臺灣雲林地方法院99年度訴緝字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴緝字第6號刑事判決

裁判日期：民國99年08月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴緝字第6號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林俊欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6341號），本院判決如下：
主文甲○○所犯罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及處罰」欄所示。
應執行有期徒刑伍年捌月。扣案之第一級毒品海洛因合計淨重捌點零貳公克沒收銷燬之，包裹上開海洛因之包裝袋共拾貳個，均沒收；已發還之MOTOROLA牌（不含門號0000000000號SIM卡）行動電話壹支與 黃清 水連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與 黃清水 連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆仟元應與黃清水連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃清水之財產連帶抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因竊盜、施用第2級毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、3月確定，減刑後定應執行刑為有期徒刑6月15日；又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6月，上開案件接續執行，於民國96年12月31日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1級毒品，不得非法持有及販賣，竟與黃清水（所涉販賣毒品案件，本院另案審理中）共同基於販賣第
1級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由黃清水提供海洛因予甲○○保管，購買海洛因之人與黃清水談妥購買海洛因之價錢、數量後，再打電話與甲○○約定交付海洛因之時間、地點，由甲○○前往約定地點交付海洛因，販毒所得款項則由黃清水收取，黃清水並以無償提供毒品海洛因及安非他命予甲○○施用，作為甲○○為其販賣毒品之報酬，以此方式共同於下列時、地販賣第1級毒品海洛因：
㈠ 林錫雄 於97年12月17日某時許，與黃清水電話聯絡後，2人
談妥以新臺幣（下同）3,000元之價格，購買海洛因1小包，經黃清水以門號不詳之電話通知甲○○，甲○○於97年12月17日14時9分許，接獲林錫雄以門號0000000000號行動電話，撥打至其所使用之MOTOROLA牌、插用門號0000000000號
SIM卡之行動電話（該行動電話為甲○○所有；門號0000000000號SIM卡為 林建坤 所申辦），2人聯絡後，約定交付海洛因之時間及地點，甲○○即於通話後之30分鐘至1小時，在雲林縣○○鄉○○村○○路2之22號乙○○之租屋處，將價值3,000元之海洛因1小包交付予林錫雄，再由黃清水於不詳時間，向林錫雄收取購買海洛因之款項3,000元。
㈡游 佳雯 於97年12月11日某時許，與黃清水電話聯絡後，2人
談妥以500元之價格，購買海洛因1小包，經黃清水以門號不詳之電話通知甲○○，甲○○於97年12月11日23時49分許，接獲 游佳雯 以門號0000000000號行動電話撥打至其所持用之上開門號行動電話，2人聯絡後，約定交付海洛因之時間及地點，甲○○即於通話後過約30分鐘，在游佳雯位於雲林縣○○鄉○○街○○號6樓之租屋處，將價值500元之海洛因
1小包交付予游佳雯，再由黃清水於不詳時間，向游佳雯收取購買海洛因之款項500元。
㈢游佳雯於97年12月14日某時許，與黃清水電話聯絡後，2人
談妥以500元之價格，購買海洛因1小包，經黃清水以門號不詳之電話通知甲○○，甲○○於97年12月14日12時56分許，以上開門號行動電話與游佳雯所持用之上開門號行動電話聯絡後，約定交付海洛因之時間及地點，甲○○即於通話後過約30分鐘，在游佳雯上址之租屋處，交付價值500元之海洛因1小包予游佳雯，再由黃清水於不詳時間，向游佳雯收取購買海洛因之款項500元。
二、嗣於97年12月19日17時許，為警持搜索票前往雲林縣○○鄉○○村○○路2之22號乙○○之租屋處搜索而查獲甲○○，並扣得黃清水所交付之毒品海洛因12包（合計淨重8.02公克）、安非他命1包（毛重3.27公克）及MOTOROLA牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、BENQ牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、現金9,000元。
三、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面：
一、按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。本件被告於準備程序表示：97年12月20日製作之偵查筆錄第2頁，筆錄記載「不一定，他會聯絡」，但我是說「沒有，是黃清水跟我聯絡」，經本院就被告所指有記載有誤之部分勘驗後，勘驗結果如下：
檢察官問（以下簡寫為問）：拿去交給別人是不是？被告答（以下簡寫為答）：嗯。是別人若要的話，他若不在這裡的時候，他叫那個人來我這裡跟我拿。
問：他不在麥寮的時候，就叫那些人來跟我拿？這樣你順便
跟他收錢嗎？答：沒有，不一定。
