裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第910號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第910號上訴人即被告 張明聰 選任辯護人 陳益軒 律師
顏嘉盈 律師上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第4015號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23473號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張明聰於民國100年4月間受「 張文通 祭祀公業」派下員選任擔任「張文通祭祀公業」管理人（至案發後107年間始改選任 張德宏 擔任管理人），負責管理「張文通祭祀公業」之事務及財務（含處分財產及分配處分金額予各派下員）等業務，其另亦係「祭祀公業法人 張裁周 」之實際管理人（「祭祀公業法人張裁周」之管理人係 張明容 ），負責管理「祭祀公業法人張裁周」之事務及財務。「張文通祭祀公業」於104年10月30日以新臺幣（下同）5億9005萬4000元（扣除土地增值稅、履約保證費、地政士費等費用後，實收款項為5億1123萬562元）之價格出售「張文通祭祀公業」所有位在臺中市○○區○○段○○○○號、第201地號土地予倍利開發股份有限公司（下稱倍利公司），並委由履約保證人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）代辦土地過戶及價款撥款作業，由地政士 劉明森 依據張明聰所交付經「張文通祭祀公業」派下員大會通過之派下員名冊、會份額及租穀金分配表等資料，製作各派下員應分配之土地出售款，並由張明聰依分配表上之姓名，向臺中市第二信用合作社（下稱臺中二信）西屯分社申購由該社開立以合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）臺中分行為付款人之支票（下稱「合庫本支」，申購人於申購時，即須自指定帳戶扣款至合作金庫特定帳戶內，兌領人軋票所兌領之款項來自合作金庫，故合庫本支係保證兌現），再將合庫本支交由劉明森分配予各派下員，派下員於收受該支票後，再於簽收單簽收為憑。又因「張文通祭祀公業」未申請法人登記，故「張文通祭祀公業」係以「張文通管理人張明聰」名義，在臺中二信西屯分社開立帳號00000000000號帳戶（下稱「Ａ帳戶」）及帳號00000000000號帳戶（下稱「Ｂ帳戶」），並由「張文通祭祀公業」另2位派下員 張元良 及張德宏擔任監察人，以渠等之私人印鑑與張明聰持有之「張文通管理人張明聰」印章共同用印後，始可自前揭「Ａ帳戶」及「Ｂ帳戶」提領「張文通祭祀公業」之款項。張明聰為便宜行事，分別自行於104年12月24日及105年7月18日，以「張文通管理人張明聰」名義，開立臺中二信西屯分社帳號00000000000號帳戶（下稱「Ｃ帳戶」）及帳號00000000000號帳戶（下稱「Ｄ帳戶」），張明聰另又自行於105年6月7日，以「張文通管理人張明聰」名義，開立兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）中科分行帳號00000000000號帳戶（下稱「Ｅ帳戶」），亦即上開「Ｃ帳戶」、「Ｄ帳戶」、「Ｅ帳戶」於提款時，僅須由張明聰保管之前揭印章及張明聰個人印鑑共同用印即可領取該等帳戶內之款項，張明聰藉此即可動用「Ｃ帳戶」、「Ｄ帳戶」、「Ｅ帳戶」內之「張文通祭祀公業」款項。此外，張明聰另以其個人名義開立兆豐銀行帳號00000000000號帳戶（下稱「Ｆ帳戶」）及臺中二信帳號00000000000號帳戶（下稱「Ｇ帳戶」）。
