裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2982號刑事判決
裁判日期：民國105年03月16日
裁判案由：恐嚇等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2982號上訴人即被告 徐伯維 選任辯護人 李基益 律師上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣 桃園 地方法院102年度訴字第57號，中華民國104年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐伯維前於㈠民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度上訴字第2159號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經最高法院以96年度臺上字第7173號判決駁回上訴確定；嗣於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第578號判決分別判處有期徒刑1年4月、8月，各減為有期徒刑8月、4月確定，上開3罪嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第1013號裁定應執行有期徒刑1年5月確定。㈡復於97年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2552號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3258號判決判處有期徒刑9月確定，上開二案件嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第822號裁定應執行有期徒刑11月確定。
前揭㈠、㈡所示罪刑經接續執行，於99年9月25日縮刑期滿執行完畢。
二、 吳三泳 （業經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第947號判決判處罪刑確定）前因傷害 楊芝淦 遭判刑確定，因而懷恨在心，遂與徐伯維及數名姓名、年籍均不詳之成年男子共同基於妨害自由、恐嚇取財之犯意聯絡，於100年10月13日下午
5時30分，由徐伯維以賭博需換百元鈔票為由，聯繫楊芝淦至徐伯維位在桃園縣新屋鄉（現改制為桃園市新屋區，下同）○○村0鄰○○○00號之住處。楊芝淦抵達上址後，已在場之吳三泳即命令同在上址之數名姓名、年籍不詳之成年男子看守楊芝淦，不准楊芝淦離開，同時取走楊芝淦之行動電話（無證據證明有不法所有之意圖），以此方式剝奪楊芝淦之行動自由。其間，吳三泳告知楊芝淦：前揭傷害案件之事要拿錢出來處理，看誠意到哪裡，沒辦法就只好帶走（即不讓楊芝淦回家）等語，並使楊芝淦自上址屋內監視器螢幕看見徐伯維在屋外持手槍1支（未扣案，無證據證明具有殺傷力）朝天空開槍，以此加害生命、身體、自由之事恐嚇楊芝淦交付金錢，致楊芝淦心生畏懼，因而撥打電話向友人 盧正義 調借現金。因盧正義察覺有異，通知楊芝淦之妻 劉盟銀 報警，劉盟銀會同警方到場後，吳三泳乃不得不釋放楊芝淦，並與徐伯維趁隙離開，因而未能取得財物。
三、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執或表示同意有證據能力（見本院卷第47背面至48頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。至於被告及其辯護人爭執無證據能力之供述證據部分，因本院並未採為證明本案犯罪事實之證據，自無庸贅述其證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告徐伯維固坦承於前揭時間，其與吳三泳、楊芝淦均在其上址住處之事實，惟矢口否認有何妨害自由、恐嚇取財犯行。辯稱：案發當天係楊芝淦先聯繫伊，伊才情商楊芝淦前來協助兌換百元鈔票，並非伊誘使楊芝淦到伊住處，此業據吳三泳於原審陳述明確；吳三泳當天並未預期會在伊住處遇到楊芝淦，此由楊芝淦於原審亦證稱：「我一進去就先把二千元的百元鈔票交給徐伯維，吳三泳說你剛好來這邊...」等語可知，其2人係見面後突然發生衝突，伊當場有勸告該2人莫在伊住處起衝突，當場並無人妨害楊芝淦之行動自由或拿走楊芝淦之手機，伊也沒有持手槍朝天空開槍，且現場未扣得任何槍彈；伊見員警及劉盟銀前來找楊芝淦，有對屋內通知，之後才依既定計畫搭乘友人車輛出門，並非趁隙逃逸，本案實僅有楊芝淦一人之片面指證，不足認定其犯罪 云云 。
