裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國104年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104 年度 上訴字第170號
104年度上訴字第218號上訴人即被告 林瑞 原（原名 林高田 ）選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第843號中華民國104年1月30日、103年度訴字第551號同年月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第5279、6690、8495號；移送併辦案號：103年度偵字第10490號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、
㈠、 林瑞原 未經中央主管機關內政部許可，基於非法寄藏具殺傷力槍枝及槍砲主要組成零件槍管之犯意，於民國103年3月
7日晚間，在臺南市○○區○○路某小吃部，收受綽號「阿文」男子所交付暫供抵債擔保之具殺傷力改造手槍1支及槍砲主要組成零件槍管2支（如附表一編號1），受寄代藏放置在其所使用之00-0000號自用小客車內。嗣於103年4月
4日23時32分許，林瑞原駕駛上開車輛行經臺南市○○區○○街○○○號前，因交通違規為警攔停，警方盤查目視發現駕駛座扶手處有毒品乃予扣押（本院104年度上訴字第599號另案），並依現行犯逮捕後實施附帶搜索，於林瑞原未曾主動告知且無意繳交之情況下，查獲置放在副駕駛座下背包內之上開改造手槍1支及槍管2支，與不具殺傷力之改造手槍、子彈、手槍零組件及工具等（如附表一編號2、3）。
㈡、林瑞原明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有及販賣，詎意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話，於民國103年3月9日21時48分許至23時57分許，與 何瑞祺 持用之0000000000號行動電話聯絡交易事宜，並於翌日（10日）凌晨0時42分許稍後，在臺南市○○路○○號前（○○夜市附近），將約1錢重之甲基安非他命1包販賣予何瑞祺，另於是日21時34分許，在同市○○○汽車旅館附近，收取價金新臺幣（下同）5,000元，嗣為警循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告、刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院104年度上訴字第170號卷﹙下稱本院甲卷﹚頁94-101、125-130；本院104年度上訴字第218號卷﹙下稱本院乙卷﹚頁121-125），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘物證、書證等證據，當事人及辯護人均未主張排除，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。
二、關於前揭寄藏改造手槍及槍管之事實，訊據被告林瑞原坦承不諱（見永康分局警卷﹙下稱警甲卷﹚頁16-19，臺南地檢署5279號卷﹙下稱偵甲卷﹚頁25正反，42反-44、84-86，聲羈卷頁7-10，原審103年度訴字第843號卷﹙下稱原審甲卷﹚頁44、58反、91反，本院甲卷頁94、124、232、246-
247），復有查扣如附表一編號1所示改造手槍1支與槍管
2支，以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附照片（見警甲卷頁1-
6、28-58）。而扣案槍枝、槍管、子彈與手槍零組件等，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略認：如附表一編號
1⑴所示改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）具殺傷力；編號1⑵①為土造金屬槍管1支；編號2⑴所示手槍1支不具殺傷力（槍枝管制編號0000000000，含編號1⑵②換裝之土造金屬槍管1支）；其餘編號2⑵子彈、2⑶手槍零組件等均不具殺傷力（鑑定詳細結果，如附表一各編號項下所示），復經內政部函覆審認上開土造槍管2支均為槍砲主要組成零件，有刑事警察局槍彈鑑定書及內政部覆函可稽，至相關工具經洽詢刑事警察局覆稱無法鑑定是否為改造槍枝所用（書證暨所在卷頁，詳如附表一各品名項下所示），此無從為不利被告之認定。是如附表一編號1⑴改造手槍1支及編號1⑵①②槍管2支，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之違禁物無訛，被告寄藏改造手槍及槍管之犯行洵堪認定。
三、關於前揭販賣甲基安非他命之事實，訊據被告坦承不諱（見南市刑大警卷﹙下稱警乙卷﹚頁164-165，臺南地檢署6690號偵卷﹙下稱偵乙卷﹚頁187反、192-193，原審103年度訴字第551號卷﹙下稱原審乙卷﹚頁69反、221反，本院乙卷頁120、181、252、267-268），核與何瑞祺之證述相符（見警乙卷頁29-30，偵乙卷頁37-38、139反-140），復有臺南地院103年聲監字第00號通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文可稽（見警乙卷頁2-3、68-70，偵乙卷頁69-71）。再者，於以原價或低於原價讓與毒品之有償情況下，販賣與轉讓毒品之區別標準，在於營利意圖之有無，倘在毒品授受過程中獲利，當足表徵主觀上具營利之意圖。訊據被告自承販賣毒品之緣由及利益略為：因經濟狀況不佳，所以販賣甲基安非他命，大概賺取微薄之一成利潤，偶爾賺個吃的（見原審乙卷頁223，本院乙卷頁201），足認被告係從販入與賣出之價量落差牟利，其主觀上確有營利之意圖無誤，被告意圖營利販賣甲基安非他命之犯行洵堪認定。
