裁判字號：臺灣臺北地方法院92年易更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：背信
臺灣臺北地方法院刑事判決92年度易更㈠字第16號公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林慶苗律師
林炎平律師 戴嘉慧 律師上列公訴人因被告背信案件，不服本院民國92年05月28日92年度易字第798號判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵續字第38號），提起上訴，經臺灣高等法院於92年07月07日以92年度上易字第1693號判決撤銷原判決發回更審，本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：㈠被告乙○○係信欣營造股份有限公司（下稱信欣公司）之負
責人，於民國（下同）85年06月間，與海陽營造股份有限公司（下稱海陽公司）及志遠營造股份有限司（下稱志遠公司）合夥，以信欣公司之名義，投標臺灣省交通處公路局東西快速公路後龍至汶水段三０九標工程，海陽公司就押標金先出資新臺幣（下同）3500萬元。嗣該工程於同年06月28日得標，三家公司之負責人即被告乙○○、 陳明寬 及甲○○，乃於同年07月17日正式簽訂合作協議書，約定由被告為該三家公司共組之合夥財產，負責會計方面之工作，並仍以信欣公司名義，向第一銀行南京東路分行申請契約融資貸款，作為工程週轉金之用，且貸得之週轉金款項，須全部匯入新開立或者某一獨立之銀行帳戶，爾後每次動支均須三方蓋印同意，且須專戶專用始可。後信欣公司於85年11月間，向同銀行申請獲准核貸一億元週轉金之額度，詎被告竟意圖為信欣公司及自己不法利益，及為損害海陽公司之利益，違背專戶專用之處理準則，而於86年03月31日，逕指定同銀行將核撥之週轉金5000萬元，全部匯入信欣公司於同銀行之帳戶內（帳號為00000000000號），而與信欣公司原有資金混同，且被告在同日更將該5000萬元週轉金，分筆匯往同公司其他帳戶內，挪作他用，其後同銀行陸續核撥之多筆週轉金亦如法炮製，違背其任務，致該款項不能專用於該工程上，損害合夥財產，並影響海陽公司按比例計算取回押標金，且於工程開工後，未能順利申請各項應付之款項，甚至對於下游包商亦無法順利給付。因認被告涉犯刑法第342條第1項背信罪。
㈡起訴證據：合作協議書影本一份、告訴人陳明寬之指訴、證
人甲○○之證述、第一銀行南京東路分行之信欣公司帳戶往來資料一份、公路局通知函影本一份、信欣公司所提工程試算表影本一份。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、程序部分：㈠按不起訴處分一經確定，以事實上經實體不起訴之犯罪事實
為限，始發生實體確定力，並以刑事訴訟法第260條規定之事由為限，不得對於同一案件再行起訴。蓋該條規定所謂之「同一案件」，以事實上同一案件為限，並不包括法律上同一案件，故已經不起訴之部分，與其他未經不起訴之部分，並不生全部與一部之關係。
㈡經查告訴人海陽公司之陳明寬前於86年11月10日、87年3月1
6日向法務部調查局對被告提出告訴時，固曾提及設立專戶、專款專用之事：「……並於合作協議書中定立由信欣公司以其名義用或工程令約向銀行申請契約融資貸款，作為本工程之周轉金，並以專戶專用為原則，惟銀行撥款後，信欣公司負責人 林三英川 卻侵占該筆款項，私自挪作他用……」（本院易字卷第224頁）、「……依雙方簽訂合作協議書規定，該融資金額必須專款專用，不得移作他用」（本院易字卷第229頁），並於87年10月23日告訴理由㈠狀陳稱：「……依該合作契約第十三條第三項第一款約定：『以信欣公司名義向銀行申請契約融資貸款額度為本工程之週轉金，並以專戶專用為原則』，詎料被告經營之信欣公司非但未設該專戶，更將前述換回之四千五百萬元履約保證金，以及工程契約融資之一億元據為己有……另被告將標得之工程合約作為擔保，向第一銀行南京東路分行融資一億元（證物五），並違約自行處分之，並未依約返還其中之三千五百萬元予告訴人，或依前述合作契約(證物二)第十三條第三項第三款存入專戶內。職是，被告縱使並非詐欺借貸，所為亦顯然構成業務侵占或背信罪」（本院易字卷第290頁、第292頁反面）。
