臺灣臺中地方法院106年度易字第1639號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第1639號刑事判決

裁判日期：民國106年11月22日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第1639號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃世昌
葉麗玲林亞樺上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1180號），本院判決如下：
主文黃世昌共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號二至十六所示之物，均沒收。
葉麗玲共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號二至十六所示之物，均沒收。
林亞樺共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並命其向執行檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號二至十六所示之物，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟零伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃世昌與葉麗玲為夫妻關係，前於民國105年間，分別因賭博案件，經本院以105年度審易字第721號判決判處有期徒刑5月、3月，緩刑2年確定，現均仍在緩刑期間（均未構成累犯）。詎黃世昌與葉麗玲均猶不知悔改，其2人與林亞樺，及真實姓名年籍不詳、綽號「晃育」之成年男子，共同基於意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之接續犯意聯絡，自105年11月3日起至105年12月17日為警查獲止，由綽號「晃育」之人提供撲克牌、籌碼等賭博器具，黃世昌、葉麗玲將租得之臺中市○區○○路0段000號7樓之1、2號作為賭博場所，並由葉麗玲以每小時新臺幣（下同）300元，聘請林亞樺擔任荷官之一，再以行動電話LINE通訊軟體傳送訊息招徠賭客，邀集不特定多數人，以撲克牌、籌碼為賭具，以「德州撲克」之方式賭博財物。賭客先由葉麗玲引導上樓後，向葉麗玲以現金依1：1之比例換取籌碼，再由荷官負責發牌，其賭博方式為：視賭桌賭客人數，荷官由大莊碼之下一家開始分別發2張撲克牌之暗牌，另在賭桌上發5張公牌，大莊碼之下1家為小盲注（未看牌即要下注20籌碼），大莊碼之下2家為大盲注（未看牌即要下注40籌碼），依序詢問賭客是否加注（即提出比前1家更高籌碼）或不跟（即蓋牌，放棄牌局），直至無人加注後，再由荷官在賭桌中間打開其中3張公牌，再次詢問賭客是否加注或不跟，而後荷官在賭桌中間打開另1張公牌，詢問賭客是否加注或不跟，最後荷官在賭桌中間打開最後1張公牌，再次詢問賭客是否加注或不跟，最後留下的玩家將牌打開，與荷官之牌比大小【由大至小依序為：同花順、鐵支、葫蘆、同花、順子、3條、2對、1對、胡亂（以牌面A最大）】，由握有最佳5張牌組之賭客贏得賭桌上所有賭資，荷官另由賭資中抽取5％之佣金籌碼，賭局結束後，賭客再以剩餘籌碼向葉麗玲換回現金，前開抽取之佣金籌碼即為當日賭場所賺得之獲利。黃世昌與葉麗玲得由前開賭場之獲利扣除成本後之盈餘中，從中抽取15％之佣金；林亞樺則於其擔任荷官之賭局結束後，向葉麗玲領取薪資。
二、嗣賭客 洪柏辰 、 陳兆國 、 陳昭儀 、 姜封權 等人，陸續經葉麗玲之LINE訊息邀請，於105年12月16日晚上9時許陸續到場，在上開賭場內進行「德州撲克」之賭博遊戲，當天由葉麗玲負責與賭客兌換籌碼、林亞樺擔任荷官，黃世昌擔任陪玩（俗稱槍手）工作。嗣於同年月17日凌晨1時19分許，為警持本院核發之105年度聲搜字第2454號搜索票，至上址賭場執行搜索，當場查獲洪柏辰、陳兆國、陳昭儀、姜封權、黃世昌（另由警察機關依違反社會秩序維護法裁罰中）等人從事「德克撲克」之賭博行為，及 劉浩涵 （即姜封權之友人）、 熊賢森 （即洪柏辰之友人）、 蔡志鴻 （即熊賢森之友人）等人在場，並當場扣得如附表一編號1所示葉麗玲所有之現金4,148元、編號2至5所示之開會紀錄1本、帳冊6本、支出證明單3本、三星廠牌行動電話1支（序號：000000000000000）、編號6至16所示之撲克牌2副、大莊碼1個、計時器1個、籌碼1批（面額共計2,481,280點）、賭客洪柏辰持有籌碼3,020點、賭客陳兆國持有籌碼9,840點、賭客 陳紹儀 持有籌碼2,080點、賭客姜封權持有籌碼3,900點、林亞樺持有籌碼2,
740點、黃世昌持有籌碼4,780點、桌面籌碼1,520點、編號17至21所示之點鈔機1台、對講機2支、監視器鏡頭4個、監視器螢幕1台、監視器分割器1台等物，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。查本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黃世昌、葉麗玲於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱；及被告林亞樺於本院審理時坦承不諱，核與證人洪柏辰、陳兆國、陳昭儀、姜封權、劉浩涵、熊賢森、蔡志鴻等人於警詢時之證述相符（見警卷第24至27頁、第28至31頁、第32至35頁、第36至38頁、第39至41頁、第42至43頁、第45至47頁），並有員警職務報告2份（見警卷第1至3頁）、本院105年度聲搜字第2454號搜索票、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局督察室偵辦賭博案現場圖各1份（見警卷第48至53頁、第55頁）、證人陳兆國之行動電話上與被告葉麗玲（ 依青 ）之LINE對話內容翻拍照片2張、賭場現場照片16張（見警卷第56至58頁）、扣案之開會紀錄、帳冊、支出證明單影本（見偵卷第45至98頁）在卷可稽，及附表一編號2至16、19至21所示之物扣案為證，足認被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺前揭自白，均應與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺有於上開時、地，與真實姓名、年籍均不詳綽號「晃育」之成年男子共同基於意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，為上開經營德州撲克賭博之犯行，足堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺與綽號「晃育」之成年男子間，就上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺與綽號「晃育」之成年男子，自105年11月3日起至105年12月17日為警查獲止，於密切接近之期間，提供上開處所，先後多次意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博，並與不特定人賭博，係時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例參照）。