裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國105年03月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第19號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林君潔選任辯護人余道明律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2561號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文林君潔犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑貳月，緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、林君潔明知其未經中央衛生主管機關核准製造藥品，而未經核准擅自製造者即屬偽藥，竟基於製造及販賣偽藥之犯意，於民國103年10月初某日，向某廠商購買中藥材後，在其位於花蓮縣○○鄉○○路○段○○○○○號住處內，以將上開藥材磨粉之方式，擅自製造屬於偽藥之中藥粉並加以分裝，陳列擺放於花蓮縣花蓮市重慶市場第92號攤位。嗣於103年10月5日上午11時許，在前開攤位，將上開研磨之中藥粉田七及鹿茸混和調劑成1罐後，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣予 李余賽端 及 李秀蓮 以營利。嗣因李余賽端服用後出現頭暈、拉肚子等身體不適之情況，經其子 李國雄 向花蓮縣衛生局檢舉，由花蓮縣衛生局稽查人員於103年10月9日上午前往前開攤位稽查並當場查扣附表所示屬偽藥之中藥粉，因而查悉上情並函送花蓮縣警察局偵辦。
二、案經花蓮縣警察局移送暨李秀蓮訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得做為證據之法定事由外，應認具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告林君潔對於有於前開時、地，製造、意圖販賣而陳列、販賣偽藥之犯行均坦承不諱，核與證人李余賽端、李秀蓮、李國雄於偵查中之證述相符，復有花蓮縣衛生局104年
2月6日花衛藥食字第0000000000號函、花蓮縣衛生局顧客抱怨處理紀錄單、切結書、消費者送驗申請書、花蓮縣衛生局藥政業務稽查涉嫌違規案件現場紀錄表、藥物化妝品抽驗現場紀錄表、涉嫌偽禁藥品查扣清冊、衛生福利部食品藥物管理署104年1月9日、104年1月22日、FDA研字第0000000000、0000000000號函及附件檢驗報告書、花蓮縣政府10
3年10月23日府衛藥字第0000000000號行政處分書各1份及涉案地點和產品照片5張（見花蓮縣警察局花警刑大偵二字第0000000000號卷，下稱警卷，第30頁至第52頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1至8所示之偽藥為證，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。查單位中藥粉末，屬中藥原料藥，該當於藥事法第6條所定義之藥品，製造單位中藥粉末，仍應依照藥事法第39條規定辦理查驗登記，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）99年4月12日署授藥字第0000000000號函存卷可參（見警卷第50頁），故本案被告研磨中藥粉末之行為，縱然僅單味中藥，其製造藥粉之行為仍應經衛生主管機關核准，其未經核准而製造中藥粉末，即屬藥事法第82條製造偽藥之行為。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第82條、83條於10
4年12月2日修正公布施行，並自104年12月4日起生效，修正前第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後第82條第1項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。」、第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，即修正後併科罰金之金額較高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第82條第1項、第83條第1項規定。
四、核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項製造偽藥罪、第83條第1項販賣偽藥罪。被告販賣偽藥前意圖販賣而陳列之行為，係販賣之前階段行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查本案被告於103年10月間，持續、反覆其製造、販賣偽藥之行為，均係基於同一製造、販賣之犯意，在同一地點、且時間密接之期間內，以相同製造、販賣之方式持續為之，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，縱有多次製造、販賣偽藥之舉措，堪認係包括之一罪，應依集合犯論以一罪。次按刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。查本案被告行為之目的即在於販售偽藥牟利，其基於單一目的所為製造、販賣偽藥行為，具有行為局部同一之情形，應依想像競合犯從一重論以製造偽藥罪。
五、爰審酌被告明知其未具合法製造、販賣藥品之資格，卻為自己私利擅自製造及販賣偽藥，罔顧對於購買者身體健康可能產生之危害，所為實屬不該，惟參酌被告於本案前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，素行尚佳，其犯後始終坦認犯行，態度尚佳，兼衡其高中畢業之智識程度，其靠在市場賣東西為生，冬天月收入平均2、3萬元，夏天月收入平均1萬多元，配偶以打零工為生收入不穩定，其為家庭生活費用主要支付者，偶爾尚須幫忙已成年但收入不穩定之兒子負擔房租之家庭經濟情況，為謀生而為本件犯行之犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告因一時失慮而罹刑典，於本案偵審中均坦承犯行，並表示不會再為相同犯行，且與告訴人李秀蓮及被害人李余賽端達成和解並已賠償完畢，經告訴人表示對於給予被告緩刑無意見（見本院卷第33、34頁），足信經此偵審程序，被告已知警惕，無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。
七、末按查獲之偽藥，如業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，參照司法院34年院字第2832號解釋則不得更為沒收之諭知；若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之。查本件扣案如附表編號1至8所示之偽藥，均係被告所有因本案犯罪所生之物，且未經行政機關為行政沒入、銷燬之處分而仍於本院扣案中，自應依刑法第38條第1項第3款沒收之。至於因檢驗所耗用之中藥粉末，已經滅失，不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中華民國105年3月28日
刑事第三庭法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年3月28日
書記官林柔君附表：
┌──┬─────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量（平均重量，含罐重）│││││├──┼─────┼───────────────┤│1│何首烏粉末│大罐2罐（每罐404公克）、小罐││││3罐（每罐126公克）│├──┼─────┼───────────────┤│2│粉光粉末│大罐5罐（每罐303公克）、小罐││││5罐（每罐94.4公克）│├──┼─────┼───────────────┤│3│田七粉末│大罐3罐（每罐377公克）、小罐││││4罐（每罐109公克）│├──┼─────┼───────────────┤│4│朱貝粉末│大罐3罐（每罐367.7公克）、小││││罐4罐（每罐109.5公克）│├──┼─────┼───────────────┤│5│杜仲粉末│大罐3罐（每罐313公克）、小罐││││3罐（每罐83.7公克）│├──┼─────┼───────────────┤│6│天麻粉末│大罐1罐（每罐382公克）、小罐││││2罐（每罐134公克）│├──┼─────┼───────────────┤│7│人參粉末│大罐1罐（每罐358公克）、小罐││││2罐（每罐128公克）│├──┼─────┼───────────────┤│8│洋蔘粉末│小罐2罐（每罐115公克）│└──┴─────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
104年12月2日修正公布前藥事法第82條第1項、第83條第1項藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。