裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：返還土地
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度簡上字第17號上訴人 黃新鴻 訴訟代理人 林國漳 律師被上訴人宜蘭縣宜蘭市公所法定代理人 黃定和 訴訟代理人 嚴宜暉
周舜勤 上列當事人間返還土地事件，上訴人對於本院宜蘭簡易庭於中華民國103年1月23日所為之102年度宜簡字第138號第一審判決提起上訴，本院於中華民國103年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除減縮及駁回假執行之聲請部分外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A，面積一一九點七二平方公尺之柏油路面拆除。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人原起訴及上訴請求「被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之柏油路面拆除，並將上開土地返還上訴人」，嗣於本院審理時減縮為「被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之柏油路面拆除。」，核屬減縮應受判決事項之聲明（見本院二審卷第71頁背面），依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255第1項第3款規定，自應予准許。
貳、上訴人起訴及上訴主張：
一、坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號（重測前為革新段374地號）土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，被上訴人未經上訴人同意，即於系爭土地上如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之部分舖設柏油路面供他人通行（下稱系爭道路），核屬無權占有，且妨害上訴人所有權之行使，經上訴人催請自行拆除，被上訴人仍不履行，爰依民法第767條法律關係，求為判決：被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000地號土地上如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之柏油路面拆除，並將上開土地返還上訴人，暨願供擔保請准宣告假執行。【註：原審為上訴人全部敗訴判決後，上訴人最終上訴聲明為「被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之柏油路面拆除。」，是以關於返還土地及假執行之部分，已不在上訴範圍內，合先敘明。】
二、被上訴人雖辯稱系爭土地上之系爭道路已供公眾通行數十年已成立公用地役關係云云，惟依宜蘭縣宜蘭市戶政事務所民國102年12月9日宜市戶字第0000000000號函所示，宜蘭市○○路○○號係光復後既存之門牌，從未門牌整編，惟102年11月19日宜蘭市戶政事務所派員更新門牌時，發現該建物已不存在，但目前尚有 諶田 發君全戶6人設籍該址，且新生路13之2號及13之3號建物門牌係72年2月19日由宜蘭市戶政事務所初編門牌至今，未整編。另宜蘭縣政府102年1月21日府建城字第0000000000號函亦稱系爭土地上之系爭道路非屬宜蘭縣建築管理自治條例第5條所稱現有巷道，有關使用該私有土地通行一節，係屬私權，且該通路末端編訂有宜蘭市○○路○○○○○○○○○號2戶住戶，分別領有宜蘭縣政府72年3月22日建局都字第734號、72年3月23日建局都字第734-01號使用執照，惟前開2戶未持續設籍20年以上等情。另新生路7-27號、7-28號、7-29號、7-30號、7-31號房屋（即富麗社區）之住戶另有前方之道路可供通行，並非以此道路為唯一通路，況上開房屋於82年9月設籍，迄至起訴前亦未達20年以上，此外被上訴人於審理時亦表示「101年3月11日會勘時，我們有通知當地里長，上訴人陳述二筆土地是在縣政府辦理重劃時是住家通行的道路，但是柏油路舖設已久，但是可以確認是市公所舖設無誤。宜蘭縣政府沒有認定是既成巷道。二條道路只限於住戶通行，沒有與外面通聯。」等情，足徵系爭土地上之系爭道路並無供公眾通行數十年之事實，自無成立公用地役關係之可言，原審認定已成立公用地役關係，而駁回上訴人之請求，自有未當。