至公訴意旨雖認此部分係集合犯，然此屬法律見解之不同，自無關起訴法條之變更。又被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺就所犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，均係以一行為觸犯數罪名，應依同法第55條前段規定，論以想像競合犯，並從一情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。
(二)爰審酌被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺從事聚眾賭博行為，助長賭風及社會僥倖心理，使他人沉溺博賭，甚至傾家盪產，對社會風氣有極為不良之影響；兼衡被告黃世昌、葉麗玲犯後尚能坦承犯行，僅辯稱渠等非賭場負責人，又被告黃世昌、葉麗玲前已有賭博案件之前案紀錄，經本院以105年度審易字第721號判決各判處有期徒刑5月、3月，均宣告緩刑2年確定，現均仍在緩刑期間，仍再犯本件聚眾賭博犯行；及被告林亞樺於本院審理時終能坦承犯行，且前無刑事犯罪之前案紀錄，素行尚佳，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；暨被告黃世昌具高中肄業學歷之智識程度、被告葉麗玲具高職肄業學歷之智識程度，自述因生活困難，而從事本案聚眾賭博犯行，尚需撫養3名子女等情（見本院卷第55頁反面）；被告林亞樺具高中畢業學歷之智識程度，家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見警卷第15、16頁），各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
(三)復審酌被告林亞樺前無刑事犯罪之前案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告林亞樺於本院坦承犯行，尚具悔意，且其年紀尚輕，雖因一時失慮，致罹刑典，然其既已坦承犯行，足認確有悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新；另為使其緩刑期內能知法守法，並對社會有所貢獻，爰併宣告緩刑期內付保護管束，並命其向所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行，依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。
三、沒收部分：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項、第3項定有明文。另當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，同法第266條第2項亦有明文，此屬同法第38條第2項後段所稱之特別規定，應優先適用。經查：
⒈扣案如附表一編號2至5所示之開會紀錄1本、帳冊6本、支出
證明單3本、三星廠牌行動電話1支係被告葉麗玲所有，並供本件賭博犯罪所用之物，業據被告葉麗玲於偵查中自承在卷（見偵卷第21頁反面），爰依刑法第38條第2項規定，均宣告沒收；並基於共犯責任共同之法理，於被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺之主文項下均為沒收之諭知。
⒉扣案如附表一編號6至16所示之撲克牌2副、大莊碼1個、計
時器1個、籌碼1批（面額共計2,481,280點）、賭客洪柏辰持有籌碼3,020點、賭客陳兆國持有籌碼9,840點、賭客陳紹儀持有籌碼2,080點、賭客姜封權持有籌碼3,900點、林亞樺持有籌碼2,740點、被告黃世昌持有籌碼4,780點、桌面籌碼1,520點，均屬當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照），於被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺之主文項下均為沒收之諭知。
⒊扣案如附表一編號1所示之現金4,148元，業據被告葉麗玲於
本院審理中供稱係其個人所有之物，與本件聚眾賭博犯行無關等語（見本院卷第55頁）；另扣案如附表一編號17、18所示之點鈔機1台、對講機2支，非供本件聚眾賭博犯行所用之物等情，亦據被告黃世昌、葉麗玲於本院準備程序及審理中供述在卷（見本院卷第25頁反面、第53頁）。是上開物品既無證據證明與本案犯罪有關，且均非屬違禁物，俱不為宣告沒收。
⒋扣案如附表一編號19至21所示之監視器鏡頭4個、監視器螢
幕1台、監視器分割器1台等物，雖係供本件賭博犯行所用之物，有現場照片1張附卷可查（見警卷第57頁）。然上開監視錄影設備係臺中市○區○○路0段000號7樓之1、2號房屋原有之物，並非被告黃世昌、葉麗玲等人或其他共犯所有之物等情，業據被告黃世昌於偵查中（見偵卷第23頁反面）；及被告葉麗玲於本院準備程序中供述在卷（見本院卷第26頁），復查無其他證據足證上開監視錄影設備為被告等人或其他共犯所有，亦無證據顯示係犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由而提供，爰均不予宣告沒收。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，現行刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。另參酌刑法第38條之1立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。次按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解；最高法院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用（參照最高法院104年度台上字第2521號判決意旨）。故本案被告黃世昌、葉麗玲、林亞樺等人之犯罪所得，應就其實際所分得之財物為沒收、追徵之諭知。