二、張明聰為執行上開土地出售價款之分配，於「張文通祭祀公業」出售臺中市○○區○○段○○○○號、第201地號土地後，即指示僑馥公司於104年12月28日，將該土地出售價款分為2筆，其中1筆即1770萬1620元匯至「Ｃ帳戶」，另l筆即4億9352萬8942元匯至「Ａ帳戶」，再於105年1月15日以前揭「Ａ帳戶」內之3773萬5555元申購「合庫本支」後，於105年1月19日結清該帳戶，並於同日將該「Ａ帳戶」內之餘額4億5714萬9799元轉匯至「Ｂ帳戶」，再以「Ｂ帳戶」申購「合庫本支」合計3億4578萬5703元（申購日期及金額分別為：105年7月7日申購2億9178萬5715元、105年8月12日申購4649萬9988元、105年9月10日申購750萬元），張明聰再將其中無派下員收領之「合庫本支」合計6974萬1753元存入上揭「Ｄ帳戶」內。詎張明聰明知前揭「Ａ帳戶」、「Ｂ帳戶」、「Ｃ帳戶」、「Ｄ帳戶」內款項及所申購之「合庫本支」，均為應支付予仲介之仲介費用或分配予「張文通祭祀公業」派下員之土地出售價款，竟意圖為自己不法之所有，利用其管理「張文通祭祀公業」及「祭祀公業法人張裁周」帳戶之便，分別為下列犯行【下列犯罪事實二、㈠、㈡、㈣部分，前經臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度偵字第16531、31237號提起公訴，經臺灣臺中地方法院106年度易字第4854號、本院以107年度上訴字第1566號、最高法院108年度台上字第2346號判決確定在案】：
㈠張明聰於104年12月30日，基於意圖為自己不法所有之業務
侵占犯意，持「張文通祭祀公業」之臺中二信取款條至臺中二信西屯分社，領取「Ｃ帳戶」內「張文通祭祀公業」之存款1125萬元後，予以侵占入己，再填載臺中二信電腦匯款申請書，將該1125萬元匯至其擔任實際管理人之「祭祀公業法人張裁周」在板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）北 台中 分行所開立之帳號00000000000000號帳戶內，供「祭祀公業法人張裁周」使用。
㈡張明聰因其長媳 蕭素鳳 （另由臺灣臺中地方檢察署檢察官以
106年度偵字第16531號為不起訴處分確定）需錢周轉，向張明聰借錢，張明聰竟基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，委由不知情之 蔡淑玲 於105年2月2日，持「張文通祭祀公業」之臺中二信取款條至臺中二信西屯分社，領取「Ｃ帳戶」內「張文通祭祀公業」之存款700萬元後，予以侵占入己，再填載臺中二信電腦匯款申請書，將該700萬元匯至其不知情之長媳蕭素鳳在三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）開立之帳號0000000000號帳戶內，而以自己之名義借款700萬元予蕭素鳳，供蕭素鳳周轉使用。
㈢張明聰於105年7月13日，將其以「Ｂ帳戶」所申購、原申購
目的係要分配土地出售價款1500萬元予「張文通祭祀公業」之派下成員「祭祀公業法人張裁周」之票面金額1500萬元合庫本支1紙（票號：UA0000000號、發票日：105年7月7日、發票人：臺中二信西屯分社、付款人：合作金庫台中分行、受款人： 張深厚 ），持交發票人臺中二信，由臺中二信將受款人「張深厚」予以塗銷，並於同日將該合庫本支存入「Ｅ帳戶」後，旋於105年7月21日，基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，將「Ｅ帳戶」內之1075萬元匯入其個人之「Ｆ帳戶」內，張明聰再於105年7月21日、同年月25日，自「Ｆ帳戶」分別匯款485萬元、590萬1620元至「Ｃ帳戶」（合計1075萬1620元），以回補上揭犯罪事實㈠、㈡部分，即其自「Ｃ帳戶」所挪用1125萬元、700萬元之一部。
㈣張明聰於105年11月30日先自其「Ｇ帳戶」匯款720萬元至「
