裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第769號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊朝宇選任辯護人吳弘鵬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第10708號），本院判決如下：
主文楊朝宇販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊朝宇明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒愷 他命之犯意，於民國104年10月14日某時，透過行動電話通信軟體微信與 胡歡 約定以1公斤愷他命新臺幣（下同）17萬元之價格，販賣愷他命與胡歡後，即於翌（15）日上午10時許，在其當時位於新北市○○區○○路○巷○號16樓之居所內，以17萬元之價格販賣1公斤之愷他命與胡歡（當日僅先交付950公克之愷他命）。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告楊朝宇及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，因認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第10708號卷〈下稱偵查卷〉第5頁至第6頁反面、第180頁正反面、本院卷第50頁、第128頁），核與證人胡歡於警詢、偵查時證述相符（見偵查卷第10頁至第11頁反面、第187頁至第18
8頁），又證人胡歡將愷他命交付予另案被告 李誌國 、 陳凱銓 ，另案被告李誌國、陳凱銓遭查獲，並扣得白色結晶6袋，經送鑑檢出第三級毒品愷他命成分，並經福建金門地方法院105年度訴字第17號、105年度訴字第23號判決、福建高等法院金門分院106年度上訴字第5號、第6號判決確定，有各該判決書、交通部民用航空局航空醫務中心104年11月
6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年12月22日刑鑑字第1048014209號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第52頁至第53頁、第192頁至第203頁反面），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。按販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付，況被告於偵查中自承：交易獲利為5,00
0元等語（見偵查卷第180頁反面），足認被告販賣毒品，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院
以102年度簡字747號判決處有期徒刑2月，於102年8月20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告就上揭犯行，於偵查及本院審理階段均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。辯護人雖為被告利益主張：被告販賣第三級毒品之犯行，其交易次數僅有1次、販賣單一對象，且被告實際獲利僅5,000元，被告年紀甚輕，為家中經濟來源，現已有穩定工作，遽以量處經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低刑度，似仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，被告所為販賣第三級毒品之犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，影響社會整體秩序，且被告本件販賣第三級毒品之犯行，交易數量、金額均甚鉅，於客觀上尚難以引起一般同情，況被告本件犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最低度刑已大幅降低，實難認有何情輕法重之情，本院認尚無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當
途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、心理健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡被告本案販賣第三級毒品之毒品數量、所得對價，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其高職肄業之智識程度、現在空調工程行工作，父親無業，母親罹患憂鬱症等家庭狀況（見本院卷第105頁至第109頁被告所提供之員工在職證明書、現無工作證明書、合康身心診所診斷證明書），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
三、沒收㈠按被告行為後，刑法第2條第2項於104年12月30日修正公
布，並同時增訂同法第38之1至38條之3，而於105年7月
1日施行。修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年
7月1日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故予以刪除。
㈡被告就本次販賣愷他命犯行，因而實際收取之對價17萬元，
屬其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告係使用行動電話通訊軟體微信與證人胡歡連繫，被告所
使用之行動電話1具，係被告本件販賣毒品犯行所用之物，原得依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額；惟該行動電話既未扣案，已無從特定其本體及價額，且該物品是否尚具有何等之效用、價值，亦不無疑問，相對於被告已因使用該行動電話犯罪而經本院宣告達3年9月之有期徒刑而言，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官陳香君到庭執行公訴。
中華民國106年12月27日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國106年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前5項之未遂犯罰之。