問：怎麼那麼麻煩？還要打電話來，什麼人要收錢，不用收
錢是不是？答：嗯。
問：什麼時候跟他拿？答：從開始還是最後一次？問：最後一次。
答：最後一次就是昨天，昨天大概一點半左右他拿來麥寮這邊給我的。
問：昨天就是19號幾點？答：大概1點多左右。
問：中午1點多到查獲地點給你嗎？答：是。
被告認為上開記載不符之部分，經本院勘驗後，被告係表示「沒有，不一定」，而筆錄卻僅記載「不一定」，未記載「沒有」，其陳述與錄音之內容不符，該不符之部分，不得作為證據。至其餘被告於警詢、偵查筆錄中之自白，經調查與事實相符後，自得採為認定犯罪事實之證據。又被告於98年
2月4日檢察官偵訊時之錄影光碟，業經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽（本院訴緝卷第83頁反面至第91頁反面），其當次偵訊所述內容，以本院所製作之勘驗筆錄為準，附此敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人林錫雄、游佳雯、乙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人林錫雄、游佳雯、乙○○於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。
三、再刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附門號0000000000號行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
四、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人均明示同意上開證據有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵查及於本院審理時均
坦承不諱。被告於警詢供稱：查獲的毒品是黃清水寄放在我這裡，如果有人要購買毒品，黃清水會叫購買的人向我取毒品，購買多少數量及金額，黃清水會打門號0000000000號之行動電話交代我，黃清水他提供我所要吸食之毒品作為代價，是黃清水有交代我才有出貨，林錫雄有向我購買毒品，每次3,000元（警卷第1至6頁）。於97年12月20日偵查中供稱：查獲的海洛因及安非他命都是黃清水的，是他拿來麥寮這裡給我的，我不用給他錢，他有海洛因寄放在我這裡，我要施用的他會另外給我，他說如果別人要，他不在麥寮鄉的時候，就叫那些人來跟我拿（偵卷第17至20頁）。於98年1月7日偵查中供稱：黃清水跟我約定，如果有人要購買毒品，會打電話給黃清水，黃清水會請要買的人直接打電話給我的門號0000000000號行動電話，游佳雯及林錫雄用這個模式跟黃清水買，黃清水叫我拿給他們（偵卷第25至27頁）。於98年2月4日偵查中供稱：黃清水交待我拿給林錫雄，他叫林錫雄去乙○○那裡等，叫我去找他，我去就是拿1小包給他，林錫雄的電話是0000000000，97年12月17日14時9分的通聯紀錄，就是林錫雄跟我拿毒品的通話，我大概在半個小時至1個小時的時候，在乙○○○○鄉○○路的租屋處交1小包海洛因給他，我沒有跟他拿錢，錢他跟黃清水算。游佳雯的電話是0000000000，97年12月14日黃清水有打電話給我，同日12時56分，游佳雯就用門號0000000000號行動電話打給我，黃清水跟我說佳雯找，叫我去游佳雯的租屋處，我就拿1小包的海洛因給游佳雯，差不多過半小時我就去她租屋處，我沒有跟她收錢，錢她都跟黃清水算。97年12月11日23時49分這通是游佳雯要跟我買毒品，也是黃清水先打電話給我，說佳雯要找，游佳雯再用這支電話跟我聯絡，我就拿1小包海洛因給游佳雯，也沒有跟她收錢（本院訴緝卷第83頁反面至第91頁反面）。於99年3月19日偵查中稱：我所說黃清水與他人聯絡後由我交付毒品是實在的（本院訴緝卷第56頁）。於本院審理時供稱：林錫雄、游佳雯是向黃清水買毒品，但是由我交付，我知道黃清水有販賣毒品給林錫雄、游佳雯，我幫他交付毒品給別人，錢由黃清水收，他們都會先跟黃清水聯絡，黃清水叫他們再跟我聯絡約時間、地點拿毒品，不是直接先跟我聯絡，查獲的毒品都是黃清水的，他都是把毒品放在我這裡，再叫我把毒品交給別人，門號0000000000號行動電話就是在聯絡用的，這支電話號碼是我朋友借我用，手機是我自己買來的，安非他命是黃清水給我吸食的，因為黃清水提供毒品給我用，所以我才幫他作這些事情等語（本院訴緝卷第112頁反面至第114頁、第116頁反面至第121頁）。
㈡被告前揭販賣毒品海洛因予林錫雄、游佳雯部分之自白，核
與證人林錫雄於偵查中所證：我的電話是0000000000號，被告說97年12月17日14時9分過半個小時或是1個小時後，在乙○○○○鄉○○路租屋處，交1小包海洛因給林錫雄，沒有跟我拿錢，錢我跟黃清水算，是這樣沒錯，我是跟黃清水買的，是去乙○○租屋處拿，黃清水再派被告拿海洛因給我，被告拿1包海洛因給我，1包海洛因3,000元，事後錢再交給黃清水，我錢都有交給黃清水（偵卷第93至95頁）；及證人游佳雯所證：我只記得我有跟被告拿毒品，但是詳細時間我不確定，都在○○○鄉○○街○○號6樓的租屋處，我是跟黃清水拿毒品，黃清水再叫被告轉交給我，錢我都是跟黃清水算的（偵卷第92至93頁）之情節相符。
㈢而於97年12月17日14時9分，被告所使用之門號0000000000
號行動電話有與林錫雄所使用之門號0000000000號行動電話聯絡；於97年12月11日23時49分、同年12月14日12時56分，被告持用之上開門號行動電話有與游佳雯所使用之門號0000000000號行動電話聯絡之紀錄，有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可憑（偵卷第38、44、58頁）。
㈣被告於97年12月19日為警查獲時，所查扣之粉末12包，經送