Ｆ帳戶」，再於同日自其「Ｆ帳戶」匯款1208萬元至「張文通祭祀公業」之「Ｅ帳戶」後，又於105年12月2日以「張文通祭祀公業」之「Ｅ帳戶」內原有之292萬元及自其「Ｆ帳戶」匯入之1208萬元（合計1500萬元），購買票面金額1500萬元之兆豐銀行本行支票（下稱「兆豐本支」，票號：WF0000000號、發票日：105年12月2日、發票人：兆豐銀行中科分行、付款人：兆豐銀行中科簡易型分行、受款人：張明容）1紙後，張明聰即將該1500萬元之兆豐本支交予張明容簽收，因張明聰亦係「祭祀公業法人張裁周」之實際管理人，故張明容即委託張明聰將該兆豐本支存入「祭祀公業法人張裁周」帳戶，待張明容之後再與「祭祀公業法人張裁周」派下員討論該筆款項之運用，惟張明聰竟基於行使偽造準私文書及意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於105年12月21日，盜蓋其所保管之張明容印章，並填寫其「Ｆ帳戶」帳號於上開支票領款人姓名、帳號欄上，表示係張明容持有並領取票款用意之證明，乃係應以文書論之文書，持向兆豐銀行提示，請求付款而為行使，而將該兆豐本支存入其「Ｆ帳戶」內，並將提示兌現之票款1500萬元侵占入己，供己花用。
三、案經臺灣臺中地方法院告發移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告張明聰（下稱被告）於調查局詢問、偵訊、原審及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告關於上開業務侵占犯行所為之自白，均堪認係出於自由意志，且與後述證人證述及證據相符，堪認被告自白核與事實相符，依法自得為證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第69至71、96至99頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，自均有證據能力。
二、被告辯護人雖主張檢察官就本案犯罪事實二、㈢部分提起公訴，應予公訴不受理，其理由略以：前案臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第16531、31237號提起公訴時，其犯罪事實已載明：「張明聰於105年7月13日，將自『Ｂ帳戶』申購之其中票面金額1500萬元合庫本支乙張（票號：UA0000000號、受領名義人為『張深厚』，實際屬於『祭祀公業法人張裁周』應分得之上揭土地出售價款）之抬頭『張深厚』塗去，再存入『Ｅ帳戶』內；張明聰再於105年12月2日，以『Ｅ帳戶』申購抬頭為『張明容』之票面金額1500萬元兆豐銀行本行支票（下稱『兆豐本支』，票號：WF0000000號；兆豐本支之申購及兌領程序，同前開合庫本支之原理）乙紙，然並未將該紙兆豐本支交付予張明容或『祭祀公業法人張裁周』，竟擅自將該紙兆豐本支存入其『Ｅ帳戶』內，挪供自己資金周轉之用。」等語，是前案之起訴事實已涵蓋本案犯罪事實二、㈢及㈣之全部犯罪事實，雖前案審理時，臺灣臺中地方法院認為應切割為犯罪事實二、㈢及㈣兩個不同階段，臺灣臺中地方法院並就犯罪事實二、㈢部分向臺灣臺中地方檢察署職權告發，然就被告而言，應分配予「祭祀公業法人張裁周」之土地價款僅有1筆1500萬元，且原本應以票號UA0000000號之合庫本支兌現，被告事後為避免證人張明容發現其不法犯行，才重新以「Ｅ帳戶」申購兆豐本支交予證人張明容，且被告嗣後係將該兆豐本支存入其「Ｆ帳戶」內，該筆款項自始至終均未交予「祭祀公業法人張裁周」，並未有重新挪用之情事，被告就該1500萬元主觀上僅有單一之業務侵占犯意，被告就犯罪事實二、㈢及㈣部分所為，係屬法律上之接續行為。再者，本案被告就犯罪事實二、㈣部分，即其於105年12月2日從「Ｅ帳戶」申購1500萬元之兆豐本支，並交予證人張明容簽收後，被告將該兆豐本支存入其「Ｆ帳戶」內，而將兌現之票款侵占入己，此部分1500萬元之犯罪所得，業經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第1566號判決宣告沒收，由此推知，該院亦認為犯罪事實
