裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第4207號刑事判決
裁判日期：民國97年07月18日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第4207號公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人陳漢洲律師
陳嘉宏律師被告辛○○
壬○○上二人共同選任辯護人 徐承蔭 律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13981號），本院判決如下：
主文庚○○、辛○○、壬○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：（一）被告庚○○係台中市政府建設局管線課長，負責綜理台中市代辦管線統一挖補工程業務；被告辛○○為該課技佐，負責上開工程之預算編列、招標、發包、監造及驗收等業務；被告壬○○為該課約雇人員，協助被告辛○○辦理上開工程之招標、發包、監造及驗收等業務。其等三人均係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於民國91年11月間，台中市政府為繼續辦理「九十二年度台中市代辦管線統一挖補工程」（下稱第八期工程），將台中市○區道路劃分為七個工區，由被告辛○○、壬○○援例更正補充「台中市政府工程採購招標投標須知」及「台中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招投標須知補充規定」。因該工程於招標之初，無法確定履約期間之工作數量，須依契約承攬期間之實作工程數量辦理結算，係採單價發包方式辦理，故在「台中市政府工程採購招標投標須知」第16、契約：（六）規定「契約單價除另有規定外，應依決標總價（單價總計）與發包預算各項單價總計之比例調整之」，另於「台中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招投標須知補充規定」第貳、招標訂約：八，亦規定「每一工區分項決標時，應以合乎本工程投標須知及補充規定與在底價以內之最低標價者得標為原則，以得標者投標標價及原工程預算之比例調整訂定各項工程單價」（管線課稱之為「預算比」，即「預算比」＝決標價格／預算總價），工程決標後係以原工程預算內各工程單項價格乘以預算比，調整後各項單價總和之金額為實際訂約價格。（二）嗣後第八期工程於91年12月19日上網辦理公告招標，而丙○○係 高明 營造有限公司（下稱高明公司）、有而順營造有限公司（下稱有而順公司）之實際負責人，因曾得標、施作該同等性質之工程數次，且私下與負責承辦之被告庚○○、辛○○、壬○○有往來，並頗有交情，為求搶標，依其專業認知，先故意將招標項目中較常用或單價較低之項目儘量高估，而將較不常用或單價較高之項目儘量低估，加總後使其總標價仍維持低於預算總價並在有得標實力之價位，而持以投標。其後該第八期工程於92年1月14日，由被告庚○○主持開標、決標等工作，且由被告辛○○在場會辦，以複數、單價決標方式開標，果然其中第一、二、六工區之預算單價總和金額分別為新台幣（下同）246萬6662元、246萬6663元、246萬6675元，而決標單價總和金額皆為148萬7500元，預算比為0﹒7489，得標廠商均係高明公司；第三、四、五工區之預算單價總和分別為246萬6662元、246萬6663元、246萬6675元，而決標單價總和金額皆為194萬6000元，預算比為0﹒7889，得標廠商均係有而順公司；第七工區預算單價金額為1323萬6036元，原由德旺營造工程股份有限公司（下稱德旺公司）得標，被告庚○○、辛○○為使丙○○獲得施作利益，以德旺公司總標價低於底價百分之八十及其金額寫錯等為藉口，未經查證是否合理或有無履約能力，即故意評估其標價顯不合理，由次低標之高明公司以單價總和977萬9500元得標，預算比為0﹒7388（丙○○之上開各工區總標價仍低於底價百分之八十）。開標、決標後，管線課約雇人員己○○即依辦理第七期以往各期工程之慣例及上開法令規定，以前述各工區之預算比調整契約單價。惟丙○○於順利搶標並得標後，深知如按以往慣例以預算比調整契約單價，將使其遭致巨額損失，遂要求被告庚○○、辛○○、壬○○改以廠商比調整契約單價。（三）被告庚○○、壬○○、辛○○因與丙○○私下交好，明知其等已依法更定上開規定，且亦明知依政府採購法第27條第1項規定「機關辦理公開招標或或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網。