鑑定結果，均含有第1級毒品海洛因成分（合計淨重8.02公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月16日調科壹字第09823004410號鑑定書1紙在卷可佐（偵卷第106頁）。
㈤按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
1級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告與黃清水販賣海洛因可得之利潤，然被告與黃清水既係販賣毒品之人，渠等取得毒品之成本需費不貲，且被告及黃清水2人與購毒者林錫雄、游佳雯之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告與黃清水具有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚明。
㈥再按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現，至所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，則指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、30年上字第1781號等判例意旨參照）；且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。本件被告與黃清水約定，由黃清水提供海洛因予被告，購買海洛因之人與黃清水談妥購買海洛因之價錢、數量後，再打電話與被告約定交付海洛因之時間、地點，由被告前往交付海洛因，販毒所得款項則由黃清水收取，被告既知悉黃清水販賣海洛因予林錫雄、游佳雯一事，並負責從事交付海洛因予購毒者之行為，則其已實行販賣毒品海洛因之構成要件行為，其與黃清水之間有犯意聯絡及行為分擔，就上開3次販賣第
1級毒品之犯行，自應負共同正犯之責，辯護人認被告所為應成立幫助犯（本院訴緝卷第37頁反面），容有誤會。
㈦又被告於警詢時稱林錫雄係以3,000元之價格向其購買毒品
（警卷第5頁），證人林錫雄於偵查中亦證稱：被告拿1包海洛因給我，1包海洛因3,000元（偵卷第37頁），2人就購買海洛因之金額供述相同，應堪採信，故被告與黃清水應係以3,000元之價格，販賣海洛因1小包予林錫雄，起訴書記載被告此次販賣毒品之金額為500元，容有未洽。再起訴書記載黃清水係以門號0000000000號及0000000000號行動電話與被告聯絡販賣毒品事宜，惟被告供稱：黃清水的手機常在換，他打來的電話都沒有顯示號碼，他打給我不一定用這支，他可能用別的電話打給我，我不確定是這個號碼等語（本院訴緝卷第84頁、第84頁反面、第89頁），又觀被告所使用之上開門號0000000000號行動電話通聯紀錄，均未見有與門號0000000000號及0000000000號行動電話通話之紀錄（該通聯紀錄有與電話號碼0000000000號及0000000000號通話之紀錄，但號碼與被告供述之號碼不同），且門號0000000000號之行動電話申請人資料（本院訴緝卷第99頁），亦看不出與黃清水有何關連，是本院認定被告與黃清水之間聯絡之電話號碼為不詳，均附此敘明。
㈧綜上所述，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證
明確，被告販賣第1級毒品海洛因予林錫雄、游佳雯之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5
日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後6個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明），其中：
⒈第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第1級毒
品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第一級毒品罪部分，由1千萬元以下，提高為2千萬元以下，加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利。
⒉第17條修正前規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條
第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第
1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後規定為同條第1項「犯第4條至第8條、第10條至第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，修正後之規定，將供出毒品來源，因而破獲之寬典，由「得減輕其刑」修正為「應減輕或免除其刑」，此部分對被告較為有利。
⒊修正後之第17條第2項增訂「犯第四條至第八條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條例修正前之第17條則未有此規定，本件被告於偵查及審判中均自白犯行（詳後述），則若適用修正後同條例第17條第2項規定，被告應減輕其刑。
⒋經比較新舊法結果，本院認修正後之毒品危害防制條例第
4條第1項之法定刑罰金刑雖較重，然因被告於偵查及審判中均自白，並供出其毒品來源，因而查獲共犯黃清水，而有同條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定之適用，應以修正後該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第
