裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年選上訴字第1292號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度選上訴字第1292號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告庚○○
寅○○甲○○乙○○丙○○己○○即 李永忠 丁○○戊○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○卯○○辰○○○巳○○午○○未○○酉○○戌○○○亥○○天○○地○○宇○○宙○○即 陳秋蓮 玄○○Ｄ○○黃○○Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○Ｅ○○共同選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師 蔡弘琳 律師被告申○○
生前住台南縣 佳里鎮 溪州33號上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院94年度選訴字第9號中華民國95年8月9日及95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度選偵字第13號、16號、20號、21號、31號、37號、39號、44號、45號，94年度選偵字第3號、8號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於申○○部分撤銷。
申○○被訴部分公訴不受理。
其餘上訴駁回。
理由
壹、被告庚○○、寅○○、甲○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、未○○、酉○○、戌○○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、Ｄ○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｅ○○等三十二人，無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○、寅○○、甲○○、乙○○、丙○○、己○○（原名李永忠，於九十五年四月十九日改名）、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、未○○、酉○○、戌○○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○（原名陳秋蓮，於九十三年十二月十六日改名）、玄○○、Ｄ○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｅ○○等三十二人（以下簡稱被告三十二人）均係臺南縣佳里鎮溪州里里民。緣臺南縣佳里鎮溪州里里長 陳上明 與其配偶 陳炒 ，與林 劍龍 、 陳玉芬 （陳上明、陳炒、 林劍龍 、陳玉芬業經原審以九十四年度選簡字第一０九七號刑事簡易判決分別判處有期徒刑六月、二月、六月、四月確定）等人意圖為 李和順 參與中華民國第六屆立法委員選舉（以下簡稱本屆立委選舉）助選（李和順業經原審以九十四年選訴字第九號刑事判決為無罪判決之諭知），竟共同基於行賄選民之犯意聯絡，而於民國九十三年九月至十月間某日，由林劍龍、陳玉芬至位於臺南縣北門鄉中樞村一００之七號臺南縣漁民權益促進會生產合作社（以下簡稱漁權會），向該合作社購買漁權會所生產之虱目 魚酥 罐頭，並委請陳上明、陳炒夫婦致贈予被告三十二人，藉以促使於本屆立委選舉時，投票支持李和順。