公告之內容修正時，亦同」、第6條第1項規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」、第48條第1項第1款規定「於開標前變更或補充招標文件內容，經簽核後可不予開標決標外，工程決標後即不得變更招標文件內容」等之法令規定，竟共同基於圖高明公司、有而順公司等私人不法利益之犯意聯絡，於己○○將以預算比調整好之各項契約單價，交予被告壬○○轉呈被告庚○○後，被告庚○○即向不知情之己○○佯稱：台中市政府主計室不同意以預算比調整本工程之契約單價等語，要求己○○另以「廠商比」（廠商比＝決標價格／預算底價，乘以廠商投標文件中報價之各單項價格，與乘以預算底價中之各單項價格不同）調整契約單價。當天即由己○○將以廠商比調整過之各項契約單價送交被告壬○○，並轉送被告庚○○及台中市政府相關科室。嗣後一、二天，主計室承辦人員甲○○對未依慣例及法令採預算比調整各項契約單價深覺有異，請己○○前來說明，己○○表示係依被告庚○○之指示，被告庚○○得知後，即邀同廠商代表丑○○及不知名之二、三人前來主計室，要求主計室不要表示太多意見，並拿出「政府採購錯誤態樣附件」，向主計室主任子○○、主辦人員甲○○表示：機關不能強以預算標比調整契約單價等語，使對採購非專業之主計人員不知如何處理，因被告庚○○提出之本件採購錯誤態樣略有：不考慮廠商投標單價之合理性，硬以預算標比調整契約價格等內容，致上開主計人員經內部討論後，始於主計室之位置簽註意見略為：請業務單位評估廠商估價單單價之合理性並依採購法規定調整標比。（四）被告庚○○、辛○○、壬○○均明知主計室未同意以「廠商比」與得標廠商調整契約單價，且無視於主計室要求評估廠商投標各項單價合理性之要求，更無視第八期工程已完成決標，如要改依廠商比調整契約單價，應重新公告、決標，否則對其餘參與投標廠商極度不公平等事實，未經評估廠商投標各項標價之合理性，即逕以原招標投標須知及招標投標須知補充規定所未明定之「廠商比」調整契約單價後，由被告辛○○於92年1月30日，以「主辦單位再簽意見」之簽呈，避過主計室再次審核，擬制主計室已同意以廠商比調整契約單價，向上佯為呈報略稱：依政府採購法規定評估得標廠商所投估價單各項單價，按決標標比調整得標廠商估價單各項單價後，各項單價仍低於發包預算單價，尚無單價明顯高估或不合理之情事等語，使不知丙○○刻意所精心分配各項單價造成最後給付工程款將有重大差異之台中市政府上層核准通過，進而由委託承辦單位（如台電、自來水公司等）與得標之高明公司、有而順公司依上開不法調整後之各項單價簽約。復於93年間，高明公司經理丑○○為使得本工程各工區均能順利辦理驗收結算，並感謝其等之前努力配合，多次招待被告辛○○、壬○○前往台中市「麗登KTV」、「金麗都KTV」等有女陪侍之特種營業場所飲宴，使被告辛○○、壬○○獲取該不法利益，並使高明公司、有而順公司所承包之各工區均能順利辦理驗收結算。而結算之結果，因採「廠商比」，致使台中市政府總計溢付9341萬0883元，造成公帑嚴重損失，承包商則獲致巨額不法利益，並損及其他參與投標廠商得標之公平性，因認被告庚○○、辛○○、壬○○均涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令圖他人不法利益罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令圖他人不法利益罪之成立，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其要件。所謂違背法令，依立法理由之說明，該法令係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；所謂明知係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性，且必須所圖者為不法利益，始克相當（最高法院93年度台上字第4499號、86年度台上字第6620號判決參照）。
三、本件公訴人認被告庚○○、辛○○、壬○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令圖利罪嫌，無非以上揭事實業據證人子○○、乙○○、甲○○、己○○、癸○○、丑○○、 王麗娟 、 張朝乾 、` 蔡裕堪 、 鄒鴻濟 等人證述明確，並有台中市政府工程採購招標投標須知、台中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招標投標須知補充規定、台中市政府代辦管線統一挖補工程契約書、92年度台中市代辦管線統一挖捕工程第一工區至第七工區開標紀錄、92年1月22日決標公告、台中市政府聯合發包中心內簽、92年1月30日台中市政府建設局管線課再簽意見、91年11月25日同課內簽及會簽意見、92年度第八期工程第一工區至第七工區標單依廠商比調整之單價及依預算比調整之單價、預算比與廠商比結算總價表、結算驗收證明書及結算驗收明細表、總價標單等影本，及被告壬○○接受招待之蒐證照片四張可稽。被告庚○○、辛○○、壬○○之故意行為另有下列幾點可證：（一）上開招標須知或補充須知，均係被告辛○○、壬○○負責更正補充，對於應該採取預算比來調整各項契約單價，如要改用廠商比來調整契約單價，即有違上開法令，應依上開法令重新公告、招標，以顧及公平及各投標廠商之利益，其等應知之甚詳，豈有決標後再來改用廠商比之理由。