裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第356號刑事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上更(一)字第356號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3456號中華民國93年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第23652號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○搶奪暨其定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴搶奪部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國83年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院各判處有期徒刑3年、3月，應執行有期徒刑3年2月確定，復於84年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，二案件接續執行，於85年5月22日假釋，於假釋期間，又於86年間因搶奪、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院先後判處有期徒刑8月、6月確定，並經裁定應執行有期徒刑1年，前開假釋亦因而被撤銷，應接續執行殘刑有期徒刑2年
1日，而於86年7月11日入監執行，於88年12月10日假釋，於89年3月26日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。嗣於91年8月12日21時15分許，乙○○與 劉英 和（已經判處罪刑確定）共同騎乘一未懸掛車牌之機車，行經高雄縣橋頭鄉仕隆村重劃公園，見公園四周僅有甲○○與其女友己○○2人，認有機可趁，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由 劉英和 持其所有客觀上對人身具危險性可作為兇器使用之西瓜刀1把，自後架住甲○○脖子，命甲○○蹲下並交出身上所有之現金及金項鍊，並以手勢表示若不從，將用刀砍殺而作勢脅迫，乙○○則押住己○○在旁，命己○○亦須交出身上之金項鍊，而以此強暴、脅迫之方式，至使甲○○、己○○2人均不能抗拒，甲○○遂交付其所有之新臺幣（下同）2萬4,000元、金項鍊1條；己○○則交付其所有之金項鍊1條。嗣於同年8月24日20時許，乙○○騎乘一未懸掛車牌之重型機車（車牌號碼000-000號，車牌取下置於該機車置物箱內），後載劉英和，沿高雄縣○○鄉○○路由東向西行駛途中，為警發現該機車未懸掛車牌，形跡可疑而加以攔檢，乙○○見狀立即迴轉，劉英和亦迅即將所攜帶之西瓜刀棄置於高雄縣○○鄉○○路○○號前，不久為警逮捕，並扣得該把西瓜刀，而循線查悉上情。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本件證人甲○○於警詢中就其與己○○2人於前揭時地如何遭被告與劉英和2人強盜之過程所為供述，雖與其於原審及本院前審所為證述情節相符，惟證人於警詢曾供述被告與劉英和2人係共乘一部未懸掛車牌之機車乙情，然證人於原審及本院前審就此情節均未述及，故就此部分情節，自可視為其於警詢中及法院審理時之供述有部分陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，況且被告、辯護人於本院準備程序中亦同意證人甲○○之警詢筆錄得作為證據，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承於前揭時地，因所騎乘之重型機車未懸掛車牌，形跡可疑，遭警攔查，後載之劉英和隨即將隨身攜帶之西瓜刀一把丟棄，而遭警逮捕，並查扣該把西瓜刀等事實，然矢口否認有前揭強盜犯行，辯稱：我在91年8月12日至17日止，每日晚間均由丙○○載送往醫院看病，且伊當時左手受傷，不可能去強盜，證人甲○○之指認有誤，且伊為警查獲時機車未懸車牌是因車牌掉落，手痛無力懸掛車牌云云。
三、經查：㈠被告乙○○與劉英和於上述時地，共同強盜被害人甲○○、
己○○身上財物之事實，業據證人甲○○於警詢時供述：「劉英和與乙○○持西瓜刀，騎未懸掛車牌之機車，由劉英和用西瓜刀架在我脖子上，乙○○將我女朋友己○○押到一旁，叫我們將身上財物全部拿出來，待我們將財物交出，他們得手後揚長而去」等語（警卷第10頁）；於原審證述：「我與我女友己○○當時在高雄縣橋頭鄉仕隆村重劃公園內在逛夜市，逛完夜市，我與己○○手牽手要到重劃區開車時，被告劉英和拿著西瓜刀架在我脖子上，是從我後面架住我，他是叫我把錢拿出來，不然就做出手勢要砍我的樣子。被告乙○○抓住我女友己○○，劉英和叫我蹲下交出錢及項鍊，乙○○則叫我女友把項鍊交出來，當時因不能抗拒，就交付身上財物，我被搶了2萬4,000元左右及金項鍊1條，己○○被搶金項鍊1條。他們得手後就揚長而去，當時的燈光暈很暗，但是因為歹徒離我很近，所以我可以清楚的辨識他們的長相。被告二人就是當時強盜的歹徒，扣案西瓜刀就是歹徒所持之刀刃。歹徒只有一人持刀，是劉英和持刀的並做手勢。」