而被告三十二人，明知陳上明、陳炒所致贈之魚酥均係意為李和順參加本屆立委選舉賄選之物，竟仍均基於收賄之意而予以收受，因認被告三十二人，均涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。又按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意等及行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合之判斷，並應參酌社會常情及經驗法則以為論斷之基礎，始能達維護選舉公平性，端正選風，又不悖離國民之法律感情與認知，而彰顯立法本旨而為人民所接受（最高法院九十三年度臺上字第六五一八號判決參照）。
三、本件公訴人認被告三十二人涉犯前揭投票受賄罪嫌，無非係以：被告三十二人，均供認確有收受陳上明之妻即陳炒致送之虱目魚酥罐頭。及證人林劍龍、陳上明、陳玉芬、黃 陳金潘 、陳炒、 陳清舜 、 陳賀 、 陳蘇 捻、 陳振成 、 陳三寶 之證述；復經警前往庚○○、寅○○、乙○○、丙○○、戊○○、辛○○、辰○○○、巳○○、午○○、未○○、酉○○、戌○○○、地○○、宇○○、黃○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｅ○○等人住處搜索，分別扣得虱目魚罐頭一至三罐等為論據。訊據上揭被告三十二人固均供認收受陳炒致贈之虱目魚罐頭，惟均堅決否認犯行，辯稱：其等收受前揭魚酥時，陳炒係告知該等魚酥贈予其等試吃食用，並不知該等魚酥係用以為李和順賄選等語。
四、經查：㈠程序方面：
⑴被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人 陳蘇捻 、陳振成警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
⑵證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，
不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人陳玉芬在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。另證人林劍龍、陳玉芬、陳炒在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，未經具結部分，雖被告及辯護人對證據能力未為爭執，依法亦無證據能力，不得為本案證據。
⑶被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人林劍龍、陳上明、陳玉芬、 黃陳金潘 、陳炒、陳賀、陳三寶分於警詢及檢察事務官所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢、檢察事務官所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
⑷被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人林劍龍、陳上明、陳玉芬、黃陳金潘、陳炒、陳清舜、陳賀、陳蘇捻、陳振成、陳三寶在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於在偵查中經具結後向檢察官所為之證言部分，並無顯不可信之情事，且與本案事證調查之證明有關連性，自有證據能力，得為本案證據。
㈡實體方面：
⑴證人李和順係中華民國第六屆立法委員選舉之參選人；被告