（二）從第一期至第七期均以預算比來調整契約單價，於第八期全部決標，確定由高明公司、有而順公司得標，即故違慣例及法令，改用廠商比來調整單價，不合常理，被告庚○○且於偵查中自承要調整計價方式，沒有事先請示局長等語，如此重大改變現行法令及影響各投標廠商利益之行為，竟不用事先請示建設局長，甚為難以想像。（三）對德旺公司差別待遇：第八期工程第七工區原由德旺公司得標，被告庚○○、辛○○於開標時，即以其投標價不足百分之八十，未附理由以其投標價顯不合理，不予決標，反而決標予同樣投標價不足百分之八十之高明公司，憑何理由認為高明公司之標價合理，而德旺公司不合理？（四）第九期第一次招標（第九期工程部分另由檢察官偵查中），參加廠商共有八家，決標後原由吉隆營造公司及固特營造公司得標，其負責人分別為 吳永森 、 游惠玲 ，二人為夫妻，縱使用二家公司一同參標，但因另有六家公司投標，顯然無法影響投標結果，被告庚○○、辛○○見丙○○無法順利得標，除第七工區外，為謀丙○○之利益，竟故意以吉隆營造公司、固特營造公司標價低於八成而不予決標，且以吳永森、游惠玲共同圍標為由，將第一至第六工區廢標，並沒收吉隆營造公司、固特營造公司第二、三、五工區之押標金（嗣後經吳永森、游惠玲申訴後，由行政院公共工程委員會裁決發還），有證人癸○○、吳永森、游惠玲等人之證述，及行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴930175號）在卷可佐。被告庚○○亦坦承第九期工程第一次招標亦是由其主持。（五）嗣後第九期工程第一至第六工區部分進行第二次招標，果然由丙○○之高明公司於第
一、三、五、六工區得標，另建堡公司則於第二、四工區得標，此時被告庚○○、辛○○為謀高明公司之不法利益，未經實證即以高明公司之標價合理，又以廠商比與高明公司簽約，對於建堡公司卻採差別待遇之預算比簽約，圖高明公司之不法利益。（六）被告庚○○係私立文化大學政治系畢業，採購、工程及各項單價之評估本非其所長，其本屬政風系統，於88年8月升任台中市新聞室股長，89年1月調任教育局特教課，同年2月升任課長，迨於91年5月始調任建設局管線課長，無相關之工程、採購專長，何以得知「不考慮廠商投標之合理性，強以預算比調整契約單價」，為政府採購錯誤態樣之一？其又主持上開工程之招標、決標作業，於審標時無法看出高明公司於較少用之雜項部分，均故意高估甚多，較常用之其他各項則故意低估。又於開標、決標時，亦未看出以預算比調整契約單價係採購之錯誤態樣，竟於證人己○○作完預算比調整時，突然發現上開錯誤態樣，帶同廠商代表丑○○及不明人士二、三人，主動、積極去找主計室，甚為維護高明公司，即可知上開錯誤態樣之發現，係高明公司反應之結果，再由被告庚○○所找到之藉口。況屬於主計室之證人子○○、乙○○、甲○○等一致證稱：係被告庚○○主動提出上開錯誤態樣等語。（七）以高明公司長期營建此項工程之專業而言，何項目會多用？何項目會少用？採用預算比或廠商比，在季後結算時，所獲取之工程款將大有區別等情，均知之甚詳，要在投標單價上做文章，故意將部分項目高估，部分項目低估，然後在各項單價加總後，其金額仍低於預算價，並保有得標之實力，乃甚為容易之事，且係客觀之事實，此有第八期工程第一工區至第七工區標單之依廠商比調整之單價及預算比調整之單價、預算比與廠商比結算總價表、結算驗收證明書及結算驗收明細表、第八期第一工區按標比74﹒899％（預算比）調整之單價與市府實際付款（廠高比）單價比較表、各投標廠商標單填寫比較表、總價標單等影本各一份在卷可參。高明公司、有而順公司既有如此之標價，自始即以設定要用廠商比來計算契約單價，後果有被告三人積極為該二公司努力奔波，官商勾結之行為甚為明顯，此等情節亦與相關證人丁○○（有而順公司登記負責人）、 蔡德寧 （新南隆營造有限公司負責人）、 楊啟明 （強生營造公司、新南隆營造公司負責人）、吳永森、游惠玲等人之證述吻合。（八）又主計室明確表示，請被告三人應評估廠商投標單價之合理性，被告庚○○自承因時間急迫未予評估，即以廠商比逕自調整契約單價，事後卻由被告辛○○於92年1月30日之再簽意見中表示，廠商投標單價尚無明顯高估或不合理，對各項單價項次編號1之個別施工、編號2之聯合施工、編號3之路修等單項均大致明顯低估，卻於編號4之雜項，其各項單價明顯高估甚多之情形視而不見，完全未遵守主計室所稱評估廠商投標單價之合理性，豈有經市政府因調查結果所得而定為預算底價之各項單價，編號1、2、3大致高估，而編號4卻大幅低估之理？此說明一個現象，即廠商投標之各項單價，其相互間之關係並非合理，被告三人故意有虧職守甚明。（九）被告辛○○、壬○○自承接受高明公司經理丑○○之不當招待，而出入有女陪侍之不正當場所數次，且與證人丑○○之證述相符，該等花費係由高明公司以公費支出，有該公司之帳簿及會計即證人王麗娟之證述可證，其等官商勾結之客觀事實甚為明顯，為其主要論據。