二、㈢及㈣部分為同一案件，否則犯罪所得之沒收應於本案為之，而非於前案宣告沒收。從而，公訴意旨就本案犯罪事實二、㈢部分提起公訴，違反一事不再理原則，本案應諭知不受理判決等語。惟查：
㈠按法院審判之範圍，係以檢察官起訴之事實為準，在不妨害
起訴事實同一之範圍內，法院應本於職權，認定事實，適用法律，不受檢察官起訴法條及所主張罪數之拘束，故如檢察官以數罪併罰起訴，法院審理結果，亦認應成立數罪，固應予分論併罰，但如認數罪間有實質上或裁判上之一罪關係，即無仍依檢察官之主張，予以併罰之餘地，反之亦同。是以法院就前揭犯罪事實二、㈢及㈣部分，本得依審理結果，認屬數罪併罰、實質上或裁判上之一罪關係，不受檢察官主張之拘束。況前案起訴意旨固有敘及被告於105年7月13日，將上開1500萬元合庫本支1紙存入「Ｅ帳戶」等情，然依照「Ｅ帳戶」、「Ｆ帳戶」之交易明細表所示（見他字第1973號卷第34、36頁反面），被告於105年7月13日將上開合庫本支存入「Ｅ帳戶」後，即於105年7月21日將1075萬元匯入其個人之「Ｆ帳戶」，被告再於105年7月21日、同年月25日，自「Ｆ帳戶」分別匯款485萬元、590萬1620元（合計1075萬1620元）至「Ｃ帳戶」，回補被告犯罪事實二、㈠及㈡部分挪用之一部。則被告於近半年之後即105年12月2日另以「Ｅ帳戶」申購票號WF0000000號兆豐本支之金流，已非上開原屬「祭祀公業法人張裁周」之票號UA0000000號合庫本支甚明。是檢察官前案起訴事實關於此部分之敘事有誤，本院107年度上訴字第1566號判決並無辯護人所稱以犯罪事實二、㈢及㈣部分為同一案件之情，自不得以前案起訴意旨論及被告有於105年7月13日，將上開1500萬元合庫本支存入「Ｅ帳戶」等情，即認為本案犯罪事實二、㈢部分，已為前案之起訴範圍所涵蓋。
㈡再按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有
之意思時，即行成立（最高法院87年度台上字第2982號判決意旨參照）。又所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院97年度台上字第345號判決意旨參照）。本件被告所為犯罪事實二、㈢及㈣部分之業務侵占行為，其一為被告以「Ｂ帳戶」所申購、原係要分配土地出售價款1500萬元予派下成員「祭祀公業法人張裁周」之合庫本支1紙（即本案犯罪事實二、㈢）；另一則為被告於105年11月30日先自其「Ｇ帳戶」匯款720萬元至「Ｆ帳戶」，再於同日自其「Ｆ帳戶」匯款1208萬元至「Ｅ帳戶」後，又於105年12月2日以「Ｅ帳戶」內原有之292萬元及自其「Ｆ帳戶」匯入之1208萬元，共計1500萬元所申購之兆豐本支（即犯罪事實二、㈣）。而被告辯稱「祭祀公業法人張裁周」依照會份比例，應分配之土地價款僅有1筆1500萬元等情，固與證人張元良於調查局詢問時及偵查中證稱：「祭祀公業法人張裁周」係以「張深厚」之名義持有「張文通祭祀公業」之會份，會份名為「江山」，「張深厚」是會員代表名稱，「江山」之會份是260分之20，但其中1半也就是260分之10要給「祭祀公業法人張裁周」，也就是「祭祀公業法人張裁周」依照會份比例，可分到的土地價款是1500萬元等語（見偵字第16531號卷一第29、32頁反面、84、85頁）；及證人張明容於原審審理時證稱：土地出售價款要分配給「祭祀公業法人張裁周」的部分是1500萬元等語（見原審卷第167頁）相符。上開金額各1500萬元之合庫本支及兆豐本支，被告雖謂均為本應分配予派下成員「祭祀公業法人張裁周」之土地價款，但被告利用1筆應分配款，先後實行如犯罪事實二、㈢、㈣所示之侵占犯行：前者侵占1075萬元用以回補被告犯罪事實二、㈠及㈡部分挪用之一部；後者則將提示兌現之票款1500萬元侵占入己，供己花用。