三十二人，均係臺南縣佳里鎮溪州里里民，為該次之立法委員選舉之有選舉權人，業據被告三十二人供明，並有年籍資料在卷可稽，此部分可以認定。又證人陳炒於九十三年九月至十月間某日，曾持虱目魚酥致贈予被告三十二人，業據被告三十二人，分於警詢、偵訊、原審及本院供承在卷。核與證人陳炒於原審審理時具結後證述大致相符，且臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮司法警察於九十三年十二月二日，至被告庚○○（查扣虱目魚罐頭三罐、立委候選人李和順聘書一張）、寅○○（查扣虱目魚酥二罐）、乙○○（查扣虱目魚酥一罐）、丙○○（查扣虱目魚酥二罐）、戊○○（查扣虱目魚酥二罐及印有十四號李和順候選人面紙『小包』三包）、辛○○（查扣虱目魚酥一罐）、辰○○○（查扣虱目魚酥三罐）、巳○○（查扣虱目魚酥一罐）、午○○（查扣虱目魚酥一罐）、未○○（查扣虱目魚酥一罐及李和順候選人面紙『小包』一包）、酉○○（查扣虱目魚酥三罐）、戌○○○（查扣虱目魚酥一罐）、地○○（查扣虱目魚酥一罐）、宇○○（查扣虱目魚酥二罐）、黃○○（查扣虱目魚酥一罐）、Ｂ○○（查扣虱目魚酥一罐）、Ｃ○○（查扣虱目魚酥一罐）、Ｅ○○（查扣虱目魚酥一罐）等人住處搜索，均扣得上開虱目魚酥、宣傳面紙等物，有搜索扣押筆錄各件在卷可稽，此部分事實亦堪可認定。然被告三十二人收受陳上明妻陳炒贈送之魚酥，是否與投票給競選立法委員之李和順為對價關係，即為本件被告三十二人，是否涉犯投票受賄罪犯行之論據，合先敘明。
⑵被告三十二人分於警詢、偵查、原審及本院固供認有收到陳
上明之妻陳炒贈送之魚酥，而其供述意旨：被告庚○○供稱：在中秋節前，我有收到三罐魚酥，魚酥放在家門口，我太太 楊美環 收起來，事後問人家，知道是陳上明的太太陳炒拿來的，因為鄉下東西都會送來送去，我就把魚酥收起來，事後在路上碰到陳炒，我就跟她說謝謝，陳炒沒有提到要選舉之事；被告寅○○供稱：在中秋節前，魚酥是我兒子 陳威利 收的，收到二罐，我兒子說是阿婆送的，當時我不知道送的人是誰，到了分局以後，我才知道阿婆就是陳炒，因為鄉下東西會送來送去，我不在意；被告甲○○供稱：在中秋節前，我下班後發現魚酥放在客廳的地板上，當時我不知道是誰送的，事後我才知道是陳上明送的，收到一罐，我都沒有碰到陳上明，所以也沒有提到選舉之事；被告乙○○供稱：在中秋節前，魚酥放在我家外面的鞋櫃上，我不知道誰送的，後來才知道是陳上明的太太陳炒送的，前後有送二次，每次都一罐，我碰到陳上明有問他為何送魚酥，他說給我試吃的，如果好吃的話，可以到農會去買，並沒有提到選舉之事；被告丙○○供稱：陳上明之妻陳炒送魚酥至我家，單純說要給我們，沒有說到選舉之事；被告己○○供稱：在中秋節前，我住在營頂里，我母親住在溪州，我回母親那邊，在母親家門口碰到一位婦人，送我二罐魚酥，說是工廠的新產品給試吃的，如果吃的好，再去買，當時我不知道那位婦人是誰，事後才知道婦人就是陳炒，並沒有提到選舉之事；被告李吳椪供稱：在中秋節前，我有收到二罐魚酥，事後才知道是陳炒送的，而且我碰到她時，她沒有說什麼事，也沒有提到選舉之事；被告戊○○供稱：我工作回來，看到門口有二罐魚酥，我就把魚酥拿進家裡，但我不知道誰送的，收的時間我已經忘記了，直到分局警員在調查時，到了分局，才知道是陳上明的太太陳炒拿來的，後來不知何人將印有李和順競選立法委員之面紙宣傳品放在我家裡；被告辛○○供稱：在中秋節前，是陳炒拿一罐魚酥來給我，說要給我試吃，我就把魚酥收下來，她沒有說其他的事；被告壬○○供稱：在中秋節前，我下班看到有一罐魚酥放在我家門口，當時我不知道是誰送的，事後才知道是陳炒送的，我有碰到陳炒與陳上明，但他們二人都沒有跟我說什麼；被告癸○○供稱：在中秋節前，陳炒拿一罐魚酥給我，說要給我試吃，她放了以後就馬上離開，沒有說其他的事；被告子○○供稱：在中秋節前，我送貨回來，看到有一盒魚酥放在我家庭院的桌子上，我以為是客戶送的，事後才知道是陳炒送