二、本院查：
㈠、被告、吳三泳、楊芝淦及數名姓名、年籍不詳之成年男子，於100年10月13日下午5時30分，均同在被告位於桃園縣新屋鄉○○村0鄰○○○00號住處乙情，業據被告於偵查中及原審供承在卷（見偵卷第108頁，原審訴緝卷第71頁），核與證人即被害人楊芝淦於偵查中、原審及本院審理時之證述內容相符（見偵卷第94頁，原審訴字卷第74頁、訴緝卷第10
0背面至101頁、本院卷第60頁），此部分事實，應甚明確，首堪認定。
㈡、訊據證人楊芝淦於偵查中、原審審理及本院審理中證稱：10
0年10月13日下午伊接獲被告電話，被告說在賭博沒有百元鈔票，叫伊換百元鈔票送過去給被告；伊於同日下午5時30分抵達被告上址住處後，看到被告、吳三泳，其他大約有5、6名不認識的男人，後續吳三泳又打電話叫2、3人到場；其將百元鈔票交給被告後，吳三泳就說之前被伊提告的那件傷害案件要處理，判幾個月就要伊拿幾個月的錢出來，並叫小弟把伊看住，伊行動電話也遭吳三泳拿走；伊一開始說要拿新臺幣（下同）20萬元出來，但吳三泳說不夠，伊又說有1張30萬的支票在車上，伊到屋外車上拿支票交給吳三泳後，吳三泳認為票期太久沒有用處，此時被告說有認識錢莊的人可以換票，但利息要60分，被告也要抽3成的佣金，伊不同意去換票，吳三泳就說沒有辦法，要把伊帶走，就是指不讓伊回家的意思；伊看到被告拿槍到屋外，之後伊聽到槍聲，並從屋內電視之監視器看到被告持槍往天空射擊之情形；其當場因害怕，即向吳三泳表示要向朋友調現金，並撥打電話給盧正義要求要調借30萬；後來警察抵達被告住處，被告看到警察就跑掉了，吳三泳叫伊打電話給伊太太劉盟銀，說伊不在被告家中，之後吳三泳又叫伊出去之後要說是不小心睡著了；當天被告是從廚房拿出一把槍，經過客廳時，因伊坐在客廳，所以有看到，是一把黑色短的手槍，之後被告在屋外對空開槍，第一發卡彈，第二發有擊發，伊是從客廳當作監視器使用的電視畫面中看到，當時伊會怕，但並沒有想過被告會持槍進入屋內對伊開槍，因為被告之後進屋時還在嘻笑等語（見偵卷第94至96頁，原審訴字卷第70背面至75頁，原審訴緝字卷第101至102頁、本院卷第59背面至63頁）。
㈢、本院審酌證人楊芝淦前揭於偵查、原審及本院審理中之證述，就其於案發當日前往被告住處之原因，其到場後，吳三泳夥同被告及其他數名不詳男子不讓其離去，吳三泳向其索取金錢，以及其先至車上拿取支票，但因票期過長，不為吳三泳接受，被告提議持票向錢莊調現，但要抽取3成佣金，因其對此表示不同意，之後被告自廚房取出不明手槍至屋外對空鳴槍，其當場可由屋內電視畫面看到屋外開槍情形之過程，其因吳三泳所說之恐嚇言語及被告持槍對空鳴槍而感到害怕，不得已聯繫友人盧正義欲調借30萬元等重要情節，於偵查中及法院歷次審理中之陳述內容一致，核與證人盧正義於偵查中證稱：100年10月13日晚間8時許，伊接獲楊芝淦來電說要借錢，伊一開始沒有答應，直到楊芝淦打來第3次還是說要借錢，伊覺得不太對勁，就馬上打電話給楊芝淦之妻劉盟銀，說楊芝淦可能遭人押走等語（見偵卷第103至104頁）、證人即楊芝淦之配偶劉盟銀於偵查中及原審審理中證稱：100年10月13日晚間9時許，伊接獲盧正義來電，盧正義說他從楊芝淦的電話感覺到楊芝淦出事了，叫伊趕快找到楊芝淦，伊就直接到被告住處去找，因為被告出獄後都有來找楊芝淦，抵達後，伊看見被告住處外面停很多車，且楊芝淦、被告跟吳三泳的車都在該處，伊直覺認為楊芝淦應該出事了，因為楊芝淦之前就被吳三泳擄走過一次，伊便通知警察，警察來了之後在被告住處外敲門，可是裡面的人都不開門，後來被告一個人從後門出來，警察問楊芝淦有沒有在屋內，被告說沒有，然後就有一輛白色轎車把被告載走；過程中伊有接到楊芝淦來電說他人在永安的萊爾富便利商店，但伊覺得這是屋內的人叫楊芝淦打的，伊就跟警察說楊芝淦絕對在裡面，最後是楊芝淦自己從前門走出來，並跟警察說沒有事情，他睡著了等語（見偵卷第89至91頁，原審訴字卷第76至77頁，原審訴緝卷第103背面104頁）相符；參以被告坦承案發當天吳三泳已先到其住處，之後伊有打電話給楊芝淦，要楊芝淦如果下班，換百元鈔拿到伊住處；楊芝淦有在伊住處與吳三泳發生爭執，當時有提到高等法院判決幾個月要罰金之內容等情在卷（見偵卷第108頁、原審訴緝卷第71、107背面至108等頁），足認證人楊芝淦前揭證述堪以採信。是證人楊芝淦遭被告、吳三泳及數名姓名、年籍不詳之成年男子以事實欄所示方式妨害自由、恐嚇取財之事實，已堪認定。