訊據被告庚○○、辛○○、壬○○則堅詞否認有違背法令圖利罪嫌，被告庚○○辯稱案發時伊擔任台中市政府建設局管線課長，負責綜理全課業務，第八期工程第一、二、六工區由高明公司得標，第三、四、五工區由有而順公司得標，第七工區原投標最低價為德旺公司，但因該公司投標價格低於底價八成所以保留，由台中市政府發包中心函請德旺公司說明，德旺公司回文予發包中心，表示公司估價錯誤放棄承攬，故由次低標之高明公司繳交差額保證金後得標。該工程管線課原以機關預算比調整單價送會主計室，主計室本來簽註請業務單位依權責辦理，後來又黏貼意見，管線課依主計室黏貼意見，查閱招標文件確實有適用採購法，伊查網路關於政府採購法有說明強以機關預算調整單價是錯誤態樣，認為主計室所簽意見，在法律上沒有問題，且得標總價未低於底價八成，伊請業務助理核對投標單價是否均低於預算單價，綜合判斷認定廠商所報單價合理，所以改以廠商報價調整報價單，伊未違背法令等語；被告辛○○辯稱案發時伊擔任台中市政府建設局管線課技佐，負責兼辦發包業務，第八期工程第一、二、六工區由高明公司得標，第三、四、五工區由有而順公司得標，第七工區原投標最低價為德旺公司，但因該公司投標價格低於底價八成所以保留，由台中市政府發包中心函請德旺公司說明，德旺公司回文予發包中心，表示公司估價錯誤放棄承攬，故由次低標之高明公司繳交差額保證金後得標。該工程管線課原以機關預算比調整單價送會主計室，主計室本來簽註請業務單位依權責辦理，後來又黏貼意見，管線課依主計室黏貼意見，查閱招標文件確實有適用採購法，庚○○查網路關於政府採購法有說明強以機關預算調整單價是錯誤態樣，伊看主計室所寫會簽意見，認為廠商投標底價合理，才改成以廠商估價調整契約單價等語；被告壬○○辯稱案發時伊擔任台中市政府建設局管線課雇員，第八期工程伊僅負責開標前之契約書草案、投標須知、投標須知補充規定之草擬，並列席開標，其餘自廠商得標以後至訂約伊均未參與，執行部分亦僅協助第三工區監工，伊不知該工程係以何方式調整契約單價等語。經查：
（一）被告庚○○前係台中市政府建設局管線課長，負責綜理台中市代辦管線統一挖補工程業務；被告辛○○為該課技佐，負責上開工程之預算編列、招標、發包、監造及驗收等業務；被告壬○○為該課約雇人員，協助被告辛○○辦理上開工程之招標、發包、監造及驗收等業務，均係具有法定職務權限之公務員。台中市政府於91年11月間，為繼續辦理第八期工程，將台中市○區道路劃分為七個工區，由被告辛○○、壬○○援例更正補充「台中市政府工程採購招標投標須知」及「台中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招投標須知補充規定」。因該工程於招標之初，無法確定履約期間之工作數量，須依契約承攬期間之實作工程數量辦理結算，而採單價發包方式辦理，故在「台中市政府工程採購招標投標須知」第16、契約：（六）規定「契約單價除另有規定外，應依決標總價（單價總計）與發包預算各項單價總計之比例調整之」，另於「台中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招投標須知補充規定」第貳、招標訂約：八，亦規定「每一工區分項決標時，應以合乎本工程投標須知及補充規定與在底價以內之最低標價者得標為原則，以得標者投標標價及原工程預算之比例調整訂定各項工程單價」（管線課稱之為「預算比」，即「預算比」＝決標價格／預算總價），工程決標後係以原工程預算內各工程單項價格乘以預算比，調整後各項單價總和之金額為實際訂約價格。嗣後第八期工程於91年12月19日上網辦理公告招標，92年1月14日，由被告庚○○主持開標、決標等工作，其中第一、二、六工區預算單價總和金額分別為246萬6662元、246萬6663元、246萬6675元，均由高明公司以單價總和148萬7500元得標，預算比為0﹒7489；第三、四、五工區之預算單價總和分別為246萬6662元、246萬6663元、246萬6675元，均由有而順公司以單價總和194萬6000元得標，預算比為0﹒7889得標；另第七工區預算單價金額為1323萬6036元，原由德旺公司以787萬3128元得標，因低於底價1250萬元之八成，其後改由次低標之高明公司以單價總和977萬9500元得標，預算比為0﹒7388，決標後改以「廠商比」調整各項契約單價簽約並辦理結算等情，為被告庚○○、辛○○、壬○○所不爭執，並有台中市政府工程採購招標投標須知（91年11月22日修訂，見法務部調查局中部地區機動工作組案卷第1至14頁）、台中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招標投標須知補充規定（91年11月22日修訂，見同上卷第15至31頁）、台中市政府代辦管線統一挖補工程契約書（見同上卷第32至38頁）、台中市政府開標／議價／決標／流標／廢標紀錄（見同上卷39至52頁）、決標公告（見同上卷第53至55頁）、台中市政府聯合發包中心92年1月22日檢呈92年度台中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽（見同上卷56至57頁）、主辦單位再簽意見（見同上卷第58頁）、台中市政府第八期工程標單（見同上卷70頁至111頁）、台中市政府第八期工程單價預算書（見同上卷第120至154頁）、台中市政府第八期工程結算驗收證明書及明細表（見同上卷185至226頁）在卷，暨台中市政府第八期工程第一至第七工區原簽案含預算書資料扣案可稽，此部分事實應堪認定。