三、系爭道路僅供宜蘭市○○路○○號、13-2、13-3號住戶 諶田發 一家通行使用，顯然根本非供公眾通行之用，自不能因此而認定成立公用地役關係。
四、新生路7-27號、7-28號、7-29號、7-30號、7-31號房屋（即富麗社區）之住戶，係依據 諶茂德 及富麗社區建商和中允建設有限公司83年間所簽署之協議書而使用系爭道路，然諶茂德並非土地所有權人，並無同意使用系爭道路土地之權，且富麗社區住戶通行系爭道路迄本件起訴時止，亦未滿20年，依然無從由此認定已成立公用地役關係。
五、主管機關宜蘭縣政府亦未認定系爭道路屬於有公用地役關係之既有巷道，故被上訴人抗辯有公用地役關係存在，顯然無稽。
參、被上訴人則以下列事由抗辯：
一、關於上訴人主張被上訴人未經其同意於系爭土地上鋪設柏油路面供他人通行，經上訴人催請自行拆除被上訴人仍不履行乙節，上訴人如認為被上訴人應為而不為，應循訴願、行政訴訟途徑解決，其提起本件民事訴訟應屬有誤。
二、宜蘭縣宜蘭市○○里○○路○○○○○○○○○號屋主為諶田發，其祖父 諶阿坤 已於 日治 時代設籍於宜蘭市○○路○○號，其父 諶火 才繼承設籍，現屋主諶田發繼承現居住於此，距今已超過20年。又宜蘭市○○路○○號基地為富麗社區改建，現址為新生路7-27號、7-28號、7-30號、7-31號以及7-32號，距今已超過20年，前揭6戶居民皆由系爭道路出入，且從行政院農委會農林局航空測量所之航照圖，系爭道路存在距今已超過20年，而系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人並未阻止，經歷之年代久遠而未曾中斷，實為既成道路，業已成立公用地役關係無疑，上訴人嗣後買受取得系爭土地所有權，仍應受此公用地役關係之拘束，其訴請將系爭道路上之柏油路面拆除及返還土地，自屬無理由。
三、系爭道路在日據時期起即供○○路00號、13-2、13-3號之諶田發家族通行使用，83年起再由富麗社區建商出資購買使用權利通行，足認系爭道路已供公眾通行之用，已成立公用地役關係，被上訴人在系爭道路上鋪設柏油，係基於維護公眾通行安全，並未逾供公眾通行之目的，上訴人訴請將柏油路面拆除，自屬無據。
四、宜蘭縣政府雖未認定系爭道路屬於有公用地役關係之既有巷道，然此係基於建築管理所為之認定，並不能因此即謂系爭道路不存在公用地役關係。
五、系爭道路在日據時期起即供公眾通行使用，並非僅供○○路00號、13-2、13-3號之諶田發家族通行使用，故已存在公用地役關係。
肆、本件原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，求為廢棄原判決（除前述減縮及駁回假執行之聲請外），並改判被上訴人應將系爭道路之柏油路面拆除；被上訴則為答辯聲明，請求駁回上訴。
伍、本件上訴人主張「宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號（重測前為革新段374地號，屬特定農業區、農牧用地）土地（即系爭土地）為其所有，系爭土地上如附圖所示編號A，面積119.7
2平方公尺之部分土地，遭被上訴人舖設柏油路面」等情，業據其提出土地登記謄本為證，並經本院101年度訴字第325號返還土地等事件赴現場勘驗，且囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖即附圖可稽，並為被上訴人所不爭執（見本院一審卷第12頁，本院二審卷第71頁背面），自堪認定為真實。至於上訴人所主張「被上訴人未經上訴人同意，即於系爭土地上舖設柏油路面，核屬無權占有，已妨害上訴人所有權之行使，上訴人自得訴請被上訴人將該柏油路面拆除」乙節，則為被上訴人所否認，並辯稱「系爭道路屬既成道路，有公用地役關係，上訴人不得訴請拆除柏油路面」云云，是以本件爭點即為：系爭土地上如附圖所示編號A面積119.72平方公尺之柏油路面巷道，是否有公用地役關係存在（見本院二審卷第71頁背面）？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官會議釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，歷時數十年，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。而所謂之數十年，參照民法第769條規定，應係指繼續20年以上之情形而言。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書意旨、行政法院45年判字第8號判例意旨、最高法院86年度台上字第2622號判決意旨、最高法院87年度台上字第1467號判決意旨、最高行政法院96年度判字第859號判決意旨參照）。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。因此，主張得依據公用地役關係使用他人土地之人，自應舉證以實其說，即需舉證證明前揭公用地役關係成立之三要件存在。