且犯罪事實二、㈣部分，被告係於105年12月2日從「Ｅ帳戶」申購張明容「兆豐本支」1500萬元支票，主要金流來自其「Ｇ帳戶」、「Ｆ帳戶」個人資金1208萬元及「Ｅ帳戶」內原有之292萬元，該金流已與本案犯罪事實二、㈢部分之105年7月13日張深厚「合庫本支」無關，已如前述。二者不僅金流來源不同，被告所為業務侵占犯行之犯罪時間上亦有相當差距，已難謂被告主觀上自始即基於業務侵占本應分配予派下成員「祭祀公業法人張裁周」土地價款之單一犯意而為之，在刑法評價上顯屬犯意各別，行為各具獨立性，應予分論併罰，並分別就其業務侵占犯行之犯罪所得各自宣告沒收。是以，犯罪事實二、㈢與犯罪事實二、㈣尚無接續犯之實質上一罪關係，自無從認定為同一案件。辯護意旨以犯罪事實二、㈣部分之犯罪所得1500萬元，業經本院以107年度上訴字第1566號判決宣告沒收，即認本案犯罪事實二、㈢與前案犯罪事實㈣部分為同一案件，應以接續犯論以一罪，洵屬無據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 鄭亨偉 （即僑馥公司法務經理）於調查局詢問時之證述（見他字第1973號卷第147、148頁）、證人劉明森、張元良、張德宏、蕭素鳳分別於調查局詢問及偵查中之證述（見他字第1973號卷第134至136、138至141、156至158，偵字第16531號卷一第6至9、22至24、26至32、81至84、86至91、140、141頁、211至213、216-1至218，偵字第16531號卷二第56至58、83至85頁）、證人張明容於調查局詢問及原審審理時之證述（見偵字第16531號卷二第32至34頁，原審卷第163至167頁）大致相符。並有僑馥公司不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書（見他字第1973號卷第10頁）、「Ａ帳戶」、「Ｂ帳戶」、「Ｃ帳戶」、「Ｄ帳戶」、「Ｅ帳戶」、「Ｆ帳戶」、「Ｇ帳戶」印鑑卡、交易明細表及兆豐銀行資金來源去向表（見他字第1973號卷第12至
19、31至36頁）、「祭祀公業法人張裁周」板信銀行帳號00000000000000號帳戶客戶基本資料及交易明細表（見他字第1973號卷第43頁正反面）、證人蕭素鳳三信銀行帳號0000000000號帳戶客戶基本資料及帳卡明細單（見他字第1973號卷第41、42頁）、票號UA0000000號合庫本支、票號WF0000000號兆豐本支影本（見他字第1973號卷第37、38頁）、臺中二信「張文通祭祀公業」帳戶申購之合庫本支清單暨存根聯、資金流向圖（見他字第1973號卷第44至103、117、118至128頁）、開立予各會份派下員之合庫本支清單（見偵字第00000號卷一第40至55頁反面）、臺中二信取款條及電腦匯款申請書（見偵字第16531號卷一第72、129頁）、臺中市西屯區公所100年4月15日公所民字第1000007361號函、101年4月24日公所民字第1010009482號函暨張文通派下現員名冊、派下全員系統表系統表（見他字第1973號卷第104至112頁）等在卷可稽。足認被告前揭自白與事實相符，被告所為上揭業務侵占之犯罪事實，應堪認定。
二、綜上所述，本案犯罪事實二、㈢部分之事證已臻明確，被告此部分業務侵占犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，縱令侵占時另將較廉之物予以彌縫，而於侵占罪之成立，並無影響，即不能援用背信之法條處斷（最高法院30年上字第1778號判例參照）。