㈣、被告雖否認犯行，然被告於警詢稱：案發當日，楊芝淦係因經過伊住處，見伊在家，便進來聊天，並與原本已在伊住處之吳三泳因工作上之事發生爭吵云云，並否認當天有請楊芝淦換鈔拿到伊住處之事（見偵卷第13至14頁），嗣於原審經通緝到案後，乃坦承案發當天確有以電話聯繫楊芝淦換鈔拿到伊住處之事，然先稱伊不知楊芝淦與吳三泳在爭吵什麼，嗣又稱有聽到其等提及高等法院判決幾個月要罰金之內容（見原審訴緝卷第71至72頁），迄至原審審理期日，被告始坦承案發當日是伊打電話約楊芝淦到伊住處，請伊換百元鈔來，然又改稱伊只聽到吳三泳與楊芝淦在爭吵，但內容伊不清楚云云（見原審訴緝卷第107背面至108頁）。經核被告所辯前後反覆不一，且對於其有以換鈔為由找楊芝淦到其住處，以及楊芝淦與吳三泳在其住處爭執之事由為何均刻意迴避，衡情被告如僅係單純因換鈔需要而通知楊芝淦到其住處，何須於案發之初刻意隱瞞，又楊芝淦既與吳三泳在被告住處持續爭吵，被告復辯稱曾要求該2人不要在其住處爭吵，顯然被告當時人亦在場，則豈有對該2人爭吵內容全然不知之理，顯見被告應係畏罪而就足以認定其涉案之不利己情節刻意迴避，參以原審同案被告吳三泳參與本案妨害自由、恐嚇取財犯行部分，業經原審判決確定，足見被告辯稱當天並非其聯絡楊芝淦到其住處，在其住處無人妨害楊芝淦之行動自由，其不知道吳三泳、楊芝淦係因何事起爭執，其也沒有持手槍朝天空開槍云云，均係事後卸責之詞，不足採信。
㈤、至於證人即被告之前女友 陳慧鈴 雖於原審證稱：「（被告問：100年10月13日下午5時30分，楊芝淦說看到我開槍，你是否有看到我開槍？）沒有，你不在家」云云（見原審訴緝卷第105頁），惟該證述內容與證人楊芝淦於原審審理中證稱：案發時被告住處有很多人，都是男性，其印象中沒有看到陳慧鈴在場乙情（見原審訴緝字卷第101頁），甚至被告亦坦承案發當時其人有在住處之供述，顯然不符；況證人陳慧鈴於該次審理中另證稱：對案發當時情形均已忘記、想不起來了等語（見原審訴緝卷第105頁），竟唯獨就案發當時被告不在家乙情，記憶明確，顯非合理，是證人陳慧鈴前揭證述既與證人楊芝淦及被告之陳述均有不符，且與常情有悖，自屬迴護被告之詞，不足採憑。又被告傳喚之證人 姜仁山 於本院證稱：案發當晚伊開車去被告住處，是要接被告去上班，被告原本是在當天早上7、8點打電話給伊，叫伊開車載他去上班，但伊說沒有空，被告說晚一點可以，所以伊在晚上7、8點開車去載被告，快抵達被告住處時，伊看見被告已經站在馬路邊等候，手上是空的，當時有警車在旁邊，伊看到被告在跟警車上之人說話，並聽到被告對著家裡喊「你老婆來找你」，之後被告便上伊車離去等語（見本院卷第63至65頁），然證人姜仁山為前開作證時，距案發時間已超過4年，其竟能清楚記憶當天曾前往被告住處接載被告上班，且記得當時手上並無攜帶任何包包，甚且連被告上車前曾對屋內喊「你老婆來找你」一語均能記得，實與常情明顯有違，且證人姜仁山經檢察官反對詰問後，非僅無法合理解釋為何被告是於早上即以電話聯繫要其接載前往「工作」，卻又可以延後至晚上始前往接載？被告之工作為安裝冷氣，何以竟可空手前往？甚至依證人姜仁山所稱其本身並沒有車，當天是向弟弟借車，而被告自己有車，倘若如此，何以被告不自行開車前往工作，反須商請無車之證人姜仁山向人借車接送，顯非合理，參以證人即楊芝淦配偶劉盟銀已證稱案發當天其由警方陪同前往被告住處要找楊芝淦，起初無人應門，之後被告從後門出來，並向警方表示楊芝淦不在屋內乙情明確，而被告既坦承當場有與警方交談，自當已獲悉楊芝淦之配偶找來警方至自己住處欲尋找楊芝淦，並可得知事態非輕，衡情又豈有不留在住處說明處理，反僅向屋內喊「你老婆來找你」後，逕自搭車離家之理，是證人姜仁山前開證詞顯有重大瑕疵，不足採信，被告辯稱：案發當天，因見警方及劉盟銀前來，伊有向屋內之楊芝淦告以其配偶來找他乙情，才依既定計畫出門，並非趁隙逃逸云云，即屬無據，並非可信。再者，本案因楊芝淦依吳三泳之要求出面向警方佯稱自己無事，被告與吳三泳並得趁隙離去，業據認定如前，警方係事後因楊芝淦、劉盟銀之報案，始於101年8月22日前往被告住處搜索，斯時距案發時間已將近10個月，乃因此未能扣得槍、彈，自無從據此逕認證人楊芝淦前開證詞不可採。又原審同案被告吳三泳到案後即否認本案犯行，惟其所涉犯行，業經原審判處罪刑確定，是其於原審準備程序所稱：「是楊芝淦自己去找徐伯維的，因為我在徐伯維他家賭博遇到楊芝淦，不是我們約楊芝淦去的，我在那邊也沒有妨害楊芝淦的自由，也沒有恐嚇他...」云云（見原審訴字卷第57頁），要屬卸責之詞，無從採為有利被告認定之依據；另證人楊芝淦原審證稱：「我一進去就先把二千元的百元鈔票交給徐伯維，吳三泳說你剛好來這邊...」等語，縱可認定吳三泳當時有向楊芝淦告以「你剛好來這邊」一語，然應僅係吳三泳為掩飾其係預謀而誘使楊芝淦前來之刻意說詞，不足據此認定吳三泳與楊芝淦確係於被告住處偶然遇見，是被告執此為辯，亦非可取。