二、上訴人係基於所有權之作用，請求被上訴人排除其所鋪設如附圖編號A所示之柏油路面，乃係主張私權（所有權）受侵害，雖所主張侵害其私權之人為地方行政機關，然本事件仍屬於私法爭議事件，上訴人循民事訴訟程序主張其權利，於法核屬有據，被上訴人辯稱係屬公法事件，尚不足取，合先敘明。
三、被上訴人雖抗辯「系爭道路在日據時期起即供公眾通行使用，並非僅供○○路00號、13-2、13-3號之諶田發家族通行使用，故已存在公用地役關係。」云云，然依據卷附被上訴人前於101年3月21日會同其上級機關宜蘭縣政府及當地里長現場會勘所作成之會勘紀錄所載「系爭土地在53年農地重劃前，即存在供原來住家通行。該私有土地作通路使用乙節，係屬私權，請雙方地所有權人自行協議處理。」等旨（見本院一審卷第11頁）、宜蘭市○○里00000000000000里000000000000號函所載「系爭土地舖設柏油路面，通行住家之門牌號碼為本里里民諶田發所有。」等旨（見本院一審卷第49頁）、原審勘驗筆錄所載「據宜蘭市○○路○○○○號住戶諶田發表示使用系爭土地通行已多年，本來門牌號碼為○○路00號，在日治時代即存在，後來又分為13-2、13-3號，但其戶籍仍設在13號」等旨（見本院一審卷第80頁）、宜蘭縣宜蘭市戶政事務所102年12月9日宜市戶字第0000000000號函所載「本所檔存街路門牌○○路00號係光復後既存之門牌，從未門牌整編，惟102年11月19日本所派員更新門牌時發現該建物已不存在，目前尚有諶田發君全戶6人設籍該址。
新生路13之2號及13之3號建物門牌係72年2月19日由本所初編門牌至今，未整編。」等旨（見本院一審卷第100頁）、○○路00號戶籍登記資料所示「諶阿坤、 諶火才 、諶田發自日治時起設籍於○○路00號」等情（見本院一審卷第113至115頁，本院101年度訴字第325號卷第31至36頁）、67年至8
2年間之航照圖所示「系爭道路僅供一建物（即一住家）通行」等情（見本院一審卷第116至118頁），是以綜合上開證據資料，顯然本件僅能認定系爭道路在83年富麗社區建成之前（參後述四），係僅供○○路00號及其後分戶之13-2、13-3號諶田發單一家族通行使用（此核與被上訴人所稱「系爭道路只限於住戶通行，沒有與外面通聯」相符，見本院一審卷第28頁），並無證據證明系爭道路有供不特定公眾使用之事實存在，是以即便諶田發家族已通行使用系爭道路數十年以上，然此特定家族通行之事實，顯然並不符合前揭「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之公用地役關係成立要件，自難認系爭道路已存有公用地役關係。此外，被上訴人復未能舉出其他證據證明「系爭道路在日據時期起即供公眾通行使用」之事實，則其前揭所辯顯然無據，自不足採。
四、被上訴人另辯稱「宜蘭縣宜蘭市○○里○○路○○○○○○○○○號屋主為諶田發，其祖父諶阿坤已於日治時代設籍於宜蘭市○○路○○號，其父諶火才繼承設籍，現屋主諶田發繼承現居住於此，距今已超過20年。又宜蘭市○○路○○號基地為富麗社區改建，現址為新生路7-27號、7-28號、7-30號、7-31號以及7-32號，距今已超過20年，前揭6戶居民皆由系爭道路出入，且從行政院農委會農林局航空測量所之航照圖，系爭道路存在距今已超過20年，而系爭土地於公眾通行之初，土地所有權人並未阻止，經歷之年代久遠而未曾中斷，實為既成道路，業已成立公用地役關係無疑。」云云，然查：諶田發家族通行使用系爭道路數十年以上，並不能使系爭道路成立公用地役關係之事實，業經認定在前。至於富麗社區之改建及通行使用系爭道路之時間係在83年3月17日之後，有訴外人諶茂德與和中允建設有限公司（即富麗社區建商）所簽署之同意書及系爭土地之登記謄本可稽，此亦據調閱本院101年度訴字第325號返還土地事件卷宗查明屬實（見該案卷中之101年度宜補字第79號卷第7、52頁），顯然○○路7-27號、7-28號、7-30號、7-31號以及7-32號富麗社區住戶係基於建商與諶茂德間之契約關係，通行使用系爭道路，亦即係諶茂德基於私法契約關係提供系爭道路供上開富麗社區住戶通行使用，此顯與因時效而形成之既成道路不同，自無從因上開富麗社區住戶通行使用系爭道路，即認為系爭道路已存有公用地役關係。