四、
㈠、被告如事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪、第13條第4項非法寄藏槍砲主要組成零件罪。寄藏改造手槍及槍管後之繼續持有行為，為寄藏之當然結果，不另論罪。被告一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。被告如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應分論併罰。
㈡、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院99年度簡字第1228號判決處有期徒刑3月確定，於99年8月23日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表可佐，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭併罰二罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且先加後減之。
五、
㈠、被告遭警方查扣本件具殺傷力之改造手槍及槍管，並非於警方發覺犯罪前自首，據證人即查獲之員警 廖良祥 、 陳勇志 證述甚詳（見原審甲卷頁92-99），復經本院當庭勘驗搜索錄音錄影光碟結果，其過程略如事實欄一㈠所示查獲經過，製有勘驗筆錄暨擷取重點畫面列印附卷可佐（見本院甲卷頁10
2、105-109、130），被告確實未曾主動告知或交出車內有上開違禁物品無訛，被告與辯護人於本院審理時就此亦予肯認，不爭執抗辯自首或報繳（見本院甲卷頁102、130-131、176-177、217）。
㈡、被告初迭次供稱販賣予何瑞祺之甲基安非他命，係來自於綽號「豬仔」之人，不知真名，祇知姓朱，「豬仔」並非 黃宗保 （見警乙卷頁165，原審乙卷頁81）；嗣於原審審理時，或同警詢供述，或辯以「豬仔」為黃宗保（見原審乙卷頁83）；迨上訴後更辯稱：供出所販毒品來源為綽號「小米」之「 陳振寰 （音）」（指 陳震桓 ）且經警查獲（見本院乙卷頁
97、133）。綜觀被告上開抗辯，前後反覆，已難信屬實。況且，假設所供之毒品來源為「豬仔」或黃宗保，然並無後續之「查獲」情事。假設所供之毒品來源為綽號「小米」之陳震桓，警方雖據其供述，移送案外人陳震桓涉嫌販賣毒品（見本院乙卷頁105-109），然經檢察官偵查結果，認陳震桓犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定（臺灣臺南地檢署104年度偵字第3828號，見本院乙卷頁217-219）。揆諸毒品危害防制條例第17條第1項與證人保護法第14條第1、2、3項（窩裡反條款）之減免刑責規定，規範結構與意旨同係提供被告指證本案或另案正犯或共犯之誘因，毒品案件被告於偵查中供出毒品來源並依法指證，須因而使檢察官得以「追訴」該上手相關罪嫌者，始合於「查獲」之要件，是亦難認有「因而查獲」之事實。被告與辯護人嗣就無從證明有該項減免刑責事由，亦予肯認而不抗辯爭執（見本院乙卷頁237、264）。
㈢、被告年值青壯，未思奮勉，詎販賣甲基安非他命牟利，流散毒害，戕人身心，衡其犯罪情狀，客觀上難認有若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭刑罰加減後，處斷刑度為逾3年6月有期徒刑，尤難認有情輕法重之苛刻情形，且無其他堪予矜憫饒恕之實據，即便其始終坦承犯行，祇可作為從輕量刑之參考而已，無足憑為酌量減輕其刑之理由，至其同時期所犯之販毒另案邀獲輕判，則與本件是否酌減刑責無涉。
六、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第13條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定論罪科刑，說明移送併辦部分同起訴之販賣甲基安非他命犯行，應併予審理，審酌被告素行，自陳高中肄業之智識程度，寄藏殺傷力之改造手槍及槍管，無視肅清毒害之厲禁，猶販毒危害社會，考量其管領槍枝及槍管之時間未久，所販毒品數量與所得無多，坦承全部犯行，態度良好，兼衡其工作、生活暨家庭等一切情狀，就非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪，量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支及槍管2支等違禁物均沒收，敘明其餘扣案物品非違禁物或與案件無直接關係，不予沒收；就販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3年7月，販賣毒品所得5,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，敘明供犯罪所用之行動電話手機業已滅失，不予沒收。揆諸原審之認事用法，俱無不合，刑罰裁量亦屬妥適。