的，我有碰到陳上明，沒有問到為何送魚酥，陳上明也沒有提到為何送我魚酥；被告丑○○供稱：在中秋節前，我生病在家，看到有一罐魚酥放在椅子上，我以為是我學甲的女兒拿來的，我就收起來，我不知道魚酥是陳炒送的；被告卯○○供稱：在中秋節前，我一早要出門，發現門口有二罐魚酥，我收起來，隔天才知道是陳上明送的，但我不知道是陳上明或他太太陳炒送的，收了魚酥以後，隔了很久，碰到陳炒，我只是點頭打招呼而已，沒有說到魚酥之事，事後約再隔了二個月，我有收到印有李和順競選立法委員之面紙宣傳品；被告辰○○○供稱：在中秋節前，有三罐魚酥放在我家騎樓下，我不知道誰送的，我就把魚酥收起來，之後聽人家說是陳上明送的，但我不知是否確實他送的；被告巳○○供稱：在中秋節前，我出外工作，廚房沒鎖，不知何人放一罐魚酥在我家廚房，直到警察來查時，才知道是陳炒拿來的；被告午○○供稱：在中秋節前，我不在家，回來發現有一罐魚酥放在我家騎樓下，到現在我還不知道是誰送的；被告未○○供稱：在中秋節前，陳炒送一罐魚酥給我，說要讓我試吃，如果吃的好，再去買，沒有提到選舉之事，後來不知何人拿印有李和順競選立法委員之面紙宣傳品到我家，亦不知家人何人收受；被告酉○○供稱：在中秋節前，三罐魚酥放在桌上，我不知道誰送的，到現在我還不知道是誰送的；被告戌○○○供稱：在中秋節前，我有收到一罐魚酥，但不知道是誰送來的，本案在調查時，才聽承辦人員說是陳炒拿來的；被告亥○○供稱：我家裡有被搜到四罐魚酥，我與父母、妻女同住，我不知道是誰收的，也不知道在中秋節前或後送的，到了分局以後，才知道魚酥是鄰居陳炒送的，事後我也曾經碰過陳炒，沒有提到魚酥及選舉之事；被告天○○供稱：在中秋節前，陳炒拿一罐魚酥給我，說是給我試吃，好吃的話，再去買，她沒有提到選舉之事；被告地○○供稱：在中秋節前，我回到家，看到一罐魚酥放在門口椅子上，當時我不知道誰送的，後來聽說陳上明的太太陳炒有送魚酥，我去問她是否有送魚酥，她說是，我再問她為何送我魚酥，她說要給我試吃，如果好吃的話，再去超市或農會買；被告宇○○供稱：在中秋節前，有二罐魚酥放在我家門口，我不知道誰送的，直到警察來調查時，拿魚酥罐頭給我看，問我有沒有這種魚酥，我說有，他就把魚酥的罐子扣走了，那二罐罐子，一罐裝肉鬆，一罐裝魚鬆；被告宙○○供稱：在中秋節前，我下班回來，看到一罐魚酥放在家門口，當時我不知道誰送的，事後碰到陳炒，陳炒告訴我是她送的，因為她先生陳上明是社區理事長，我是里民，我以為是中秋節送禮給我的，她沒有提到選舉之事；被告玄○○供稱：在中秋節前，陳炒拿三罐魚酥給我，她說要給我孫子吃，如果好吃，朋友在做，再去買，她沒有提到選舉之事，如果講到選舉之事，我就不收了；被告Ｄ○○供稱：在中秋節前，我工作回來，陳炒拿一罐魚酥給我，說是要給我試吃，因為她朋友在做，如果好的話，再跟她說，她沒有提到選舉之事；被告黃○○供稱：在中秋節前，我工作回來，有一罐魚酥放在我家門口要給我的，天○○告訴我是陳炒拿來的，之後我有碰到陳炒，我沒有問她為何送我魚酥，她也沒有跟我說為何送我魚酥；被告Ａ○○供稱：在中秋節前，我回來，看到三罐魚酥放在鞋櫃上，我問人家，說是陳上明拿來要給我們試吃的，但確實誰送來，我不知道，之後我有碰到陳上明及陳炒夫妻，他們都沒有再提到送魚酥之事；被告Ｂ○○供稱：在中秋節前，我下班回來，看到客廳桌上有一罐魚酥，當時我不知道誰送的，警察來調查時，才知道魚酥是陳上明他們送的，但我還是不知道是陳上明或陳炒拿來的；被告Ｃ○○供稱：近中秋節，我在車庫機車的椅子上發現有一罐魚酥，我就把魚酥收起來，第二天碰到陳炒，她又給我二罐，所以我知道魚酥都是陳炒送的，她說要送給我吃，當時我沒有想那麼多，也沒有問她為什麼送，她也沒說為何送魚酥給我；被告Ｅ○○供稱：在中秋節前，陳炒在我住處拿一罐魚酥給我，說是給我試吃，如好吃的話，再去買，沒有說到其他的事等語（見本院卷第一九一至一九五頁）。