（二）被告庚○○、辛○○雖均供稱台中市政府第八期工程決標後，管線課原以預算比調整單價送會主計室，主計室本來簽註請業務單位依權責辦理，後來又黏貼意見，管線課依主計室黏貼意見，認廠商投標單價合理，才改以廠商報價調整契約單價云云。惟證人即前台中市政府主計室承辦科員 巫美微 在本院97年3月14日審判程序中具結證稱本案（指台中市政府聯合發包中心92年1月22日檢呈92年度台中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽）送來時， 伊剛 接審核管線課預算執行業務不到十天，依正常程序審核該決標案，發現業務單位檢送之調整後單價，與伊之前承辦之計算方式不同，伊即聯絡管線課請計算人員至主計室說明，後來己○○至主計室，伊請己○○算給伊看，當時己○○是用廠商報價計算，因伊沒有看過這種算法，且伊剛接管線課業務，以為這是管線課算法，己○○回去後，伊即在簽呈簽註內容好像是「請本權責依採購法辦理」之意見，核章後送給課長乙○○，並向乙○○報告業務單位送來單價以廠商報價計算，非以市府預算計算，乙○○表示既然這樣就不能簽註上開意見，待其開會完再處理，隔不久伊看到庚○○及二、三個人進去主計室主任子○○辦公室，沒多久主任室小姐叫伊進去，子○○問伊管線課要以廠商報價調整單價，可以嗎？政府採購法如何規定，伊回答伊不清楚政府採購法規定，但伊承辦過案件均係以市府預算調整單價，庚○○即拿出像公文附件之文件給伊及子○○看，並指其中一條規定說不考慮廠商單價，而強用機關預算調整單價，是政府採購法錯誤態樣，伊想伊以前作法大概都錯了，就未再表示意見，子○○看過規定，以一張便條紙書寫主計室意見，就是公文上的浮貼意見，要伊照著打字，伊打好拿給子○○確認後，將該意見貼在伊原簽注意見上，庚○○等人即離開，乙○○回來，伊與子○○向乙○○說明上情，將簽呈交給乙○○核章。本案管線課僅呈送公文一次，所附契約單價計算方法只有一種，即以廠商報價計算，伊找己○○來說明一次，並無廠商向伊申訴，以市府預算計算單價不合理。主計室簽注意見，伊完全依子○○意思打字，不知主計室簽注意見是贊成或反對以廠商報價調整契約單價，也不知以廠商單價調整契約單價違背法令，主計室僅係會辦單位，無權決定以廠商報價或市府預算計算契約單價等語；證人即前台中市政府主計室主任子○○在本院97年3月14日審判程序中具結證稱本案主計室簽注意見之真意，是請業務單位評估廠商估價單單價之合理性，依採購法辦理，因伊以前不知有廠商比、預算比，採何種方式計算單價會影響預算。庚○○帶二、三個人至伊辦公室，討論廠商比及預算比，該二、三個人伊不認識，庚○○的意思是要以廠商比調整單價，伊簽見就如簽呈上浮貼意見所示，伊沒有同意也沒有反對以廠商比調整單價，只是請管線課依採購法辦理，本案從頭到尾管線課沒有送預算比簽呈至主計室。庚○○有提到行政院公共工程委員會採購錯誤態樣，伊未明白向庚○○表示反對用廠商比，主計室簽注內容是伊從錯誤態樣挑出部分文字寫給巫美微，讓巫美微依內容打字等語；證人即台中市政府主計室課長乙○○在本院97年4月11日審判程序中具結證稱本案管線課僅送一次核算契約單價之簽呈會主計室，主計室沒有退回管線課要求補正，管線課再簽意見書沒有再會主計室，也沒有廠商向伊表示以預算比計算契約單價不合理，主計室會簽意見沒有贊成或反對用廠商比，黏貼會簽意見之前原簽內容伊有看過，內容大概是寫請本權責依採購法規定辦理，本案派工、付款須要再會主計室，派工、付款時，主計室未表示反對意見。當時巫美微將簽呈送給伊，並告訴伊本案係以廠商比計算單價，伊認為巫美微原簽不嚴謹，因伊要去開會，所以向巫美微說等伊回來再決定，伊開會回來會簽意見已作成等語。證人巫美微、子○○、乙○○就本案會簽過程之供述一致，且卷附台中市政府聯合發包中心92年1月22日檢呈92年度台中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽，其上主計室確係於92年1月24日以黏貼方式簽注意見「請業務單位評估廠商估價單單價之合理性並依採購法規定調整標比」，另證人即台中市建設局管線課業務助理己○○在本院97年4月11日審判程序中亦具結證稱係課長庚○○指示廠商比，伊以前未作過廠商比，庚○○教伊如何計算，發包公文下來後係製作預算比，隔天再作廠商比，預算比作好後交給辛○○，伊因本案至主計室找巫美微一次，係巫美微找伊去，問伊如何製作廠商比，巫美微表示不知道怎麼計算，伊有向巫美微解釋廠商比作法及計算標準等語。台中市政府建設局管線課既為第八期工程之業務執行單位，主計室僅係會簽單位，契約單價調整方式，本係管線課職責，何以主計室一方面對管線課以預算比調整契約單價表示意見，而一方面仍需管線課業務助理己○○前來說明廠商比計算方式，顯違常理。況苟管線課第一次所附送各項契約單價係以預算比調整，主計室對於調整方式存有意見，應有另一份附送以預算比調整契約單價之簽呈留存，但觀諸扣案之台中市政府第八期工程第一至第七工區原簽案含預算書資料，僅見上揭台中市政府聯合發包中心92年1月22日檢呈92年度台中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽一件，並無其他原簽，亦與一般公文流程有悖，足徵證人巫美微、子○○、乙○○此部分所供較符合事實，本案管線課於送會主計室之初，即係以廠商比調整契約單價，而非以預算比調整契約單價，被告庚○○、辛○○此部分所供，難認有據。