七、被告上訴，就違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，請求從輕量刑，就違反毒品危害防制條例犯行，請求酌減其刑。惟被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」，因係累犯，依法必須加重其刑，且別無減刑事由，處斷刑為逾3年有期徒刑，併科罰金逾1,000元，原審量處前述宣告刑（有期徒刑3月2月，併科罰金5萬元），已屬從輕；所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑及加減刑責後之處斷刑，為逾3年6月有期徒刑，得併科罰金逾1,000元，並無酌減其刑情由，原審量處前述宣告刑（有期徒刑3年7月），亦屬寬待，前已論述，故被告上訴均無理由，應予駁回。
八、被告本件罪刑與其餘撤回上訴部分（原審法院103年度訴字第739號、104年度訴字第13號），得於確定後請求檢察官審核合於併合處罰要件與否而聲請法院裁定應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國104年11月10日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官林欣玲法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉素玲中華民國104年11月10日附錄法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬─────────┬──────────┐│編號│屬性│品名│卷證││││││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│1│具殺傷力│1⑴│刑事警察局103年4月││││改造手槍1支（槍枝│23日刑鑑字第00000000││││管制編號：00000000│00號鑑定書（偵甲卷頁││││00），係仿半自動手│35）。││││槍製造之槍枝，換裝│││││土造金屬槍管而成，│││││擊發功能正常，可供│││││擊發適用子彈使用，│││││認具殺傷力。││││├─────────┼──────────┤│││1⑵①│內政部103年9月18日││││土造金屬槍管1支。│內授警字第0000000000││││1⑵②│號函（見偵甲卷頁76）││││土造金屬槍管1支（│。││││即下述欠缺扳機不具│內政部103年10月7日││││殺傷力改造手槍之槍│內授警字第0000000000││││管）。│號函（見偵甲卷頁79）│││││。│├──┼──────┼─────────┼──────────┤│2│不具殺傷力│2⑴│刑事警察局103年4月│││（本即未起訴│上開土造金屬槍管以│23日刑鑑字第00000000│││）│外欠缺扳機仿BERETT│00號鑑定書（見偵甲卷││││A廠M9型半自動手槍│頁35）。││││製造之改造手槍1支│││││（槍枝管制編號：00│││││00000000）。││││├─────────┼──────────┤│││2⑵│刑事警察局103年4月││││子彈5顆。│23日刑鑑字第00000000│││││00號鑑定書（見偵甲卷│││││頁35）。│││││刑事警察局103年10月│││││27日刑鑑字第00000000│││││00號函（見偵甲卷頁95│││││）。│││├─────────┼──────────┤│││2⑶│內政部103年9月18日││││槍枝零組件1包（分│內授警字第0000000000││││係塑膠護木、金屬扳│號函（見偵甲卷頁76）││││機、金屬扳機連動桿│。││││及金屬彈簧等物）。││├──┼──────┼─────────┼──────────┤│3│與本案無關│削尖銼刀4支、C型│公務電話紀錄單（無法││││夾1個、鋸弓1支、│鑑定工具是否為改造槍││││電動鑽孔機1台及工│枝之用，見偵甲卷頁62││││具箱1箱。│）。│└──┴──────┴─────────┴──────────┘附表二┌─────┬───┬─────┬──────┬───────┐│時間│地點│販毒價量│①被告│販毒聯絡通話│││││②購毒者││││││使用電話門號││├─────┼───┼─────┼──────┼───────┤│103年3月10│臺南市│5,000元甲│①0000000000│①103年3月9日││日0時42分│○○路│基安非他命│②0000000000│21時48分10秒││許通話後數│00號前│1包（約1││②103年3月9日││分鐘內│（○○│錢）。││22時00分13秒│││夜市附│││③103年3月9日│││近）│││22時02分49秒││││││④103年3月9日││││││22時29分32秒││││││⑤103年3月9日││││││23時56分25秒││││││⑥103年3月9日││││││23時57分10秒││││││⑦103年3月10日││││││00時42分19秒││││││（以下為聯絡交││││││付價金）││││││⑧103年3月10日││││││21時30分40秒││││││⑨103年3月10日││││││21時34分30秒│└─────┴───┴─────┴──────┴───────┘