則被告三十二人前揭供述，渠係在中秋節前收到陳炒贈送之魚酥，且收受魚酥時陳炒並未言及送魚酥與立法委員選舉有關，亦無附送李和順競選立法委員之宣傳文宣一事。核與證人原審證稱：致贈魚酥時，並未在魚酥上放置宣傳單，且於受贈者在家而得會面者，亦未交代受贈者，於立法委員選舉時，應選何人；其致贈魚酥時，部分受贈者不在住處，未獲會面，亦未交代他人轉知選舉應選何人等語（見原審卷第七宗第一五六頁）。是被告三十二人所辯收受前揭魚酥之際，不知該等魚酥與選舉有關，尚非無據，堪可採信。
⑶證人即策劃致贈魚酥為李和順競選之陳玉芬於原審證稱：購
買魚酥致贈選民之舉，原係 林寶墻 之規劃，其與林寶墻計畫，由林寶墻出資，並以林劍龍名義致贈，嗣後於接近選舉時，再由林劍龍、林寶墻等人陪同其出面，使眾人得以知悉該魚酥之用意在於支持李和順等語（參見原審卷第五宗第一二六頁）。證人陳上明於偵查中亦具結證稱：林劍龍先要其致贈魚酥，嗣後於李和順競選總部成立後，再由其陪同李和順之助選工作人員去向里民拜票等情（見偵查卷第三宗第一五頁）。足見證人陳玉芬、林劍龍等人謀議致贈魚酥時，本係計畫先行以證人林劍龍名義致贈，待接近選舉之際，始行揭露該魚酥致贈之目的在於為李和順助選。益證證人陳炒贈送被告三十二人魚酥時，並未告知致贈魚酥之背後用意，被告三十二人前揭所辯收受陳炒贈送之魚酥時，不知與立法委員選舉有關為真實。
⑷再賄選行為之成立與否，除應就行為人主觀犯意及共犯犯意
聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事為綜合判斷外，仍須因時、因地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。是否該當「賄賂」之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能為大眾所接受。又於人與人之間必有往來、互動，尤其衣食物品之贈送，為鄰里間互動之方式之一，亦是我國民間固有之傳統。在平常時期，此種行為當然合情合法。在選舉期間，亦須有前揭所述之主觀犯意及對價關係，且是否有此二者之意思合致，亦應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，致贈一定價值之物品請求支持某特定候選人之助選行為，不問物品之種類、性質、交付及接受者雙方主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律論以行賄、受賄罪處斷（最高法院亦歷次著有九十二年度台上字第五一八、二七七三、四八
八一、四九二一號判決可參）。至於介於二者之接近選舉期間，此種禮尚往來之互動，可否謂為「賄賂」，除須審酌上揭外，更須審酌其離選舉期間之遠近，是否足以使相對人有完全之聯結，與該財物不正利益本身客觀上更須足以促使相對人心意動搖或變更等情，作為論斷之基礎。否則，若任何禮尚往來之互動，只要牽涉「選舉」二字，均發生質變而所謂之為「賄賂」，不僅動輒得咎，更是矯枉過正，顯與國民之生活經驗及法律認知不合，絕非立法之本旨。查證人陳炒持以致贈被告三十二人之魚酥，每罐約一百零六點七元，一盒（內裝三罐）為三百二十元等情，業據證人即漁權會會計 林玫芳 於警詢中證述在卷，（見偵卷第一宗第一四頁）。是證人陳炒持以贈送被告三十二人之魚酥，價格非高，時值中秋節之際，以我國現今國民通常所得之標準，參以現今社會朋友、鄰居交際時，相互致贈禮物之價值，該魚酥無論一罐或一盒，均非罕見或價格昂貴之物，無論分一次致贈或二次致贈，均不足以令受贈者於收受之際，即可對贈予者之動機，心生懷疑。自不得僅以證人陳炒一次或數次致贈魚酥之際，受贈者未多加詢問魚酥用意，即推認受贈者收受時，均已知悉該魚酥係為賄選之認定。