次按侵占罪之持有（占有）之重要性即在於「有濫用危險的支配力」，故其概念較刑法搶奪罪之「持有」概念更廣，因此該持有不以事實上之持有為必要，即便屬於法律上之持有亦可，從而受託人就金融機關事實上所支配之不特定之金錢，處於得自由處分該存款立場者，在存款額度內係有法律上之支配，故即屬於存款之款項亦得以肯定該持有，另若從存款亦屬於保管金錢方法之一加以思考，當不因將他人委託之金錢存放在自己之銀行帳戶內，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，該金錢即非屬自己持有，而與侵占罪之要件不符（參見 陳子平 著「刑法各論」（上冊）第525頁）。甚者受託保管該帳戶之人若將該帳戶內款項提領出來後，客觀上即已對該款項建立持有關係，而受託保管人於該時既已明知該款項並非屬其所有，竟易持有為所有，而將該款項挪為私用，存入或匯入自己、親友或他人之帳戶，則其將該受託保管款項挪為己用之侵占意圖即已甚為明確，自應該當於刑法侵占自己持有他人之物罪。是以，本案被告為「張文通祭祀公業」之管理人，其將業務上所持有原係要分配土地出售價款予派下成員「祭祀公業法人張裁周」之合庫本支，塗銷指定受款人，存入其以「張文通管理人張明聰」名義開立「Ｅ帳戶」後，再將其中1075萬元匯入其個人之「Ｆ帳戶」內，被告將該款項自「Ｅ帳戶」匯出時，客觀上即已對該款項建立持有關係，且其於該時既已明知該款項並非其所有，而係「張文通祭祀公業」欲分配予派下員之款項（即「張文通祭祀公業」之公款），惟其易持有為所有，將該款項挪為私用，匯入自己所有之帳戶，則其所為自與刑法業務侵占自己持有他人之物罪相符。是核被告就本案犯罪事實二、㈢部分所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。原審變更檢察官起訴之法條（刑法第342條），並於審理程序告知被告變更後之罪名（見原審卷第162頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，核無不當。
二、原審法院因認被告就本案犯罪事實二、㈢部分所為，罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告擔任張文通祭祀公業管理人，竟侵占原欲分配予派下員之土地價款，金額達1075萬元，所生損害甚鉅；兼衡酌其所自陳具高職畢業學歷（見原審卷第185頁）、犯罪動機、目的及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並如後述相關沒收之說明。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶爭執本案應諭知不受理、重覆沒收疑義云云，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
肆、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
二、查：被告就本案犯罪事實二、㈢部分，即其於105年7月13日將以「Ｂ帳戶」所申購之票面金額1500萬元合庫本支1紙，持交臺中二信將指定受款人「張深厚」予以塗銷存入「Ｅ帳戶」，因該「Ｅ帳戶」本係屬張文通祭祀公業所有，被告將該合庫本支存入「Ｅ帳戶」供張文通祭祀公業運用，自仍合於其職務上之行為，是被告本案之犯罪所得，為其於105年7月21日自「Ｅ帳戶」匯入其個人之「Ｆ帳戶」之1075萬元。
又本案犯罪事實二、㈢所示之1500萬元之「合庫本支」，與犯罪事實二、㈣所示之1500萬元「兆豐本支」，被告雖謂均屬本應分配予派下成員「祭祀公業法人張裁周」之土地價款，然其金流來源並不相同，已如前述；況被告於105年7月21日、同年月25日自「Ｆ帳戶」再分別匯款485萬元、590萬1620元至「Ｃ帳戶」，以回補犯罪事實二、㈠及㈡部分，即其自「Ｃ帳戶」所挪用之1125萬元、700萬元，而就犯罪事實