㈢惟查台灣台北地方法院檢察署88年度調偵字第121號不起訴
處分書所認定之告訴事實則為：「被告乙○○係信欣營造股份有限公司(下稱信欣公司)負責人，於民國八十五年六月間與告訴人陳明寬，以信欣公司名義共同承攬省公路局中工處東西向快速道路工程，約定由陳明寬出資新台幣三千五百萬元，交予被告作為該工程部分押標金(金額合計四千五百萬元)，並由陳明寬擔任執行指揮及監督施工，被告負責財務調度，八十五年六月二十八日得標後，該押標金轉為履約保證金，詎被告竟意圖為自己不法之所有，另以履約保證金百分之四十比例即一千八百三十八萬一千六百元作質押擔保品，向台北銀行吉林分行申請『履約保證金保證書』替代履約保證金，嗣於八十五年九月間收到省公路局中工處退還之四千五百萬元，但被告並未退還三千五百萬元給陳明寬，迭經催討僅還五百萬元，因認被告涉有侵占、詐欺、背信罪嫌云云。」有該處分書一份在卷可稽。
㈣綜上所述，前揭不起訴處分所認定之實體事實，既為「被告
向台北銀行吉林分行申請『履約保證金保證書』替代履約保證金，及收到省公路局中工處退還之四千五百萬元，但並未退還三千五百萬元給陳明寬，而有侵占、詐欺、背信罪嫌」，足證陳明寬先前告訴意旨中關於「被告向第一銀行南京東路分行申請契約融資貸款一億元週轉金，逕指定該銀行將核撥款全部匯入信欣公司於同銀行之帳戶內，而與信欣公司原有資金混同，且分筆匯往信欣公司其他帳戶內，挪作他用，致該款項不能專用於該工程上，損害合夥財產，並影響海陽公司按比例計算取回押標金，而涉有背信罪嫌」等事實，並未經公訴人為調查斟酌，自非前揭不起訴處分效力所及，亦非所謂同一案件，從而公訴人提起本件公訴，自屬合法。是被告此部分所辯，並無理由，合先敘明。
五、實體部分：㈠被告確實受告訴人委任處理本件融資貸款事務：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。
⒉經查被告代表信欣公司與告訴人海陽公司、第三人志遠公
司簽訂本件合作協議書，其中第11條固約定：「參方以聯合承攬方式共同執行本工程」等語，有協議書影本一份附卷可稽（89年度偵字第9556號卷第20頁）。然查該協議書之訂定目的，固為共同承攬本件工程，而協議書之內容，則以分配締約三方對於本件工程之權利義務為主，例如其中第12條約定：「為求管理指揮統一化，特請陳明寬先生為本工程之總負責人，掌理本工程之一切事務．並負工程經營盈虧之責任」，而第13條第2項第3款則約定：「籌資支付辦法：⑴以信欣公司名義向銀行申請契約融資貸款額度為本工程之週轉金，並以專戶專用為原則。」⒊從而不論該協議書之法律性質為聯合承攬契約或合夥契約
，惟被告之所以有權以信欣公司名義，向銀行申請本件契約融資貸款，實係由於該協議書之該款約定效力所致，而有執行權，應無疑問；故就該項事務之執行，被告對於告訴人之關係，實與固有委任契約中之受任人相同。足證被告確實受告訴人委任處理本件融資貸款事務。
⒋又查被告雖一再辯稱：該協議書不能證明被告受委任為三
家公司共組之合夥財產，負責會計方面之工作；且協議書第13條第2項第3款並未明定由告訴人委任被告處理融資貸款事務云云。惟查解釋契約不能拘泥於文字，已如前述，該協議書雖未明文約定告訴人委任被告處理本件事務，然查被告係基於該協議書內容，以自己之權限執行本件事務，其執行權係來自於該協議書之約定，則被告與協議書約定之一方即告訴人間之關係，當然屬於委任關係。是被告此部分所辯，並無理由。
⒌另查被告雖又辯稱：融資條件為提供三名保證人及三成現
金定存質押，惟告訴人未依雙方約定之出資比例配合提供保證人及定存現金，以致均由信欣公司提供籌湊，故原協議書約定已因情事變更不再適用專戶專用約定云云。惟查告訴人未依約提供保證人及定存現金，僅構成債務不履行，被告本得據以主張權利，但並不影響被告與告訴人間之法律關係，亦即雙方間之委任關係仍然存在，並不因此而消滅。且所謂情事變更原則，係指法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者而言。故告訴人如依約應提供保證人及定存現金而未提供，則融資條件之未能成就，即為可歸責於告訴人之事由，自與所謂情事變更原則不同。是被告此部分所辯，亦無理由。