⑸雖公訴以證人陳炒於致贈魚酥之際，倘未告知該魚酥之用意
在於為李和順競選，則無從達到致贈魚酥之目的，故證人陳炒致贈前開魚酥時，當一併告知該魚酥之用意在於為李和順競選云云。然依證人陳玉芬等人前開計畫，並非始終隱瞞致贈魚酥之目的，而係先行致贈魚酥，事後再行告知該魚酥之目的，此觀前述證人陳玉芬之證述，亦可得知。且先行隱瞞致贈魚酥之目的，當可減少受贈者拒絕接受之機會，而受贈者亦可能於事後知悉該賄選之目的時，亦因業已收受不易退還而承諾支持，此觀證人陳蘇捻於九十三年十二月三日在偵查中結證稱：證人陳炒於二個月前至其住處致贈魚酥時，其並未在家，事後證人陳炒持李和順之宣傳單至其住處，請其支持李和順時，其因業已將證人陳炒致贈之魚酥食用殆盡，無法歸還，礙於情面，故向證人陳炒承諾於投票時，將支持李和順等語（見偵卷第一宗第二八三頁至第二八四頁）。是公訴人所指被告三十二人收受陳炒致贈魚酥之際，當一併告知該魚酥之用意在於為李和順競選，尚無積極證據可佐，難採為被告三十二人不利之證明。
⑹公訴人雖以證人陳上明於九十三年十二月二日偵訊時證稱：
其致贈魚酥時，曾告知受贈者，於立委選舉時，應投票予李和順等語（見偵卷第一宗第一八五頁），因認被告三十二人於收受魚酥之際，當知該魚酥之目的在於為李和順助選。惟證人陳上明於原審證稱：其要太太即證人陳炒致贈魚酥時，並未交代證人陳炒，致贈魚酥時，需告知受贈者應投票予何人等語（見原審卷第七宗第一五二頁）。而觀證人陳上明於前揭九十三年十二月二日應訊當日，就檢察官詢以致贈魚酥時，是否告知應支持李和順一事，先稱：發魚酥時未說，之後拜票時有請選民支持李和順等語；復稱：我有拿魚酥給選民，說是劍龍（指證人林劍龍）拿來的，要支持李和順等語（見偵卷第一宗第一八三頁、第一八五頁）。證人陳上明當日出庭應訊二次之證述已有不一之情形，其於該次庭訊中，是否據實陳述，實非無疑。另證人陳上明於本案偵查中，先後多次出庭應訊，而其就致贈魚酥時，是否告知受贈者致贈魚酥之目的一事，前後證述如下：林劍龍交代其為之致贈魚酥，且每戶分送一罐；致贈魚酥時，僅告知受贈者該魚酥係朋友所贈等語（見偵卷第一宗第一六八頁）；林劍龍委託其致贈時並未表示該魚酥係為李和順助選之用等語（見台南縣警察局佳里分局佳警刑字第０九三０００二八九二號卷第二頁至第五頁）；贈送魚酥予選民時，係告知魚酥為證人林劍龍所致贈等語（見偵卷第三宗第三二頁）；發送魚酥時，並未告知該魚酥係林劍龍拿來要支持李和順等語（見偵卷第二宗第二九二頁）；其交代證人陳炒發送魚酥時，僅告知該等魚酥係朋友所贈，要請大家試吃，倘認好吃，請受贈者自行購置等語（見偵卷第二宗第三０七頁）；其交代證人陳炒致贈魚酥時，要告知里民，該魚酥為林劍龍所交付，大家以後要支持李和順等語（見偵卷第三宗第九頁）；致贈魚酥時，並未告知致贈者需支持李和順，係其事後帶領李和順工作人員拜票時，方請大家支持李和順等語（見偵卷第三宗第一二頁）；另於偵查中供稱：告知致贈者，魚酥係證人林劍龍所贈，而在李和順競選總部成立後，其始陪同李和順之工作人員逐戶拜票等語（見偵卷第三宗第三二頁）。綜觀證人陳上明於警詢及偵查中，就致贈魚酥予受贈者時，是否告知該魚酥係為支持李和順競選立法委員一節，前後曾為多次證述，然反反覆覆，甚有當日二次訊問即為不同證述之情形，從而，實難以證人陳上明前後反覆不一之證詞，即對被告三十二人為不利之認定。復以本案被告寅○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、丑○○、酉○○、戌○○○、亥○○、地○○、宇○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、壬○○等人均係由證人陳炒致贈魚酥一節，分經前揭被告 陳明 在卷，並經證人陳炒於原審證述明確，另參以證人陳上明於原審證稱：致贈被告之魚酥，均係由其交代證人陳炒所致贈，其並未親自致贈等語（參見本院卷七第一五一頁），依此，被告三十二人收受之魚酥，均係由證人陳炒致贈，而非由證人陳上明所發送，故被告三十二人收受魚酥者，於收受魚酥之際，是否知悉該等魚酥係為李和順助選之用，應以證人陳炒交付魚酥時，是否曾告知前揭事項而定。