（三）台中市政府第八期工程第一至第六工區經核定底價均為2210萬元，由高明公司及有而順公司分別以184萬7500元、184萬7500元、194萬6000元、194萬6000元、194萬6000元、184萬7500元之最低投標價得標，得標金額均逾底價之八成，有台中市政府開標／議價／決標／流標／廢標招標公告資料及中文公開招標公告資料、92年度台中市代辦管線統一挖補工程明細資料（含預算金額、標價預算、核定底價、決標價、底價金額、決標金額、得標廠商，見台灣台中地方法院檢察署94年度偵字第13981號卷第58頁之後所附台中市政府政風室95年5月24日政三字第874號函附件
二、三），此部分決標過程尚無不合。另第八期工程第七工區經核定底價為1250萬元，原以德旺公司投標金額787萬3128元為最低價，因德旺公司投標金額未逾底價之八成予以保留，經通知德旺公司提出說明，德旺公司嗣於92年1月17日以德營（92）中字第920117號函復台中市政府，表示因估算錯誤，放棄承攬並退還押標金，雖次低標之高明公司投標金額977萬9500元仍未逾底價之八成，但高明公司表明願提出差額保證金243萬2439元，乃決標予高明公司等情，有上揭資料及扣案之台中市政府第八期工程第一至第七工區原簽案含預算書資料中所附德旺公司函（影本見本院審理卷1第66頁）足參，證人即德旺公司負責人在97年5月9日審判程序中復具結證稱德旺公司有參與台中市第八期工程第七工區投標，投標單價與總價由德旺公司行政作業人員 邱廷魁 負責，開標當天伊有到場，開標結果德旺公司投標價低於底價八成，台中市政府請德旺公司提出說明，因德旺公司當初投標僅係概算金額，且標價單細項非常多，計算會有漏列情形，伊認為依照概算金額德旺公司無法施作，就向台中市政府表示棄權，伊不認識丙○○、丑○○及在場被告，放棄施作係德旺公司自主意思等語。台中市政府第八期工程第七工區投標最低價之德旺公司既已主動表示放棄承攬權利，則由次低價之高明公司於提出差額保證金後予以決標，其決標過程亦無違背任何法令，公訴人指被告庚○○、辛○○於第八期工程第七工區開標時，即以德旺公司投標價不足百分之八十，未附理由以其投標價顯不合理，不予決標，反而決標予同樣投標價不足百分之八十之高明公司，對德旺公司採差別待遇，顯乏依據。
（四）高明公司負責人為丙○○，址設台中市○區○○里○○街○○○號1樓，其董事為 陳秀花 、 王新發 ，監察人為王麗娟；而有而順公司負責人為丁○○，址設台中市○○區○○區○路○○巷○○弄○○號1樓，登記董事一人即丁○○，該二公司登記負責人、營業場所及董事、監察人，均未發現有何關聯性，有該二公司基本資料查詢在卷可憑（見台灣台中地方法院檢察署93年度他字第800號卷1第38至41頁）。證人即高明公司負責人丙○○在本院97年6月3日審判程序中並具結證稱伊曾擔任高明公司、達中公司負責人，高明公司、達中公司均曾施作過台中市管線統一挖補工程，投標單價係依市價、成本、利潤計算，有而順公司標到台中市政府第八期工程第三、四、五工區後，因工班不足，與高明公司商談合作，由高明公司負責施作有而順公司標得之工區，有而順公司之工班全交由高明公司調度，利潤高明公司佔百分之六十，有而順公司佔百分之四十，包括訂約、驗收、請款均由高明公司負責。 邱福來 、 林國 將名片同時印有高明、達中、有而順公司名稱，另 張棟柏 名片印有高明、達中公司名稱，係因伊曾擔任達中公司負責人，他們均係伊員工，所以名片上才會印達中、高明名稱，另因有而順公司與高明公司合作施作第八期工程，所以部分員工名片印有有而順名稱等語；證人即高明公司行政作業人員丑○○在本院97年5月9日審判程序中亦具結證稱伊自87年6月15日起任職高明公司，高明公司曾標得第五期工程其中一個工區，第八期投標時，係參考之前得標單價，小寫由伊填寫，大寫由丙○○填寫，每期應該有單項小細節會變更，統一挖補工程係概估數量，所以每期實際施作數量不一樣，第八期工程高明公司曾幫有而順公司處理竣工、停工、復工、驗收、請款等行政工作，這是伊負責部分等語；另證人即高明公司會計王麗娟於法務部調查局中部地區機動工作組詢問時則供稱邱福來、林國將名片會將高明營造及有而順營造並列，係因有而順公司在92年間得標承攬第八期工程第三、四、五工區，該公司臨時工人變動無法順利施工，改由高明營造施作，至於詳情要問丙○○，邱福來、林國將除在高明營造得標之工區工作外，也會在有而順公司得標之工區工作，為施工現場突發性狀況、臨時性需要及方便聯絡，所以公司在幫邱福來、林國將印名片時，才會將有而順公司與高明公司均印上。