更何況，縱使於83年3月17日之後，系爭道路係供上開富麗社區住戶及諶田發家族通行使用，然系爭道路既只限於上開特定之住戶通行，而沒有與外面通聯，此據被上訴人 陳明 在卷（見本院一審卷第28頁），並有本院101年度宜補字第79號卷第72頁所附之現場履勘照片及諶田發所提出之現場照片（見本院101年度訴字第325號卷第78、79頁）可稽，顯然並非供不特定公眾使用，且迄上訴人102年5月31日向原審起訴時止（見一審卷第4頁起訴狀上之本院收文戳章）（實則上訴人於101年5月2日即針對系爭道路通行使用之爭議，向諶田發等人提起訴訟，見101年度宜補字第79號卷第4頁起訴狀上之本院收文戳章），亦尚未逾20年，則前揭特定住戶通行使用系爭道路之事實，依然並不符合前揭「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」、「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，歷時數十年，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。而所謂之數十年，參照民法第769條規定，應係指繼續20年以上之情形而言。」之公用地役關係成立要件，仍然無從認定系爭道路已存有公用地役關係。
五、更何況，本院另案（即101年度訴字第325號返還土地事件）曾函詢宜蘭縣政府「本縣宜蘭市○○段○○○○號土地是否有部分土地被作道路通行使用？是否被認定為既成道路？」後，宜蘭縣政府業已於102年1月21日以府建城字第0000000000號函覆稱「旨揭土地現況部分土地為鋪設AC路面供通行使用，惟該通路非屬本縣建築管理自治條例第5條所稱現有巷道，有關使用該私有土地通行一節，係屬私權。」等語（見本院一審卷第13頁），顯然主管機關宜蘭縣政府亦不認為系爭道路屬於「供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達二公尺以上，且巷道旁已編訂有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二十年以上者。」（即一般所稱有公用地役關係之道路），是以被上訴人所辯「宜蘭縣政府雖未認定系爭道路屬於有公用地役關係之既有巷道，然此係基於建築管理所為之認定，並不能因此即謂系爭道路不存在公用地役關係。」云云，依然不足採認。
六、此外，被上訴人復未能舉出其他證據證明「系爭道路存有公用地役關係」之事實存在，亦未能舉出其他證據證明尚有其他合法權源得以使用系爭土地上之系爭道路並加以鋪設柏油路面，則被上訴人未經上訴人之同意，在被上訴人所有之系爭土地如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之部分土地（原有路基）上加以鋪設柏油路面之所為，自屬無權占有而妨害上訴人所有權之行使，是以上訴人依據民法767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」之規定，訴請被上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A，面積
119.72平方公尺之柏油路面拆除，於法核屬有據，應予准許。被上訴人辯稱「伊在系爭道路上鋪設柏油，係基於維護公眾通行安全，並未逾供公眾通行之目的，上訴人訴請將柏油路面拆除，自屬無據」云云，顯不足採。
柒、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項中段之規定，訴請被上訴人應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A，面積119.72平方公尺之柏油路面拆除（註：
上訴人請求拆除者僅限柏油路面，不包括路基，見本院二審卷第71頁），洵屬有據，應予准許。原審未查，就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月24日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官林翠華
法官鄧晴馨法官劉家祥正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年9月24日
書記官高雪琴