從而，證人陳上明於發送魚酥時，是否曾告知其所發送魚酥之對象，該等魚酥與選舉有關，均不得據以作為對本案被告三十二人收受魚酥時，知悉前揭魚酥係為李和順助選等情之認定依據。再證人陳上明於偵查中，雖曾為：其致贈魚酥時，曾告知受贈者，於立委選舉時，應投票予李和順等語之證述，亦不影響前揭被告三十二人收受魚酥時，未曾受告知前揭魚酥致贈目的在於為李和順助選之事實認定。另公訴檢察官於原審審理時，雖以證人陳上明於九十四年一月三日在臺灣臺南地方法院檢察署，經檢察事務官詢問時，曾為：「我有交代我太太說這些魚酥是林劍龍代表送的」等語，然證人陳上明於原審審理時，竟於具結後當庭否認曾為前開證述，涉有偽證之罪嫌，因而聲請勘驗證人陳上明該次應訊錄音帶等語。然證人陳上明前揭證詞是否涉及偽證犯行，並非本案審理範圍，自無勘驗前開應訊錄音帶之必要，附此敘明。
⑺另證人即亦曾受證人陳炒致贈魚酥之陳賀、 陳藍玉 杯及陳振
成於九十三年十二月三日於臺灣臺南地方法院檢察署應訊時，皆具結後證稱：證人陳炒於一星期前攜帶魚酥禮盒至其等住處，告知該魚酥禮盒係李和順所致贈，並請其等於選舉時支持李和順等語（見偵卷第一宗第二七四之一頁、第二八九之一頁、第二九七之一頁），惟觀其等於偵查中所述證人陳炒致贈魚酥之時間，係在九十三年十一月底，此與本案被告三十二人均係於九十三年九月至十月間收受證人陳炒贈送魚酥之時間顯有不同，當非證人陳炒同一次所致贈。而證人陳炒致贈魚酥予證人陳賀、 陳藍玉杯 及陳振成時，距離該次立委選舉投票日（九十三年十二月十一日）僅餘約二星期之時間，選情已臻白熱化，此與證人陳炒致贈魚酥予被告三十二人時，選舉活動尚屬初步進行，尚有足夠時間事後告知該等魚酥目的之情形，顯有不同，故無從以證人陳炒於致贈魚酥予證人陳賀、陳藍玉杯及陳振成時，曾表示該魚酥係為支持李和順之用，即推認證人陳炒於致贈魚酥予被告三十二人時，亦曾為同樣之表示。
⑻公訴意旨復以：證人陳上明、陳炒等人，以先致贈魚酥予被
告三十二人，事後再行告知收受魚酥者，該魚酥係為參選之立法委員之李和順助選之用，使受贈魚酥者因而投票予李和順，故受贈魚酥者，仍應論以投票受賄罪等語。惟本案被告三十二人於受贈魚酥之際，既不知該魚酥係為李和順助選之用，已如前述，是其等收受證人陳炒交付魚酥時，並非與致贈魚酥之證人陳上明、陳炒構成收賄之合意，縱其事後知悉該等魚酥係為李和順助選之用，亦無論以投票受賄罪之餘地。公訴檢察官雖以：行賄者致贈賄賂予選民之際，並未告知選民，事後再行告知受贈賄賂之選民，該賄賂之目的在於賄選，亦屬賄選方式之一，倘若於此情形不構成犯罪，則日後有意賄選之候選人或選民均可以此方式逃避責任，徒增司法查緝之困難云云。惟按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第十二條定有明文。而刑法上之故意，係指對於構成要件所規範之事實有所認知，且有所決意使之實現而言。另刑法第一百四十三條之投票收賄罪僅處罰故意犯，並未及於過失犯。易言之，該法條所處罰之對象，僅在於具有投票權者，對於所收受之物或利益具有賄賂之認知，進而予以收受，並許以就其投票權為一定之行使或不行使為限。倘於收受之際不知該物之目的屬於賄賂，事後方知悉該物屬於賄賂，果仍能論以投票收賄罪之罪責，無異要求行為人對其於行為之際不具認知、決意，亦即不具故意之行為負擔刑事責任，此論點顯與前述刑法規範有違。