裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1843號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1843號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1040號中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第453號，及移送併辦：95年度毒偵字第3745號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國89年1月間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於89年3月31日以89年易字第1031號判處有期徒刑6月確定，並令入戒治處所施以強制戒治，後經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟乙○○於保護管束期間又施用毒品，經撤銷保護管束令入戒治處所施以強制戒治並起訴，嗣於90年10月12日強制戒治執行完畢釋放，起訴部分經臺灣臺中地方法院於90年6月15日以90年度易字第381號判處有期徒刑8月確定，乙○○不服提起上訴，經本院於90年8月23日以90年度上易字第1616號駁回上訴確定。乙○○復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第141號判處有期徒刑1年，於91年3月11日判決確定，而與前開之有期徒刑8月合併定應執行刑1年7月確定。其入所施以強制戒治後，於90年10月12日期滿執行完畢，接續執行前開有期徒刑共2年1月（6月與1年7月），於92年5月9日縮短刑期假釋出監，並於92年10月1日因保護管束期滿而執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月12日下午某時，在其位於臺中縣太平市○○里○○○○街○巷○號之住處，以將海洛因摻於香菸中點火以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年12月初某日起，至95年1月13日止，在臺中縣太平市○○里○○○○街○巷○號住處，以吸食器燒烤方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約每週
1次。嗣於95年1月13日凌晨1時30分，在上址住處，為警持搜索票查獲，並扣得狀似甲基安非他命吸食器之鋁箔包飲料罐1只及吸管2支等物。
三、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：警方之拘捕程序及採尿程序均不合法，無證據能力，不得作為認定其有罪之證據云云。然查，上開事實業據被告於原審準備、審判程序中坦白承認，又95年1月13日採集其尿液送驗結果，呈毒品甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司
95年1月24日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可參（見95年度核交字第104號卷第25頁），並有台中市警察局第一分局真實姓名對照表1紙在卷，足認被告自白與事實相符。被告上訴後雖以前詞置辯，惟查，台中市警察局第一分局警員於95年1月13日凌晨1時30分，持臺灣臺中地方法院95年度聲搜字第158號搜索票，前往臺中縣太平市○○里○○○○街○巷○號被告住處搜索，搜得 阿薩姆 奶茶鋁箔包飲料罐1只及吸管2支等物，該飲料罐除原有罐體正上方吸管插孔外，在罐體側面靠上方位置，另有一吸管插孔，有扣案物品照片2幀附警卷可察，是扣案物品顯與一般吸食甲基安非他命所用之吸食器構造類似，已無疑義。按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論。刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款定有明文。
查，警方因合法搜索，在現場查扣被告持有狀似甲基安非他命吸食器1只、吸管2支等物件，依此物件，顯有可疑被告施用第二級毒品，則揆諸上開規定，自得逕行逮捕被告；又查，被告於95年1月13日在警局所為採尿，係經被告同意乙節，亦經其在本院審理中所直承無訛，並有被告簽名捺印之採集尿鑑定同意書1紙附警卷足按。是以，上開逮捕、採尿程序均符合法定程序，因此取得之尿液、檢驗報告均有證據能力，被告於本院所為辯解，核屬推諉之詞，不足採信。
二、被告曾於89年1月間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於89年3月31日以89年易字第1031號判處有期徒刑6月確定，並令入戒治處所施以強制戒治，後經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟乙○○於保護管束期間又施用毒品，經撤銷保護管束令入戒治處所施以強制戒治並起訴，嗣於90年10月12日強制戒治執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可參，被告顯係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈠、被告施用第二級毒品之犯行，因行為後新法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯，較有利於被告。依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
㈡、被告前於89年1月間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於89年3月31日以89年易字第1031號判處有期徒刑6月確定，並令入戒治處所施以強制戒治，後經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟乙○○於保護管束期間又施用毒品，經撤銷保護管束令入戒治處所施以強制戒治並起訴，嗣於90年10月12日強制戒治執行完畢釋放，起訴部分經臺灣臺中地方法院於90年6月15日以90年度易字第381號判處有期徒刑8月確定，乙○○不服提起上訴，經本院於90年8月23日以90年度上易字第1616號駁回上訴確定。嗣被告復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第141號判處有期徒刑1年，於91年3月11日判決確定，而與前開之有期徒刑8月合併定應執行刑1年7月確定。其入所施以強制戒治後，於90年10月12日期滿執行完畢，接續執行前開有期徒刑共2年1月（6月與1年7月），於92年5月9日縮短刑期假釋出監，並於92年10月1日因保護管束期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可資稽考，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
㈢、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第10條第1、2項之施用第一級毒品及第二級毒品之罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品之行為時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告自89年1月以後，有多次施用毒品犯行，經先後判處有期徒刑，經入監執行後，於92年5月9日縮短刑期假釋出監，並於92年10月1日因保護管束期滿而執行完畢各節，已詳述如前，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可資稽考，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之上開二罪，應依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑（其中連續施用第二級毒品部分，遞加重其刑）。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款規定，並審酌被告前已接受強制戒治之治療過程，再犯本案，而且之前已有多次施用毒品之前科資料，仍未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深不移，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，就其施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑8月、8月，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑有期徒刑1年2月，及扣案之一只飲料鋁箔包雖然狀似施用甲基安非他命之吸食器，並引導警方之後之合法逮捕程序，但別無其他證據證明該鋁箔包供施用毒品所用，且與扣案之吸管二支，均據被告於原審審理時否認係供本件犯罪所用之物，是不予沒收之諭知。其認事用法及量刑均稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、又，以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，均不構成撤銷之事由，併此敘明。
貳、併案退回部分
一、另臺灣台中地方法院檢察署以95年度毒偵字第3745號移送本院併案意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月22日凌晨3時許回溯前
96小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於95年7月21日17時30分許，經警持搜索票搜索其臺中縣太平市○○○○街○巷○號住處，並採集其尿液送驗，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因而查獲上情。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。而被告前因施用第一級、第二級毒品罪嫌，業經本院95年度上訴字第1843號審理中，因認施用毒品具有成癮性，因此必然係反覆為之，且施用第一級、第二級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應併上開案件審判等語。
二、惟查：被告上開於95年7月22日凌晨3時許回溯前96小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係在95年7月1日新刑法施行後另為之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，則與上開已起訴成罪部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，反覆施用毒品多次之行為，在95年7月1日新刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因95年7月1日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯。是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而聲請併辦，自有誤會，應檢還檢察官依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月5日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國95年10月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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