臺灣臺中地方法院113年度原訴字第68號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

113年度原訴字第68號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告鄭伊清

指定辯護人張榮成律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第38788、38791、40579、40580號）及移送併辦(113年度偵字第47412、47413號)，本院判決如下：

　　主　　文

乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。

　　犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟與甲○○(涉犯販賣第二級毒品部分，本院另行審結)共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行：

(一)甲○○於民國113年3月17日，接獲其友人 王顗鈞 要購買第二級毒品甲基安非他命之訊息，遂告知乙○○向上游毒品來源 王榮聖 取貨，乙○○與甲○○乃與王顗鈞約定以新臺幣(下同)2萬8000元之價金，販賣半兩之第二級毒品甲基安非他命，雙方約定交易之價格、數量、時間及地點後，乙○○即以2萬4000元向王榮聖購買第二級毒品甲基安非他命半兩，於同日中午12時30分許，駕車至臺中市○○區○○○路0000號全家超商大安海墘門市，將第二級毒品甲基安非他命半兩交給甲○○轉交王顗鈞，並收取價金，以此方式共同以2萬8000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予王顗鈞，而完成交易，乙○○並將獲利其中2000元分給甲○○。

(二)甲○○於113年3月19日，再次接獲其友人王顗鈞要購買第二級毒品甲基安非他命之訊息，遂告知乙○○向上游毒品來源王榮聖取貨，乙○○與甲○○乃與王顗鈞約定以2萬8000元之價金，販賣半兩之第二級毒品甲基安非他命，雙方約定交易之價格、數量、時間及地點後，乙○○即以2萬4000元向王榮聖、 鄭揚威 購買第二級毒品甲基安非他命半兩，於同日中午12時14分許，駕車至臺中市○○區○○路0段0000號統一超商新忠貞門市，將第二級毒品甲基安非他命半兩交給甲○○轉交王顗鈞，並收取價金，以此方式共同以2萬8000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予王顗鈞，而完成交易。

二、嗣經員警於113年7月22日查獲乙○○，並扣得乙○○所有如附表一所示之手機2支，而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

一、證據能力方面：

(一)按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告乙○○及辯護人對本院所引用之證據均表示同意作為證據使用（見原訴卷第224頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵38788卷第143至145、147至160、339至345頁、原訴卷第107至108、225至227頁)，核與證人即同案被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序中證述、證人王顗鈞、鄭揚威於警詢、偵查中之證述情節相符(見偵38788卷第33至43、49至52、195至201、207至213、219至233、229至233、325至333、359至364頁、偵38791卷第361至367、379至382、383至384頁、偵47412卷第91至93頁、原訴卷第171頁)，且有113年7月9日偵查報告、同案被告甲○○自願受搜索同意書、本院113年度聲搜字第2355號搜索票、臺中市政府警察局分局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院113年度聲搜字第2355號搜索票(被搜索人為被告)、臺中市政府警察局分局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、113年3月19日監視器錄影畫面照片、衛生福利部草屯療養院113年8月5日草療鑑字第1130700580號鑑驗書、113年8月22日草療鑑字第1130800391號鑑驗書、113年8月26日草療鑑字第1130700392號鑑驗書各1份（見他字卷第7至14頁、偵38788卷第59至67頁、偵38791卷第41至49、53至57、369至371頁、原訴卷第39、43至44頁）附卷可參，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。　　

(二)按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又買賣係指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出售標的物予他方，他方支付價款之交易形式，至於賣方係低價買進、高價售出，抑或原價或降價求售，或因互通有無而同價撥售，則非所問。倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無；而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。經查，被告於審理中供稱：就犯罪事實一(一)我可以獲取4000元的利潤等語（見原訴卷第225頁），被告雖於審理中供稱就犯罪事實一(二)部分沒有獲利等語，然證人鄭揚威於偵訊中證稱其係以2萬4000元代價賣第二級毒品甲基安非他命半兩給被告乙情明確(見偵38791卷第379至380頁)，證人及同案被告甲○○於本院準備程序中證稱：犯罪事實一(二)，我知道被告有獲利等語明確(見原訴卷第171頁)，參以被告係以2萬8000元代價賣給王顗鈞，被告兩次販賣行為之成本與交易金額均一致，足認被告與同案被告甲○○就犯罪事實一(二)亦有營利之意圖及事實，被告此部分所述不足採信，被告就2次販賣犯行主觀上確具販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。　　