1項但書之規定，應適用修正後之毒品危害防制條例論處。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
1級毒品，不得持有、販賣。被告於事實欄一之㈠、㈡、㈢所示時、地，販賣第1級毒品海洛因與林錫雄、游佳雯，核其各次所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告各次販賣第1級毒品海洛因時，其持有第1級毒品海洛因之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯罪事實，與黃清水有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開3罪，犯意各別，時間不同，應分論併罰。
㈢關於法定刑之加重、減輕事由：
⒈被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。但販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查及審判中均已自白犯罪，有上揭筆錄可資佐證，被告所犯事實欄一所示之3次販賣第1級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於
偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項定有明文，而同法第2條第1款明定最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，為該法所稱之刑事案件。查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，屬於證人保護法第2條第1款所列之罪。本件被告於偵查中已供述有關共犯黃清水涉嫌販賣第1級毒品，使檢察官得以追訴黃清水如事實欄一所示之犯罪事證，復經檢察官事先同意依前揭法條減輕其刑，此業經本院勘驗被告98年2月4日偵查中訊問光碟確認無誤（本院訴緝卷第86頁反面）；又共犯黃清水涉嫌販賣第1級毒品案件，係因被告之供述而查獲，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴等情，有臺灣雲林地方法院檢察署
99年4月21日丁○家字98偵緝195字第11248號函文、98年度偵緝字第195號起訴書、檢察官於98年3月12日簽呈各1份附卷可佐（本院訴緝卷第51、53頁），是被告因供出共犯而同時符合證人保護法第14條第1項及毒品危害防制條例第17條第1項得以減輕或免除其刑之規定。惟因毒品危害防制條例第17條第1項係針對犯同條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪所制定之減免其刑規定，相對於證人保護第14條第2項係就同法第2條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，前者自屬特別法而應優先適用，故就被告前開所犯3次販賣第1級毒品犯行，均應優先適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，而不再適用證人保護法第14條第1項規定減輕。
⒋毒品危害防制條例第4條第1項之法定最輕本刑為無期徒
刑，而刑有加重及減輕者，先加後減，同時有上開2種刑之減輕事由，依刑法第70、71條之規定，應遞減之，並先依較少之數減輕之。本件被告先依刑法第47條第1項規定加重其刑時，法定本刑為無期徒刑部分，不得加重，次依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，應減為20年以下15年以上有期徒刑，最後依同條例第17條第1項之規定遞減其刑，因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，故依刑法第66條但書之規定，得減至
3分之2，其法定最輕本刑應減為5年以上有期徒刑。㈣爰審酌被告明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴
性，且戒解不易，竟貪圖免費獲取施用海洛因及安非他命之利益，與黃清水共同販賣毒品予他人施用，危害社會治安不輕，惟其各次販賣之數量及所得並不多、犯後尚知坦承犯行、並能具體指證共同正犯黃清水，使檢察官得以查獲黃清水等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。至辯護人以被告僅單純交付海洛因，沒有獲利，犯罪情節較為輕微，而請求依刑法第59條之規定酌減其刑（本院訴緝卷第121頁）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。本院就被告所犯上開販賣第1級毒品罪共3罪，均已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑，其法定刑已減為5年以上有期徒刑，難認尚有情輕法重之情形，且被告亦獲得免費施用海洛因及安非他命之利益，其貪圖此項利益，而與黃清水共同販賣海洛因予他人，犯罪之情狀亦無可憫恕之處，不宜再適用刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
