裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第51號上訴人即被告 葉俊二 選任辯護人 田勝侑 律師
吳珮芳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第173號，中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第2242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、葉俊二知悉持有可發射子彈具有殺傷力的非制式手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國105至106年間某日，在高雄市鳥松區大同路排水溝內拾得附表一所示非制式手槍1支、制式及非制式子彈共16顆後，無故持有之。嗣於110年2月12日晚上7時許，因酒後對 鄒政龍 不滿，遂持上開槍彈前往鄒政龍位於高雄市00區00路00巷00號住處欲與其理論，葉俊二到場敲門後，鄒政龍查覺有異隨即關門並報警，經警在葉俊二走出來的角落查獲手槍1支及子彈6顆，復對其附帶搜索後於其褲袋及所攜之包包內再分別查獲子彈3顆、9顆（共查獲18顆，其中2顆不具殺傷力），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被
告葉俊二、辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第127-129頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱，核與證人鄒政龍所述相符（見警卷第13-14頁），並有高雄市政府警察局仁武分局110年2月12日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第17-23頁）、現場蒐證暨扣押物品照片（見警卷第31-37頁），復有如附表一編號1至2所示手槍、子彈扣案可佐。又扣案如附表一編號1至2所示手槍、子彈經送刑事警察局鑑定後，除其中2顆子彈不具殺傷力外，其餘均具有殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局110年3月24日刑鑑字第1100019613號鑑定書及110年9月1日刑鑑字第1100087347號函在卷可憑（見偵卷第45-60頁；原審訴字卷第201頁）。被告上開任意性之自白核與事實相符，自得作為本件論科之依據。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告非法持有非制式手槍、非法
持有子彈之犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑：㈠本件被告於事實欄所示時、地非法持有非制式手槍及非法持
有子彈，均如前述。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按非法持有槍、彈為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經
持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告於上開期間內持有具殺傷力非制式手槍、制式及非制式子彈之行為，各僅論以一罪即可。另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參考）。查被告同時持有具有殺傷力之子彈16顆，侵害之法益相同，僅成立單一之持有子彈罪；而被告同時持有具有殺傷力之槍、彈，侵害不同法益，以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈢本件無自首之適用：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。至於所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參考）。
⒉證人即案發當日到場處理之員警 張郁軒 於原審審理時證稱略
以：我們接獲告訴人報案後到現場，看到被告從角落走出來，我們後來處理完糾紛，因為怕被告後續會繼續鬧事，所以請他離開，但他不願離開，一直看向他走出來的角落，我們覺得他神色慌張、神情詭異，我們往他走出來的角落查看發現有槍枝，之後帶被告到那個角落問槍枝是不是他持有，他承認是他持有，但是是撿到的；我們是看到槍枝及彈匣後，再請被告確認東西是不是他的；我們對被告上銬後進行附帶搜索，在他的口袋及包包內查獲其他子彈，在對被告附帶搜索前，他都沒有提到他身上還有其他子彈等語（見原審訴字卷第211-217頁）。依上開證人所述，可知員警依據告訴人所提出之情資及現場被告之意向舉止，已有確切根據得為合理之可疑，並非單純依據被告神情有異而為主觀上之臆測，是被告嗣向員警坦承持有槍彈之犯行，依上開說明，應屬自白而非自首。被告雖於本院審理時仍辯以：其主動向警方表示身上還有子彈，其口袋內之3顆子彈是其拿給警方云云，惟與上開證人於原審結證之內容不符，業如前述，所辯難予採信。綜上，本件應無刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用。
㈣本件無刑法第59條規定之適用：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
⒉查具殺傷力之槍彈早為政府懸為厲禁，不得非法持有，被告
明乎此，竟仍同時持有非制式手槍1支及子彈16顆，其規模非小，持有之期間非短，案發當日復率爾持以尋仇，對社會潛在性之危險性甚高，法敵對性甚高。依其涉入本案之程度及本件犯罪之本質，難認其有特殊之原因與環境，得認所為客觀上足以引起一般之同情而有堪予憫恕之情事，依上開說明，本件應無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
四、駁回上訴之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、12條第4項，刑法第55條前段、第42條第1項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知具殺傷力之非制式槍枝及子彈，均屬高度危險之物品，不得擅自持有，被告竟無視禁令仍非法持有，對社會治安具有潛在之危險性，實值非難。另考量被告犯後坦承犯行，持有之時間非短，數量非微，兼衡自陳國中畢業、案發時擔任工頭之工作、已婚、小孩均已成年等其他一切情狀，量處有期徒刑5年3月，併科罰金7萬元，並諭知罰金部分如易服勞役以1000元為折算1日之標準。
㈡並說明：扣案如附表一編號1所示之手槍1支，經鑑定結果具
有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案如附表一編號2所示之子彈16顆，均因試射擊發完畢裂解而喪失子彈之外型及功能，已無殺傷力，均已非屬違禁物，均不予宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法均無違誤，所為量刑及應予沒收之諭知
亦屬妥適，應予維持。被告以原判決漏未適用刑法第62條前段自首之規定予以減輕其刑，且量刑過重等情資為上訴之理由，惟本件並無上開自首規定之適用，業如前述；且原審已審酌被告持有槍彈之行為已對社會治安造成潛在之危害，及其犯罪之手段、情節暨其教育、家庭情形等刑法第57條所列各款事項而妥為量刑，核無超逾法定刑而違法或畸重畸輕而違反比例、平等原則而裁量不當等情。被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。又起訴書固認被告除持有具殺傷力之子彈16顆之外，復非法持有子彈2顆，而認此部分亦屬犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪等語。惟查該2顆子彈經鑑定結果並不具殺傷力，業如前述，難認此部分亦係犯上開條項之罪，原應為此部分無罪之諭知，惟起訴書認此部分與上開持有具殺傷力之16顆子彈之有罪部分具有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，原判決認僅更正犯罪事實即可，固有未洽，惟其結果並無不同，爰不另為撤銷之諭知，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官郭振昌庭執行職務。
中華民國111年3月31日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年3月31日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。附表一：
編號物品名稱、數量備註是否沒收1手槍（含彈匣1個）1枝槍枝管制編號0000000000，認係非制式手槍，由仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通知金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。沒收2子彈18顆⒈9顆，認係研判均係9×19mm制式子彈，採樣9顆試射；7顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具殺傷力。⒉1顆，研判係口徑9×19mm制式子彈，彈底發現撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。⒊8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。不沒收附表二：【卷證標目】
一、高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第11070467200號，稱警卷
二、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第2242號，稱偵卷
三、臺灣橋頭地方法院110年度訴字第173號，稱訴卷