有而順公司負責人是丁○○，至於該公司詳細情形要問丙○○比較清楚，只因有而順公司前述得標承攬第八期工程第三、四、五工區，實際由高明營造施作，所以有而順公司資料才會放在高明營造內，資料是由高明營造職員 陳美惠 等人分別製作，作為申報勞保、向中華電信、台灣固網、東森寬頻、新世紀、電信局請款，開發票給台電公司之用，另台中市政府開立支票是高明營造要對帳用。有而順公司存摺主要作為前述第八期工程款撥款之用，平日由伊保管、使用，開戶當天就由丁○○本人交給伊等語（見台灣台中地方法院檢察署93年度他字第800號卷2第114至115頁，證人王麗娟此部分供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，但檢察官及被告、辯護人在本院言詞辯論終前，就證據能力方面並未聲明異議，本院審酌該筆錄之製作，亦未發現違法取供情事或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認為適當得作為證據使用），顯見高明公司、有而順公司應係不同之二家公司，要難僅憑高明公司部分員工名片上印有有而順公司名稱，及有而順公司資料、存摺放置高明公司內，即遽以推認丙○○係有而順公司之實際負責人。
（五）又「不考慮廠商單價是否合理，而強以機關預算單價調整廠商單價」，係行政院公共工程委員會所公布之政府採購行為錯誤態樣之一；即該委員會於89年7月29日，以（89）工程企字第89020421號函復交通部民用航空局，仍再揭櫫廠商投標所報總標價未逾底價，且無政府採購法第58條所稱部分標價偏低之情形者，不應以機關預算單價調整廠商單價之旨；此乃基於政府採購法第6條第1項公平合理原則，考量預算單價或由於訂定時間久遠、資訊不足、未考慮不同廠商取得材料能力之差別等因素，而可能與廠商投標時之市場行情有差異，爰各項單價之調整宜先審酌廠商所報單價之合理性；廠商投標所報總標價未逾底價，且無政府採購法第58條所稱部分標價偏低之情形者，不應以機關預算單價調整廠商單價，有政府採購行為錯誤態樣（見台灣台中地方法院檢察署93年度他字第800號卷1第71至81頁）、行政院公共工程委員會89年7月29日（89）工程企字第89020421號函（見同上卷第69頁）、97年4月3日工程企字第09700123820號函（見本院卷1第262頁）附卷足憑。另台中市政府就工程投標須知、契約書草案範本修訂及單價發包之工程採購配合採購法施行細則修訂，預算如何編訂，分別於91年12月26日、92年1月7日、92年1月15日召開研商會議，會議中亦曾針對單價發包工程採購案，預算如何編訂進行討論，獲致契約之各單項價格未約定調整方式者，應按決標總價與廠商投標文件中報價之各單項價格及數量乘積加總之比率調整之結論，有該會議紀錄在卷可按（見台灣台中地方法院檢察署93年度他字第800號卷1第84至85頁），顯難認台中市政府建設局管線課於第八期工程決標後改以廠商比調整契約單價，為法所不許。
（六）上揭台中市政府聯合發包中心92年1月22日檢呈92年度台中市代辦管線統一挖補工程採購招標決標文件簽送會主計室時，經主計室於92年1月24日，以黏貼方式簽注「請業務單位評估廠商估價單單價之合理性並依採購法規定調整標比」之意見後，被告辛○○於92年1月30日製作之主辦單位再簽意見，表示「經依政府採購法規定評估本案得標廠商所投估價單各項單價，按決標標比調整得標廠商估價單各項單價後，各項單價仍低於本府發包預算單價，尚無單價明顯高估或不合理之情事」，固未再送會主計室，而僅經被告庚○○簽章，逐級陳請台中市政府建設局長核定，亦未重新辦理公告招標，即以廠商比調整契約單價與得標廠商高明公司、有而順公司訂立契約。惟上揭台中市政府工程採購招標投標須知第十六條第六項既已規定「契約單價除另有規定外，應按決標總價（單價總計）與發包預算各項單價總計之比例調整之」，此項契約單價之調整，既非法所不許，復與上揭招標投標須知所定之投標廠商資格及審標、開標、決標等內容無涉，應非屬招標文件內容之變更或補充。上揭行政院公共工程委員會97年4月3日工程企字第09700123820號函亦認依投標須知規定，機關如因另有規定（例如政府採購法第6條第1項、第58條），而改以其他方式調整契約單價，尚無須重新辦理公告招標。另證人即行政院公共工程委員會技正戊○○於本院97年6月3日審判程序中復具結證稱就伊所知公共工程委員會並未強制規定以預算單價或廠商單價訂定契約單價，因投標須知載明契約單價另有規定外，所謂另有規定，例如政府採購法第6條第1項或第58條，如廠商所報單價合理，而以廠商單價訂定契約單價，尚符合投標須知所謂另有規定，可以不用再重新辦理公告招標等語，可知台中市政府建設局管線課就第八期工程於決標後，改以廠商比調整契約單價，與得標廠商訂約，無須重新辦理公告招標。