㈤關於沒收部分：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第2718、3193號判決意旨參照）。本件扣案如主文所示之毒品海洛因，係查獲之第1級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯最後一次即附表編號所示之販賣第1級毒品罪下宣告沒收銷燬之。包裹上開毒品海洛因之包裝袋共12個，並非不可與毒品分離，其係毒品之外包裝，分別用於包裹海洛因，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，並便於攜帶，均係共犯黃清水所有供販賣毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯附表編號所示之販賣第1級毒品罪下宣告沒收。⒉被告於事實欄一之㈠、㈡、㈢所示販賣海洛因所得之財物
（詳如附表交易金額欄所載，合計4,000元），雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例例第19條第1項之規定，分別於各罪刑項下宣告與黃清水連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其與黃清水之財產連帶抵償之。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條
項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）。查被告於97年12月19日為警查扣、於98年2月16日發還予被告具領之MOTOROLA牌（內含門號0000000000號SIM卡1張）行動電話1支，雖供被告用以與購毒者聯繫販毒事宜，惟門號0000000000號係林建坤所申辦，被告僅向他人借用該門號SIM卡，業據被告供述明確，並有該門號申請人資料在卷可憑（本院訴緝卷第99頁），亦無其他證據證明被告已取得該門號SIM卡之所有權，故門號SIM卡部分，不能依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。惟不含該門號SIM卡之MOTOROLA牌行動電話部分，被告稱手機為其買入之物（見本院訴緝卷第117頁筆錄），堪認屬被告所有供事實欄一之㈠、㈡、㈢各次販賣毒品海洛因犯行聯絡交易所用之物，應依同條例第19條第
1項之規定，均於附表編號至所示之販賣第1級毒品罪下宣告與黃清水連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，與黃清水連帶追徵其價額（毋庸同時諭知「或以其財產抵償之」，最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。
⒋另於97年12月19日扣案之BENQ牌（內含門號0000000000號
SIM卡1張）行動電話1支、安非他命1小包（毛重3.27公克）及現金9,000元，被告供稱：扣案之9,000元是我個人的，是要租房子的錢，門號0000000000號行動電話是我個人在用，安非他命1小包是黃清水放在我那裡，是他給我吸食的等語（偵卷第17至18頁、本院訴緝卷第87頁、第115頁反面至第117頁），該門號0000000000號之BENQ牌行動電話1支及現金9,000元，核與與本件販賣海洛因之犯行無關，且無其他積極證據可證明此部分扣案物品係供本件販賣毒品犯行所用或犯罪所得之財物（最高法院92年度臺上字第5227號判決要旨雖認沒收販賣毒品所得之金錢，並不拘泥於沒收原物之理論，但仍需證明其為販賣毒品所得之金錢，始得予以沒收），均不予宣告沒收。另沒收為從刑之一種，應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第1、2級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度臺上字第5984號判決意旨參照），上開扣案之安非他命，無法於本案被告販賣海洛因之案件中宣告沒收，又此包安非他命雖為黃清水無償提供予被告施用之物，而為被告販賣毒品海洛因之報酬，但並非因犯罪行為直接取得之物，非屬犯罪所得之物，故亦不予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：於97年12月17日前後，乙○○約定以500元之價格，購買毒品第1級毒品海洛因，經黃清水以門號0000000000、0000000000號行動電話通知被告後，乙○○再於97年12月17日4時57分許，以門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約30分鐘後，被告即持海洛因1小包，至雲林縣○○鄉○○村○○路2之22號租屋處，交付予乙○○，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨參照）。被告自白既有其不可靠之特性，而需以補強證據佐證其真實性，始得為採證之基礎，則自白本身若存有前後不一之瑕疵，當更減弱自白本身之可信度。再者，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之確信，而有合理懷疑之存在，基於無罪推定原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之自白、證人乙○○之證述、通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等作為其所憑之論據。經查：
㈠被告於警詢時雖供稱：乙○○有向我購買毒品（警卷第5頁
）。於98年1月7日偵查中稱：如果有人要購買毒品，會有人打電話給黃清水，黃清水會請要買的人直接打電話給我的手機，他交代給我大概是固定那幾個人，游佳雯及乙○○、林錫雄用這個模式跟黃清水買，黃清水叫我拿給他們，案發的前2、3天，黃清水打電話給我說乙○○要毒品，我拿去乙○○○○鄉○○路租屋處，就是查獲處，我拿1小包海洛因給乙○○，沒有跟他收錢，沒有其他人在場（偵卷第26頁）。於98年2月4日偵查中供稱：我在案發前2、3天有拿毒品給乙○○，沒向他收錢，也是黃清水打電話給我，他說 豬哥仔 要，叫我拿去他新興路的租屋處給他，我接到電話後，有拿去給他（本院訴緝卷第90頁反面至第91頁）。惟於本院審理時卻改稱：當時是乙○○、黃清水及我在場，是黃清水交毒品給乙○○，我不知道黃清水有沒有向乙○○收錢，之前說是黃清水打電話給我，叫我拿毒品到乙○○的住處，可能是我記錯了（本院訴緝卷第114頁），被告原先坦承有交付海洛因予乙○○，嗣後又翻稱係由黃清水自行交付，其自白前後已有不一，其先前自白之真實性已有疑義。