二、㈠及㈡部分之犯罪所得，業經本院107年度上訴字第1566號判決略以：被告於「Ｃ帳戶」挪用1125萬元後，依「Ｃ帳戶」交易明細所載返還情形有：①於105年2月1日由「祭祀公業法人張裁周」板信銀行00000000000000帳戶，匯入「Ｃ帳戶」700萬元（此部分旋即由被告於105年2月2日挪用「Ｃ帳戶」700萬元匯至蕭素鳳帳戶）、②於105年4月8日存入現金45萬元、③於105年7月21日，由被告自「Ｆ帳戶」匯入485萬元至「Ｃ帳戶」、④於105年7月25日，由被告張明聰自「Ｆ帳戶」匯入590萬1620元至「Ｃ帳戶」，因被告此部分返還情形除①部分之返還時間係在犯罪事實二、㈡之前，自屬返還犯罪事實二、㈠部分之犯罪所得外，其餘各次返還金額，難以特定究係返還犯罪事實二、㈠或㈡部分之犯罪所得，爰依時間順序優先抵償犯罪事實二、㈠之部分，餘額再用以抵償犯罪事實二、㈡部分之犯罪所得，是就犯罪事實二、㈠部分之犯罪所得為1125萬元，其已償還部分為1125萬元（①700萬元＋②45萬元＋③380萬元＝1,125萬元），已無保有犯罪所得，即無從為犯罪所得之沒收；就犯罪事實二、㈡部分之犯罪所得為700萬元，已償還部分為695萬1,620元（即③105萬元〈即485萬元－380萬元＝105萬元〉＋④590萬1,620元），及被告另行以現金補足差額4萬8,380元，認此部分犯罪所得均已實際合法發還被害人者，而不予宣告沒收或追徵等旨（見原審卷第121至154頁所附本院107年度上訴字第1566號判決理由欄甲、貳、七、關於沒收㈡）。是被告就本案犯罪事實二、㈢部分侵占之款項1075萬元，於前案認定該款項為回補犯罪事實二、㈠及㈡部分之犯罪所得，而認定被告就犯罪事實二、㈠及㈡部分犯罪所得已屬合法發還被害人而未予宣告沒收，故被告就本案犯罪事實二、㈢部分尚有犯罪所得待宣告沒收，自無重複宣告犯罪所得沒收之虞。從而，本案被告未扣案之犯罪所得1075萬元，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告辯護人雖於本院審理中以：被告已於108年6月15日之時，業已與祭祀公業公張文通新任管理人完成交接手續，對於屬於祭祀公業張文通公名下之財產，並無任何積欠之情形存在（按，被告所涉案件共分三案，全部至今僅有挪用祭祀公業張裁周1500萬元，另挪用「佳日、松壽、佳賽」之派下員協議購買墓地之基金750萬，共計二筆尚未歸還，除此並無存在尚有第三筆之情形）。本案犯罪事實二、㈢與犯罪事實
二、㈣部分，均係被告挪用原屬於祭祀公業張裁周之1500萬元有關，前案判決沒收1500萬元之宣告，即可證明不僅本案應無再為宣告1075萬元之餘地，否則豈非被告不僅有挪用1500萬元之事實外，另外有挪用一筆1075萬元之情形存在等語置辯，並提出移交資料等為憑（見本院卷第29至34、73頁）。但查，被告利用1筆應分配予派下成員祭祀公業張裁周之1500萬元土地價款，先後實行如犯罪事實二、㈢、㈣所示之侵占犯行，本案犯罪事實二、㈢部分，被告將其所侵占1075萬元用以回補犯罪事實二、㈠及㈡挪用之一部；犯罪事實二、㈣部分，被告則係將其提示兌現之票款1500萬元侵占入己，供己花用，而作不同目的之挪用。二者不僅金流來源不同，被告所為業務侵占犯行之犯罪時間上亦有相當差距，在刑法評價上顯屬犯意各別，行為各具獨立性，應予分論併罰，並分別就其業務侵占犯行之犯罪所得各自宣告沒收等旨，業經調查釐清並說明如理由欄壹、二所載。況且，本案犯罪事實二、㈢所示之侵占犯行部分，所侵占1075萬元，被告既已全部用以回補犯罪事實二、㈠及㈡挪用之一部，前案關於犯罪事實二、㈠及㈡部分以已經合法發還被害人而未予宣告沒收，故於本案犯罪事實二㈢部分，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收追徵，並無重複宣告犯罪所得沒收之虞。辯護人所提出張文通公業移交正月20日祖公會移交資料，僅屬公業管理人交接、移交事項資料，不影響本案犯罪事實二、㈢所示侵占犯行及應予沒收之認定。辯護人此部分所辯，即難採憑，併予指明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡芳中華民國108年11月29日