㈡但被告並未為違背其任務之行為：
⒈被告確實有辦理融資貸款事務：
經查信欣公司於85年6月28日，標得臺灣省交通處公路局東西向快速公路後龍汶水線E309標工程得標後，被告即向第一銀行南京東路分行申辦工程融資貸款，而先於85年9月6日獲准核撥工程融資（非循環性）額度一億元，復於87年5月8日獲准核撥工程融資（非循環性）額度5000萬元，該行並於86年3月31日撥款5000萬元、86年12月18日撥款2000萬元、87年3月23日撥款1000萬元、87年5月14日撥款5000萬元、87年10月30日撥款1500萬元，為被告所自陳，並有東西向快速公路工程合約書節本、銀行授信申請書及批覆書、放款貸放傳票等影本附卷可稽（92年度易字798號卷第64-66頁、91年度偵續字第38號卷第54-62、71、82、92、105頁）。
⒉被告確實未開設銀行專屬帳戶：
經查被告於申請辦理前揭融資貸款獲准後，確實並未開設銀行專屬帳戶，而將前揭貸款分別匯入信欣公司及案外人景福機械工業有限公司、被告之妻 林蔡素娥 等人之帳戶，有活期存款取款憑條影本等附卷可證（91年度偵續字第38號第63-70、72-81、83-91、93-104、106-112頁）。
⒊惟被告並無開設銀行專屬帳戶之義務：
⑴經查被告雖然受告訴人委任處理本件融資貸款事務，惟
查前揭協議書第13條第2項第3款係約定：「籌資支付辦法：⑴以信欣公司名義向銀行申請契約融資貸款額度為本工程之週轉金，並以專戶專用為原則。」則該款規定既載明「以專戶專用為原則」，足證被告並無義務必須開設銀行專屬帳戶，該款規定僅為原則性約定而已，對於被告並無拘束力，故被告並未開設專戶，不能認為係違背其任務之行為。
⑵次查本件協議書締結之後，告訴人如認為有必要命被告
開設銀行專屬帳戶，以運用本件融資貸款，則告訴人理應定期限催告被告履行之；若被告屆期拒不履行，始得認為被告違背義務。惟查告訴人僅於86年10月間發函予信欣公司，質疑前揭貸款未「專戶專用」，復經信欣公司於86年12月16日函覆謂：「關於本工程曾以信欣公司名義向銀行申請一億元契約融資乙事，雖依兩造合作協議書第十三條第3項第⑴款應以專戶專用為原則，惟貴公司於辦理是項契約融資之初，因無法依雙方約定之合作比例提供該契約融資所須之擔保，致辦理該項契約融資時所須提供之三千萬元定存單及三位保證人皆為信欣公司所提供，故當時貴公司已同意是項契約融資得不專戶專用，而由信欣公司自行調度支配」，有信欣公司存證信函影本一份可按（本院卷一第142-143頁）。則告訴人既未通知並定期催告被告履行開設專戶之義務，而僅發函表示質疑，自不能認為被告僅因告訴人之質疑，即負有開設專戶之義務。
⑶又查被告與告訴人之間，既對於融資擔保之提供義務歸
屬發生爭執，則雙方即應進行協調，蓋告訴人既與被告共同承攬本件工程，並約定權利義務關係分配為海陽公司百分之七十、信欣公司百分之二十、志遠公司百分之十，有協議書影本可證（偵查卷第20頁），則告訴人自不能置身事外，而將出資義務全部委諸被告單方承擔。
且協議書第13條第2項第3款雖就籌資支付辦法約定，由信欣公司負責申請貸款，而證人甲○○即志遠公司負責人亦於偵查中結證稱：「當時是約定由信欣公司名義申請貸款，並專戶專用，如果專戶專用有不足，再由乙方依比例負擔……13條第3款⑵所指比例係指專款專用後積欠的工程款的負擔方式，並非指申請核貸時所應負擔的擔保金比例……（本件工程契約去融資周轉金時，告訴人有無義務提供土地作擔保？）簽契約時沒有這樣約定」（偵續卷第38第116、171頁），甲○○並於本院證稱：「當初我們有約定得標以後拿工程契約書拿去銀行做契約融資貸款，然後要開設一個專戶……這案子是信欣公司信用很好，所以並不須要提供擔保品，所以我們才會合作」（本院卷第170-171頁）。