㈡且證人乙○○於警詢時稱：我毒品海洛因及安非他命都是向
綽號「黑仔」男子所購得，我是於97年12月17日晚上18時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號群成旅社對面國小巷子內，向綽號「黑仔」男子購得，我不知道「黑仔」之真實姓名，也不知道其電話，我因在群成旅社遇見黑仔，我就向「黑仔」買毒品，而「黑仔」就叫1位年輕男子與我交易（警卷第23至29頁）。於99年4月9日偵查中證稱：我認識被告，有個綽號「 阿水 」的人到我的租處找被告，我也在那裡，就請我，我有向「黑仔」買過毒品，「黑仔」跟「阿水」是不同人，住旅社時我是找「黑仔」拿，到我租處請我的是「阿水」，「黑仔」不是黃清水等語（本院訴緝卷第57頁），乙○○否認有向被告或黃清水購買毒品之事，並證稱無償提供其施用毒品之人為「阿水」，並非被告。
㈢縱然被告所持用之上開門號行動電話與乙○○所使用之行動
電話通聯紀錄於97年12月17日4時57分許，有通話之紀錄（偵卷第56頁反面），然因無通訊監察之錄音譯文存在，也無法判斷其2人之對話內容是否如被告所供係關於販賣海洛因之對話，是以，仍無直接證據可資證明被告與乙○○以上開電話聯繫，即係為毒品海洛因之交易。另搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書，均僅能證明被告為警查獲時，扣得上開物品之事實，尚難據以認定被告於97年12月17日有販賣海洛因予乙○○之行為。
四、綜上所述，被告雖自白販賣海洛因與乙○○，然因其自白本身前後不一，而存有瑕疵，且檢察官所提出之其他證據資料不足以認定被告自白販賣海洛因予乙○○之事為真，此部分仍有合理懷疑存在，依據前述說明，就此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官吳錦佳法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國99年8月25日附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬───────────┬─────┐│編│交易對象│交易日期│交易地點│交易金額│所犯罪名及處罰│備註││號│││││││├─┼────┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤││林錫雄│97年12月│雲林縣麥│3,000元│甲○○共同販賣第一級毒│事實欄一之││││17日│寮鄉麥豐││品，累犯，處有期徒刑伍│㈠所示犯行│││││村新興路││年。已發還之MOTOROLA牌││││││2之22號││（不含門號0000000000號││││││││SIM卡）行動電話壹支與││││││││黃清水連帶沒收之，如全││││││││部或一部不能沒收時，與││││││││黃清水連帶追徵其價額；││││││││未扣案之販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣叁仟元與黃清││││││││水連帶沒收之，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其與││││││││黃清水之財產連帶抵償之││││││││。││├─┼────┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤││游佳雯│97年12月│雲林縣麥│500元│甲○○共同販賣第一級毒│事實欄一之││││11日│寮鄉龍江││品，累犯，處有期徒刑伍│㈡所示犯行│││││街19號6││年。已發還之MOTOROLA牌││││││樓││（不含門號0000000000號││││││││SIM卡）行動電話壹支與││││││││黃清水連帶沒收之，如全││││││││部或一部不能沒收時，與││││││││黃清水連帶追徵其價額；││││││││未扣案之販賣第一級毒品││││││││所得新臺幣伍佰元與黃清││││││││水連帶沒收之，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其與││││││││黃清水之財產連帶抵償之││││││││。││├─┼────┼────┼────┼────┼───────────┼─────┤││游佳雯│97年12月│同上│500元│甲○○共同販賣第一級毒│事實欄一之││││14日│││品，累犯，處有期徒刑伍│㈢所示犯行│││││││年。扣案之第一級毒品海││││││││洛因合計淨重捌點零貳公││││││││克沒收銷燬之，包裹上開││││││││海洛因之包裝袋共拾貳個││││││││，均沒收。已發還之MOTO││││││││ROLA牌（不含門號091742││││││││3727號SIM卡）行動電話││││││││壹支與黃清水連帶沒收之││││││││，如全部或一部不能沒收││││││││時，與黃清水連帶追徵其││││││││價額；未扣案之販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣伍佰元││││││││與黃清水連帶沒收之，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其與黃清水之財產連帶││││││││抵償之。││└─┴────┴────┴────┴────┴───────────┴─────┘