等語（原審卷第213至217頁）；本院前審證稱：「我與女友己○○一同逛完夜市，準備開車回家，正要開車門時，被告乙○○就騎車過來，劉英和下車用西瓜刀架住我脖子，叫我蹲在右前車門前，己○○被乙○○帶到旁邊蹲下來，他們叫我拿錢包出來，又叫我拔下純金項鍊，我將錢包、金項鍊拔下來交給劉英和」等語（本院前審卷第90頁），證人己○○於本院前審亦為相同之指訴（本院前審卷第87至89頁）。經核證人甲○○、己○○之指述悉相符合，且其二人分別於原審及本院當庭指認，均明確表示被告即為案發當時強盜之歹徒中1人無誤。又被害人甲○○遭強盜後確實有報案乙情，有高雄縣政府警察局岡山分局93年12月28日岡警刑字第0930015304號函所附報案紀錄影本1份在卷可稽，足徵證人甲○○於原審證述遭強盜後有報案之語，與事實相符。至於其於警詢時曾供述：「..因想說人平安，花錢消災，故未報案」之語（警卷第11頁），惟對照該份警詢筆錄之記載，當時員警係問以「...當時為何未報案？」之語，被害人甲○○始為如上之回答，可徵被害人警詢時供述未報案之情，顯然是受員警誘導所致，且被害人遭強盜後確實有向警方報案，既經查明如前，被害人甲○○警詢時如上之供述，既是受員警誘導詢問所為之供述，自不影響其供述遭強盜經過之真實性，僅併此敘明。
㈡被害人甲○○、己○○與被告素不相識，衡諸常情，應無設
詞誣陷被告之可能，渠等之指訴，堪予採信。此外，復有西瓜刀一把扣案可稽。再者，被告與劉英和2人於91年8月24日晚間，由被告乙○○騎乘未懸車牌之機車，後載劉英和，劉英和並身藏西瓜刀一把，途中遇警攔檢時，被告立即迴轉，劉英和並迅速將其攜帶之西瓜刀一支丟棄在高雄縣○○鄉○○路○○號前等情，亦經證人即逮捕被告2人之警員 洪嘉模 於原審證述詳盡（原審卷第85頁），被告於劉英和2人遭警逮捕時之情狀，核與被害人甲○○、己○○指述之情節相符，益徵其等2人上開指訴應非子虛。被告乙○○及劉英和雖均辯稱：被警查獲當日，是劉英和要找人討債，所以攜帶西瓜刀，該機車之車牌是於91年8月24日19時許自行脫落云云。然按諸一般經驗法則，機車車牌係經由螺絲固定，若非外力介入，實無自行脫落之可能，而騎機車前往債務人處催討債務，亦無攜帶西瓜刀並卸下車牌行駛之必要。是被告此部分辯解，委不足採。
㈢據證人丙○○於原審證稱：乙○○在91年8月份左手有受傷
，乙○○告訴我是被東西刺到受傷的，我於91年7月底因脊椎骨髓炎出院開始做復健時，就看到他的手已經受傷了，乙○○有借我的健保卡到岡山 劉光雄 醫院治療手傷，而且有開刀，是我陪他去的，到達劉光雄醫院的方式是我向乙○○借汽車，由我開車去的，後來乙○○就自己去醫院，乙○○把健保卡還我時已經蓋了3、4格，且有告訴我他去就醫幾次，我無法確定乙○○在91年8月12、17日有就醫，但乙○○手開刀後左手整隻手都有包紮，快到91年9月份左右才看到他的手沒有包紮，他開刀後手很痛無法拿取物品等語（原審卷第234至236頁），證諸劉光雄醫院94年1月10日岡劉醫字第940103號函覆：丙○○分別於91年8月10日、12日、14日及18日因左手蜂窩組織炎到該醫院門診等情，並有病歷乙紙在卷可佐，雖被告乙○○與證人丙○○就被告乙○○受傷之時間及原因、就醫治療之時間及次數、前往就醫之方式等問題，2人所述情節不盡相符，然參酌被告乙○○逾91年8月24日為警查獲後所拍攝之照片觀之，被告乙○○左手以紗布包紮，足徵被告乙○○左手受傷確屬實情，自不因證人與被告所述有上開不符之處，即謂被告抗辯本案發生前後，左手受傷之情為不可採。但被告乙○○係慣用右手之人，平日做事並無使用左手習慣等情，為被告乙○○所不否認，且經證人丙○○證述明確（原審卷第237頁），證諸被告乙○○為警查獲時係騎乘未懸掛車牌之機車後載劉英和，且被告左手確實以紗布包紮等情，已論述如前，足證被告乙○○之左手於91年8月間雖曾受傷包紮，其傷勢亦顯然無礙其平日行動，至為明灼。參酌前揭證人甲○○證述：被告乙○○係騎乘未懸掛車牌機車之人，此情亦與被告為警查獲時之情節相符，另被害人甲○○、己○○被強盜時，一人遭歹徒持西瓜刀架住脖子，一人為歹徒抓住之情，可知被害人與強盜之歹徒間之距離不遠，衡情其2人應能清楚看見歹徒之面目，是以證人甲○○、己○○2人指認被告即為當時強盜歹徒中要己○○拔下項鍊之人，應無誤認之虞。
㈣綜上所述，被告乙○○上開辯解，實難採信。事證明確，被告前開犯行足堪認定。
四、按扣案之西瓜刀，刀刃部分為不鏽鋼材質，長約35公分，刀鋒銳利，刀柄部分長約10公分等情，業經原審法院當庭勘驗無訛，製有勘驗筆錄可稽（原審卷第259頁），並有照片1幀（警卷第16頁）附卷可憑，該西瓜刀客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用甚明。核被告乙○○與劉英和共同持西瓜刀強盜被害人甲○○、己○○所有財物之行為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告乙○○與劉英和二人間，就持西瓜刀強盜甲○○、己○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○以一攜帶凶器強盜行為強盜被害人甲○○、己○○之財物，侵害二被害人之同種法益，係一行為而觸犯數罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論處。