三、論罪科刑部分：

(一)核被告就犯罪事實欄一（一）、（二）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告及同案被告甲○○就上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命所為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)被告所為上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)刑之加重、減輕事由：

1、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以105年度訴字第897號判處有期徒刑3年7月(共10罪)、3年8月(共3罪)、3月(共1罪)，經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第230號，最高法院以106年度台上字第1826號駁回上訴確定，經臺灣高等法院臺中分院以106年度聲字第1228號裁定應執行有期徒刑6年5月，於106年5月31入監執行，於109年11月4日假釋付保護管束，於111年10月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且提出刑案資料查註紀錄表為證，就前階段構成累犯事實已盡實質舉證責任，就後階段加重量刑事項，檢察官亦說明被告所犯前案與本案所犯皆為毒品案件，罪質相同，足認其對刑罰之反應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。是檢察官已具體說明被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、兩罪間罪質、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，並具體指出證明方法。從而，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內，1年餘即故意再犯本案犯行，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理時，已就所涉販賣第二級毒品犯行自白無訛，是被告所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

3、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事(最高法院103年度台上字第1382號判決要旨參照)。經查，被告於偵查中供出毒品來源係證人鄭揚威、王榮聖，因而查獲其上手等人，檢察官業已於起訴書中敘明，且有販賣毒品組織架構圖(見偵38788卷第371頁)及證人鄭揚威上開供述可佐，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依法先加後遞減之。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命，且被告本件販賣第二級毒品之金額及數量非低，所為實屬不該，另被告前因多次販賣毒品遭論罪科刑，有前開構成累犯之紀錄，素行不佳，業如前述，惟念及被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告販賣毒品之數量、對價及實際所得利益、犯罪之動機、目的、手段、情節及素行，暨被告自 陳高中 肄業，從事板模，日薪約2300元，未婚，有1個未成年小孩，目前跟小孩及母親同住，經濟狀況勉持之家庭生活及經濟情況(見原訴卷第228頁)，及被告患病身體不佳，此有臺中榮民總醫院診斷證明書1紙可憑(見原訴卷第233頁)等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。另就被告上開2罪，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、所犯2罪均為販賣第二級毒品罪、彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及對其等施以矯正之必要性等節，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限各節，進而為整體非難之評價，併定其應執行刑，以資懲儆。

(六)臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第47412、47413號移送併辦事實與起訴事實間，犯罪事實完全相同，為一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此說明。　

四、沒收部分：　　

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總額原則，不扣除成本（最高法院110年度台上字第2251號判決意旨參照）。次按販賣第二級毒品本身係犯罪行為，因販賣第二級毒品而直接取得之全部價金，即屬犯販賣第二級毒品罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院111年度台上字第2713號判決意旨參照）。再按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。查被告兩次向王顗鈞收受之價金總額均為2萬8000元，被告就犯罪事實一(一)部分，有分配其中2000元給同案被告甲○○，故被告實際所得為2萬6000元，被告就犯罪事實一(二)，並無分配金額給同案被告甲○○，業據被告及同案被告甲○○於本院準備程序中供述明確(見原訴卷第108、171頁)，故被告實際所得為2萬8000元，分別為其2次販賣第二級毒品之犯罪所得，未據扣案，復查無刑法第38條之2第2項所列情事，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，被告於本院審理中供稱：扣案的手機都是我的，我是使用藍色三星手機跟甲○○聯絡為本案的販毒行為等語明確(見原訴卷第222頁)，足認附表一編號1所示扣案手機確實為被告販賣毒品所用之物，應依法宣告沒收。

(三)本案宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」，附此說明。

(四)卷內並無證據足證被告有使用附表一編號2扣案手機為本件之犯行，是上開扣案物難認與本案有關，而無從認定附表一編號2所示手機為本件被告犯罪所用之物及違禁物，應與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官黃鈺雯移送併辦，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　楊欣怡

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉依伶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭勁宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉俊宏　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表