此外，意圖賄選之候選人或為之賄選之人，雖未與收受贈與物者達成賄選之合意，然彼等已有行賄之主觀犯意及行為，非無構成公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之行求賄賂罪之可能，是公訴意旨主張本案情形如不能科以刑責，顯使今後選舉中之賄選行為均藉此避責等語，尚非的論。又現今台灣步入民主社會，各項選舉過程之激烈，日復一日。而各種賄選手法日新月異，確使偵查機關查緝賄選行為之困難度與日俱增。然相對於偵查機關之追緝犯罪任務，法院職司審判，當就所認定之事實，本於謹慎之態度，正確、妥善適用法律而為判決，以避免誤入人罪。倘若僅因偵查機關追緝犯罪之困難日增，即擅自擴張、異動刑法法律之適用與解釋，以配合偵查機關之查緝犯罪行為，無異踰越權限，自居為刑事立法者之地位，而創設犯罪構成要件，入人於罪，此等作為，顯非制訂憲法者創設法院，並賦予其審判職務時所期待之事項。從而，尚難僅以受贈者於受贈之際，不知受贈之物為賄賂，應為無罪之認定，將增加司法偵查機關查緝之困難，據此為本案受贈魚酥之被告三十二人所為，已構成刑法第一百四十三條所示之投票受賄罪之認定，亦無可採。
⑼依上所述，公訴人所舉之證據，不足為被告三十二人為有罪
之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，揆諸前開法律規定及判例意旨，自應認被告三十二人之犯罪，尚屬不能證明。
五、此外，依卷存證據，另查無其他積極證據可資為認定被告三十二人涉有公訴意旨所載之投票收賄罪犯行。原審法院因而為被告三十二人無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、被告申○○公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告申○○係臺南縣佳里鎮溪州里里民。緣臺南縣佳里鎮溪州里里長陳上明與其配偶陳炒，與林劍龍、陳玉芬等人意圖為中華民國第六屆立法委員選舉候選人李和順助選，竟共同基於行賄選民之犯意聯絡，而於九十三年九月至十月間某日，由林劍龍與陳玉芬至位於臺南縣北門鄉中樞村一００之七號臺南縣漁民權益促進會生產合作社（以下簡稱漁權會），向該合作社購買漁權會所生產之虱目魚酥罐頭，並委請證人陳上明、陳炒致贈予被告申○○，藉以促使被告申○○於本屆立委選舉時，投票支持李和順。而被告申○○明知證人陳上明、陳炒所致贈之魚酥均係證人陳上明等人意欲為李和順賄選之物，竟仍基於收賄之意而予以收受，因認被告申○○涉刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌等語。
二、按被告死亡者，法院應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百零七條分別定有明文。經查，被告申○○業於九十五年十月十三日死亡，此有臺南縣佳里戶政事務所九十六年一月十八日南縣佳戶字第０九六００００一二二號檢附之申○○除戶戶籍謄本一張在卷可證（見本院卷第三十七至三十八頁），揆諸前開說明，自應為不受理之判決。
三、原審以被告申○○犯罪不能證明，而為無罪之判決，固屬灼見。然被告已經於原審判決後死亡，原審未及審酌，逕為實體之無罪判決之諭知，顯有未當。檢察官上訴，雖認被告仍涉有前開投票受賄罪嫌，而指摘原判決不當，然被告既已死亡，即應由程序上予以不受理，至於實體上被告是否成立犯罪，已無須再予調查審酌，從而檢察官上訴並無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷，就此部分不經言詞辯論逕為不受理判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國96年3月15日