被告曾於83年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院各判處有期徒刑3年、3月，應執行有期徒刑3年2月確定，復於84年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，二案件接續執行，於85年5月22日假釋，於假釋期間，又於86年間因搶奪、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院先後判處有期徒刑8月、6月確定，並經裁定應執行有期徒刑1年，前開假釋亦因而被撤銷，應接續執行殘刑有期徒刑2年1日，而於86年7月11日入監執行，於88年12月10日假釋，於89年3月26日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢之情，有臺灣高等法院全國前案紀錄表、被告乙○○臺灣嘉義監獄假釋出獄人交付保護管束名冊及函文等在卷可稽（原審卷59、60頁），被告於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件最輕本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與劉英和另基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於91年8月17日21時10分，在高雄縣○○鄉○○村○○街上，由乙○○騎乘一未懸掛機車牌照之機車，後載劉英和，並持上述客觀上對人身具危險性足資為兇器使用之西瓜刀1把，因見路上僅有戊○○○1人，遂由劉英和出手搶奪戊○○○夾於左手腋下之皮包1只（內有現金1萬2,000元及郵局提款卡），得手後，2人猶回頭瞪戊○○○一眼，才疾駛而去。因認被告另涉犯刑法第326條第
1項之加重搶奪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、
76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有前揭加重搶奪罪嫌，無非係以被害人戊○○○警詢及偵查中之指述為其唯一論據。訊據被告則堅詞否認有上開指述之搶奪犯行，並以前開情詞置辯。
四、按證人即被害人戊○○○於警詢時供述，屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且查無同法第159條之1至之5等例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述應無證據能力。又其於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第27、28頁），並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及辯護人雖反對該項供述得具有證據能力，惟未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力，均合先敘明。
五、經查：證人即被害人戊○○○於偵查中雖指認被告即是被害人遭搶奪當日騎乘機車之人之語，惟觀之卷附指認表雖有：一名搶嫌黑色上衣；另一名穿花格子上衣之記載，惟被害人於指認前既並未具體描述嫌犯特徵，衡情上開記錄應是依據指認表中之照片而為陳述，佐以指認表中另記載：「雖未完全看到嫌犯之臉，但我一眼就能認出該兩名歹徒」云云，則被害人既已坦認未看到嫌犯之臉，則其憑何可以確信被告即是搶嫌之一，實令人質疑。另其於偵訊時供述：「...是警方循線捉到通知我指認..」之語（偵查卷第28頁），惟依其於警訊時所為：「因為損失情形輕微，怕麻煩所以沒有報案」之供述（警卷第6頁反面，彈劾證據），則其既未報案，何以警方於逮捕被告後，會通知其到場指認，亦啟人疑竇。綜上論述，證人戊○○○前揭指認及指述，既有前揭瑕疵可指，自難憑採為不利於被告之證據。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人指述之搶奪犯行，被告被訴搶奪罪自屬不能證明。
叁、原判決就被告加重強盜犯行部分，原判決適用刑法第28條、
第330條第1項、第55條、第47條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告正值青壯年之際，不思以正當途徑獲取財物，竟起意持刀強盜他人財物，所為誠屬非是，且所犯持刀強盜他人財物之犯罪手段影響危害社會治安甚鉅，犯罪對被害人財產及身心危害非淺，及犯後否認犯行，並無悔意之犯罪後態度及前科素行等一切情狀，量處有期徒刑9年，並說明扣案之西瓜刀1把，為供被告犯罪所用之物，且據共犯劉英和供述係其所有之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、原判決就被告加重搶奪犯行部分未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○加重搶奪部分及其定執行刑部分均撤銷改判，並為被告此部分無罪之判決。
伍、同案被告劉英和已經原審判處罪刑，並經本院前審駁回上訴確定，不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年3月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年3月11日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。