惟查第一銀行南京東路分行核定前揭工程融資貸款予信欣營造公司時，其授信條件確實為信欣公司須以三成現金定存單質押於該行，並須提供保證人及設定不動產抵押權，有授信申請書影本可證（偵續卷第54-61頁），足證告訴人與證人甲○○稱申辦本件貸款不須提供擔保云云，並不實在。而告訴人雖主張依照行政院主計處公佈獎勵辦法，可持公共工程合約向銀行融貸該工程總價的百分三十，做為工程的開辦費及材料訂金云云，惟查該項辦法僅屬獎勵性質，對於放款銀行並無拘束力，本於契約自由原則，銀行仍得另行要求借款人提供擔保。從而被告申請本件融資貸款既然必須提供擔保，且協議書復未就擔保義務之提供加以約定，則告訴人理應與被告協調擔保義務提供之分配，以及開設專戶之義務與時間，而不得單方面要求被告無條件負擔申辦貸款並開設專戶之義務，卻拒絕告訴人己身依比例籌措工程融資擔保金之義務。
⑷此外復查無證據證明被告無正當理由而拒絕開設專戶，
則被告以告訴人未依比例提供貸款擔保義務為由，並未開設專戶，自不能認為被告違背義務。
⒋末查被告於貸得前揭款項之後，確實未開設專戶，另將該
等款項匯入信欣公司及案外人景福機械工業有限公司等帳戶，已如前述。惟查被告既以信欣公司名義貸得款項，復無開設專戶之義務，則被告運用信欣公司名義帳戶內之款項，並非挪用他人帳戶內之款項，自無不法。
㈢被告並未造成告訴人在財產上或其他利益上之損失：
⒈經查本件工程自85年6月28日即投標日起至86年6月間告訴
人退出合作關係止，就告訴人代表人陳明寬簽准並交予信欣公司之應付憑單，信欣公司均如數給付，並未發生「無法順利給付」情事，有應付憑單及資金流向表影本在卷可證（本院卷二更證四、易字卷第99至106頁），並為告訴人所不爭執，足證被告雖未開設專戶以專用本件貸款，惟並未導致「工程開工後，未能順利申請各項應付之款項，甚至對於下游包商亦無法順利給付」之情事。
⒉次查本件工程合約締約人為臺灣省交通處公路局東西向快
速公路中區工程處（下稱公路局）與信欣公司，且向第一銀行南京東路分行申請貸款者亦為信欣公司，已如前述，則本件工程合約於88年3月間經公路局解除後，如受有損害者，應為契約當事人即信欣公司，而非告訴人。又告訴人雖指稱：因被告未開設專戶並挪用貸款，以致實際從事施作之海陽公司無財力負擔下游工程報酬及各項物料款，且系爭工程所得報酬又預沖還前申辦工程融資，致海陽公司無法續作工程，而遭公路局解除契約云云。惟查本件被告被訴背信行為，係指被告未將貸款專戶專用而言，且公訴人亦於94年5月25日本院審理時當庭表明，本件起訴事實並不包括施工延宕部分，從而施工延宕雖為公路局解除契約之原因，但被告未將貸款專戶專用一節，與公路局解除契約之間，並無證據證明有何因果關係。
⒊綜上足證，被告未開設專戶之行為，並未造成告訴人財產
價值減少，亦未妨害其現有財產之增加，或喪失日後可能取得之利益，自與刑法背信罪之構成要件不符。
㈣被告並無背信故意及不法意圖：
經查系爭協議書既僅載明貸款「以專戶專用為原則」，足證被告並無義務必須開設銀行專屬帳戶，且被告與告訴人之間，復就融資擔保之提供義務歸屬發生爭執，已如前述，則據此足證被告以告訴人未依比例提供貸款擔保義務為由，而不開設專戶，並無違背義務之認識，亦未認識其不開設專戶之行為，將造成告訴人之財產損失或財產危險，復無不法獲利之意圖。
㈤綜上所述，被告雖受告訴人委任處理本件融資貸款事務，並
已貸得款項，惟被告並無開設銀行專屬帳戶之義務，故被告未就本件貸款開設專戶以專用一節，並無違背義務可言，復未造成告訴人在財產上或其他利益上之損失，且被告亦無背信故意及不法意圖。告訴人如就本件聯合承攬契約受有損害，應係民事上債務不履行問題，宜另循民事訴訟程序救濟之。此外查無其他證據足認被告有何背信犯行，則揆諸前開說明，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
六、應適用之法律：爰依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁到庭執行職務中華民國94年5月31日
刑事第三庭審判長法官劉慧芬
法官歐陽漢菁法官邱琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀
書記官林素霜中華民國94年6月2日