裁判字號：臺灣臺中地方法院107年單禁沒字第40號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月27日
裁判案由：聲請單獨宣告沒收
臺灣臺中地方法院刑事裁定107年度單禁沒字第40號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告汪世全上列聲請人聲請單獨宣告沒收案件（107年度聲沒字第21號），本院裁定如下：
主文扣案如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命伍包沒收銷燬之。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：臺中市政府警察局大甲分局員警於民國105年2月25日上午7時許，在被告汪世全位於臺中市○○區○○○路○○○號住所內，扣得被告所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1630公克）；嗣於同日晚間
6時15分許，被告與另案被告 龍忻妤 經警移送至臺灣臺中地方法院檢察署時，法警於執行搜身勤務時，在被告所有之手提袋內扣得被告所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重各0.4415、0.2841、0.5746、0.7699公克）；另臺中市政府警察局清水分局員警於105年10月13日凌晨0時40分許，在其友人位於臺中市○○區○○路○○號住所，扣得被告所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.2041公克），上開第二級毒品甲基安非他命6包均屬違禁物，爰依刑法第40條第2項、第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，聲請宣告沒收並銷燬之等語。
二、按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦已於104年12月30日修正，自105年7月1日起施行，是本案即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處，合先敘明。再按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，且得單獨宣告沒收，修正後刑法第38條第1項及第40條第2項分別定有明文，又105年5月27日修正，自105年
7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，而此條文與刑法沒收相關條文既均自105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項之規定，自應優先於新修正刑法沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項沒收之。
三、經查：
(一)被告汪世全因於104年12月16日、105年2月24日、105年10月12日、105年10月21日分別施用第二級毒品甲基安非他命等案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第63、64、65、66號為不起訴處分確定等情，業經本院核閱上開偵查案卷屬實。
(二)再按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者；或指一罪因一般社會觀念，其犯罪性質可包括於他罪中，逕依該他罪論罪即可之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院103年度臺上字第238號判決意旨參照）。
(三)而被告於如附表所示之時間、地點，分別為員警、臺灣臺中地方法院檢察署法警查扣如附表所示之物，經檢驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成份，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書3份在卷可稽（參105年度毒偵字第791號偵查卷第
66、85至86頁、105年度毒偵字第4449號偵查卷第56頁）。又其中如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命5包，均為被告於105年2月24日晚間施用第二級毒品所剩餘；如附表編號6所示之第二級毒品甲基安非他命1包，則為被告105年10月12日晚間11時許施用第二級毒品後另於翌日凌晨0時許向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿寒 」之人所購買等情，並據被告於偵查及本院訊問時供明在卷（參105年度毒偵字第791號偵查卷第51至52頁、105年度毒偵字第4449號偵查卷第50頁、本院卷第6頁反面），此部分之事實亦均堪認定。
(四)是如附表編號1至5所示之甲基安非他命5包既為被告意圖供自己施用而持有，進而於105年2月24日施用後所剩餘，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪，則如附表編號1至5所示之甲基安非他命5包，均屬違禁物，且此部分施用毒品犯行亦經檢察官以106年度戒毒偵字第63、64、65、66號為不起訴處分確定，業據前述，依首揭之說明，應認此部分聲請為正當，爰依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、修正後刑法第40條第2項，裁定如主文第1項所示。
(五)至如附表編號6所示之甲基安非他命1包，既為被告於105年10月12日該次施用犯行後所另行購買，其先後施用毒品與持有毒品之行為，依一般社會健全觀念在時空上既可明顯區隔，要非難以強行分開，揆諸前開說明，在刑法評價上自係各自獨立之施用及持有毒品行為，自難認被告持有如附表編號6所示之甲基安非他命1包之行為，已為前開檢察官所為
106年度戒毒偵字第63、64、65、66號不起訴處分之確定效力所及，且此部分是否另涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，宜由檢察官另行偵查，在被告所涉持有第二級毒品罪嫌尚未偵查終結前，聲請人逕向本院聲請單獨宣告沒收銷燬，實有未洽，應予駁回。
中華民國107年3月27日
刑事第十五庭法官蔡家瑜上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內，向本院提出抗告狀（應附繕本），並敘明抗告之理由。
書記官林育蘋中華民國107年3月27日附表：（時間：民國）┌─┬───────┬───────┬─────────────┐│編│扣押時間│扣押地點│扣案物││號││││├─┼───────┼───────┼─────────────┤│1│105年2月25日上│臺中市大安區中│第二級毒品甲基安非他命1包│││午7時許│山南路590號│（驗餘淨重0.1630公克）│├─┼───────┼───────┼─────────────┤│2│105年2月25日下│臺灣臺中地方法│第二級毒品甲基安非他命1包│││午6時15分許│院檢察署候審室│（驗餘淨重0.4451公克）│├─┤│（被告友人龍忻├─────────────┤│3││妤所攜帶之被告│第二級毒品甲基安非他命1包││││所有手提袋內）│（驗餘淨重0.2841公克）│├─┤│├─────────────┤│4│││第二級毒品甲基安非他命1包│││││（驗餘淨重0.5746公克）│├─┤│├─────────────┤│5│││第二級毒品甲基安非他命1包│││││（驗餘淨重0.7699公克）│├─┼───────┼───────┼─────────────┤│6│105年10月13日│臺中市清水區頂│第二級毒品甲基安非他命1包│││凌晨0時40許分│湳路64號│（驗餘淨重3.2041公克）│└─┴───────┴───────┴─────────────┘