㈥、綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告聲請傳喚其母親欲證明案發當天是否有因聽聞槍響而出來察看，因本案事證已明，上開證據調查核無必要，併此敘明。
三、本案法律適用
㈠、按刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即可認屬恐嚇。本案吳三泳向被害人楊芝淦稱：沒辦法就只好帶走（即不讓楊芝淦回家），並由被告於屋外持手槍1支朝天空開槍之行為，其中開槍部分因被告並非持槍當面朝向被害人楊芝淦恐嚇，楊芝淦亦證稱當時沒有想過被告會拿槍衝過來對其開槍（見本院卷第60頁背面），尚難認已達至使不能抗拒之程度，然衡諸一般人目擊、聽聞於此種明示或暗示將予危害生命、身體、自由之恫嚇行為時，均當心生畏怖，誠為常情，故被告及 吳泳三 前揭行為乃係以加害生命、身體、自由之事恐嚇被害人，使被害人心生畏懼，自該當「恐嚇」之要件。
㈡、故核被告所為，係犯刑法第302條第1項以其他非法方法剝奪人之行動自由罪、刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告與吳三泳及其他數名姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就所犯恐嚇取財未遂及剝奪行動自由行為間，雖在自然意義上並非完全一致，然恐嚇取財未遂行為與剝奪行動自由行為兩者不僅實施的時間、地點近乎完全合致，且兩者係本於實現向被害人不法取得財物之同一目的，在法律上自應僅評價為一行為，論以想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之恐嚇取財未遂罪論處。又被告已著手恐嚇被害人，然並未取得財物，爰依未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告有如事實欄所載犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就前開刑之加重減輕，依法先加後減之。
四、駁回上訴之理由
㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，引用刑法第28條、第30
2條第1項、第346條第3項、第1項、第55條、第25條第
2項、第47條第1項、第41條第1項之規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取財物，以前揭事實欄所示方式剝奪被害人之行動自由並恫嚇被害人以索取金錢，足認被告法治觀念薄弱，自應受一定程度之刑事非難，兼衡本案犯行之動機、手段、被告犯後未坦承犯行之態度、生活狀況、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，並說明扣案之手銬1副雖係警方於案發後之101年8月22日在被告上址住處扣得，惟證人楊芝淦於原審審理中證稱：100年10月13日在被告住處時，沒有人拿手銬將其的手銬住等語（見原審訴字卷第71頁），堪認被告辯稱：該手銬是伊在情趣用品店買的，案發時並沒有拿該手銬銬住楊芝淦等語（見原審訴緝卷第107頁背面）並非無據，是前揭扣案之手銬應非供本案犯罪所用之物，爰不宣告沒收，至被告持犯本案犯行之手槍1支並未扣案，復乏確據證明該手槍尚屬存在，亦不宣告沒收。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。
㈡、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，所辯並非可採，業據本院逐一指駁，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年3月16日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國105年3月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。