經查：
⒈被告林亞樺有領取附表二編號1、7、9、10、12、14、15、
16所示之薪資等情，此有帳冊紀錄影本8份附卷可稽（見偵卷第45、52頁、第54頁反面、第55、57、59、60、62頁），經本院提示上開帳冊紀錄後，並據被告葉麗玲於本院審理中供述明確，且為被告林亞樺所是認（見本院卷第54至55頁）。被告林亞樺所領取之前開薪資共計12,050元，此屬被告林亞樺之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至被告黃世昌、葉麗玲與綽號「晃育」之成年男子自105年
11月3日起至105年12月17日查獲止，於上開地點共同經營德州撲克賭博之犯行，其間有於附表二編號1至17之時間，獲有如附表二編號1至17所示未扣除支出之獲利金額等情，為被告黃世昌、葉麗玲於偵查中所自承在卷（見偵卷第106頁）。惟依被告葉麗玲於本院審理中供稱：我們是1個月結算
1次抽成，當初約好12月要結帳，後來被警察查獲就沒有消息，自105年11月3日迄今，均未領取任何抽成等語（見本院卷第55頁正反面），被告黃世昌、葉麗玲均尚未結算取得盈餘5％之佣金抽成，復查無任何積極證據足證被告黃世昌、葉麗玲已實際取得任何犯罪所得，自無從宣告沒收，亦附敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第268條、第28條、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第93條第1項第2款、第266條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中華民國106年11月22日
刑事第十七庭法官孫藝娜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國106年11月22日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────┐│編號│扣案物品│├──┼────────────┤│1│現金4,148元│├──┼────────────┤│2│開會紀錄1本│├──┼────────────┤│3│帳冊6本│├──┼────────────┤│4│支出證明單3本│├──┼────────────┤│5│三星廠牌行動電話1支（序│││號：000000000000000）│├──┼────────────┤│6│撲克牌2副│├──┼────────────┤│7│大莊碼1個│├──┼────────────┤│8│計時器1個│├──┼────────────┤│9│籌碼1批（面額共計2,481,2│││80點）│├──┼────────────┤│10│洪柏辰持有籌碼3,020點│├──┼────────────┤│11│陳兆國持有籌碼9,840點│├──┼────────────┤│12│陳紹儀持有籌碼2,080點│├──┼────────────┤│13│姜封權持有籌碼3,900點│├──┼────────────┤│14│林亞樺持有籌碼2,740點│├──┼────────────┤│15│黃世昌持有籌碼4,780點│├──┼────────────┤│16│桌面籌碼1,520點│├──┼────────────┤│17│點鈔機1台│├──┼────────────┤│18│對講機2支│├──┼────────────┤│19│監視器鏡頭4個│├──┼────────────┤│20│監視器螢幕1台│├──┼────────────┤│21│監視器分割器1台│└──┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┬───────┐│編號│日期│賭場獲利金額│被告林亞樺薪資││││（未扣除成本）││├──┼───────┼───────┼───────┤│1│105年11月3日│69,650元│2,400元│├──┼───────┼───────┼───────┤│2│105年11月5日│38,900元│無│├──┼───────┼───────┼───────┤│3│105年11月9日│29,200元│無│├──┼───────┼───────┼───────┤│4│105年11月10日│4,800元│無│├──┼───────┼───────┼───────┤│5│105年11月11日│12,600元│無│├──┼───────┼───────┼───────┤│6│105年11月12日│36,800元│無││││54,600元││├──┼───────┼───────┼───────┤│7│105年11月14日│26,900元│1,200元│├──┼───────┼───────┼───────┤│8│105年11月15日│24,300元│無││││33,000元││├──┼───────┼───────┼───────┤│9│105年11月18日│9,650元│800│├──┼───────┼───────┼───────┤│10│105年11月19日│24,850元│300│├──┼───────┼───────┼───────┤│11│105年11月20日│13,700元│無│├──┼───────┼───────┼───────┤│12│105年11月23日│55,900元│2,200元│├──┼───────┼───────┼───────┤│13│105年11月25日│6,440元│無│├──┼───────┼───────┼───────┤│14│105年11月27日│1,0140元│900元│├──┼───────┼───────┼───────┤│15│105年11月30日│36,900元│2,850元│├──┼───────┼───────┼───────┤│16│105年12月2日│35,150元│1,400元│├──┼───────┼───────┼───────┤│17│105年12月6日│11,720元│無│└──┴───────┴───────┴───────┘