又被告辛○○於92年1月30日製作之主辦單位再簽意見，其內容已就台中市政府主計室簽注意見提出說明，縱未實際查訪評估廠商所報單價是否合理，但因廠商投標總價並未偏低，且依廠商比調整契約單價結果，亦未逾預算單價，並無具體事證足認得標廠商報價有何不合理之情事。至各投標廠商所報單價，關係投標策略、成本考量、經營能力，不能僅憑得標廠商與其他投標廠商報價差異，遽以推認得標廠商所報單價不合理。而上揭主辦單位再簽意見既已就主計室簽注意見提出說明，徵諸台中市政府建設局管線課承辦第八期工程發包簽，亦曾經該府法制室簽注意見，而管線課所為再簽意見，仍僅就法制室簽注意見提出說明，並未再送會法制室（見法務部調查局中部地區機動工作組案卷第61至69頁），尚難認上揭管線課就主計室簽注意見提出說明之主辦單位再簽意見，未再會送主計室，有何違行政慣例之情事。
（七）依上揭（一）所示卷附及扣案資料計算結果，以廠商比調整契約單價雖較以預算比調整契約單價結算，多出9341萬
882﹒9元（計算方式如附表），惟台中市政府第八期工程係採單價發包方式辦理，該工程於招標之初，無法確定履約期間之工作數量，係依契約承攬期間之實作工程辦理結算。證人丑○○在本院97年5月9日審判程序中亦具結證稱高明公司在第五期工程有標到一個工區施作，第八期投標是參考之前得標單價，小寫由伊填寫，大寫由丙○○填寫，每期應該有單項小細節會變更，統一挖補工程是概括數量，所以每期實際施作數量應該不一樣等語；證人寅○○在本院同日審判程序中具結證稱開標結果德旺公司投標價低於底價八成，台中市政府請德旺公司提出說明，因德旺公司當初投標僅係概算金額，且標價單細項非常多，計算會有漏列情形，伊認為依照概算金額德旺公司認為無法施作，就向台中市政府表示棄權等語，顯見廠商於投標時，無法確知履約期間各招標項目之施工數量，則投標廠商為求得標，依過去之施作經驗，將其預估招標項目中較常用或單價較低之項目儘量高估，而將其預估較不常用或單價較高之項目儘量低估，乃投標策略之運用，應屬正當之商業競爭行為。前述「不考慮廠商單價是否合理，而強以機關預算單價調整廠商單價」，既係行政院公共工程委員會所公布之政府採購行為錯誤態樣之一，且台中市政府第八期工程於決標後，未重新辦理公告招標，改以廠商比調整契約單價，又非法所不許，自難依其後結算實際施作數量結果，以廠商比調整契約單價較以預算比調整契約單價多出9341萬882﹒9元，遽以推論被告庚○○、辛○○改以廠商比調整契約單價之初，即確知第八期工程履約期間高明公司、有而順公司實際施作數量，而具有圖利高明公司、有而順公司之動機及違法犯意。
（八）被告辛○○、壬○○固均坦承與高明公司行政作業人員丑○○同至有女陪侍之營業場所宴飲等情，證人丑○○在本院97年5月9日審判程序中亦具結證稱因大家相處一段時間像朋友，偶而晚上去紓解壓力，印象是在92年底、93年初，距第八期工程時間已近一年，費用有時候伊負擔，有時候他們負擔，有時候平分，次數很少，如果伊請他們去，費用即由伊負擔等語，並有搜證照片四張在卷可證（見法務部調查局中部地區機動工作組案卷第240至241頁）。然被告辛○○、壬○○與高明公司人員丑○○同至有女陪侍營業場所之時間，距台中市政府第八期工程得標與訂約已久，次數不多，支出費用不明，難認與第八期工程改以廠商比調整契約單價一事具關聯性，檢察官亦未說明被告辛○○、壬○○辦理第八期工程各工區之驗收結算有何違法之處，尚不能以該二人曾與高明公司人員丑○○同至有女陪侍之營業場所宴欽，遽認其等間涉有不正利益之交換。況依起訴書所載被告壬○○係台中市政府管線課約雇人員，承辦業務為協助被告辛○○辦理第八期工程之招標、發包、監造、驗收等業務，及援例更正補充台中市政府工程購招標投標須知及台中市政府代辦管線及統一挖補工程採購招標須知補充規定，並未參與該第八期工程決標後改以廠商比調整契約單價事宜，此部分復經證人即被告庚○○在本院97年5月9日審判程序中具結證稱契約各項單價調整非被告壬○○之業務等語屬實，公訴人認被告壬○○就該第八期工程改以廠商比調整契約單價，與被告庚○○、辛○○間具有犯意聯絡，尚屬無據。至於台中市政府第九期工程招標、決標、訂約過程，與第八期工程並無任何關係，如認涉有不法，應由檢察官另行偵辦。
（九）綜上所述，台中市政府建設局管線課承辦第八期工程之招標、決標之過程，及決標後改以廠商比調整契約單價，未重新辦理公告招標，而與得標廠商訂立契約，既未違背法令，自難令被告庚○○、辛○○、壬○○令負貪污治罪條例第6條第1項之違背法令圖利罪責。本件檢察官所舉之證據，尚不足為被告庚○○、辛○○、壬○○有罪之積極證明，無從說服本院以形成被告等有罪之心證。此外復查無其他積極證據足資證明被告等有何幫助詐欺取財犯行，不能證明被告等犯罪，揆諸首揭說明，自應均為被告等無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國97年7月18日
台灣台中地方法院刑事第五庭
審判長法官鍾堯航
法官巫淑芳法官劉麗瑛上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官吳淑願中華民國97年7月21日