臺灣高等法院90年度上訴字第1765號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1765號刑事判決

裁判日期：民國90年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一七六五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴更字第七號，中華民國九十年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一０六五三號、第一一一五號、第一四三九八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於營利之概括犯意，以0000000000及0000000000號呼叫器做為對外販賣之工具，於八十七年五月十七日晚，在不詳處所，第一次販賣新臺幣（下同）五千元之海洛因予乙○○（涉犯施用第一級毒品海洛因部分，由公訴人另案聲請強制戒治）。於同年月二十一日十四時三十分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號一樓住處，再販賣海洛因予乙○○，本次尚未交貨，即為警查獲。其後又連續五次，最後一次為七月六日二十二時許，在其住處及臺北縣中和市○○路○段與保生路加油站等地，販賣三至五千元不等之海洛因予乙○○，而從中獲取不法利潤。嗣於八十七年五月二十一日十五時四十分許，經警在丙○○住處查獲丙○○與乙○○，自丙○○身上扣得尚未販出之毒品海洛因三包共淨重三˙二五公克（包裝重一˙四一公克）、夾鏈帶二包及吸食器二組。丙○○經訊問後，又於同年七月七日十八時四十分許，在臺北縣中和市○○路○段與保生路加油站處，轉讓第一級毒品海洛因一包淨重０˙二二公克（包裝重０˙四一公克）予乙○○時，再為臺北縣警察局中和分局查獲，因認被告涉犯犯肅清煙毒條例第五條第一項、第六條販賣毒品既遂、未遂罪嫌云云。
二、訊據被告丙○○堅決否認有右開被訴之販賣海洛因犯行，辯稱：是乙○○亂講的，伊沒有販賣，第一次扣案之海洛因是伊自己要使用的，第二次不是伊的等語。
三、公訴人認被告丙○○涉有右開販賣海洛因既遂與未遂之犯行，無非以：證人乙○○於警訊中及檢察官訊問時之證言，參以證人乙○○與被告間素無恩怨，且各次均扣得相關毒品與吸食器具，並以扣案之毒品海洛因為主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據；又依同法條第二項之規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。考其立法旨意乃在防範自白之虛擬致與真實不符，而發生誤判之危險，故須藉補強證據以擔保自白之真實性。以被告之自白作為其自己犯罪之證明，尚有此危險，以之作為其他共同被告之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，另一方面亦難免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之危險。是則被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟須無瑕疵可指，且就其他方面調查足認與事實相符者，始足當之。若不為調查，而專憑此項供述據為其他共同被告犯罪事實之認定，即與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之，被告之自白或不利於己之陳述，其證明力並非可以絕對任由法院自由判斷，而須受相當之限制，亦即尚須具備補強證據，以補足其自白或不利於己之陳述之證明力，始得採為斷罪之依據。矧犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文；則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即麻醉藥品來自其他共同被告）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足資證明自白或不利於己之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，始足當之。」最高法院刑事判決八十七年度台上字第三一八二號判決、八十七年度台上字第三四七一號判決、八十七年度台上字第四三四八號判決均採同一見解。經查：
㈠、本案先後扣案之白粉，送請法務部調查局鑑驗結果均確係海洛因，其中三包共淨重三˙二五公克（包裝重一˙四一公克）；另一包淨重０˙二二公克（包裝重０˙四一公克），有該局八十七年七月六日陸字第８７１６２７７０號及同年月二十四日陸字第８７１６３０８９號鑑定通知書二紙附卷可稽，僅足以證明該扣案物為第一級毒品海洛因而已，尚難據此而認被告犯有販賣第一級毒品之犯行。
㈡、證人乙○○於八十七年五月二十一日警訊時固供稱：伊於（八十七年）五月十七日晚上，向丙○○購買五千元海洛因，今（二十一日）向丙○○購買時就被警方查獲，尚未購買到云云（八十七年度偵字第一一一五八號偵查卷第五頁），嗣於八十七年六月十日檢察官偵訊時，雖仍指陳於八十七年五月二十一日打算向被告購買海洛因而被警查獲，惟亦供稱：之前八十七年五月初有向他（被告）買過一次五千元云云（分見八十七年偵字第一０六五三號偵卷第七頁正面、第三十一頁背面），則證人究於八十七年五月初或同月十七日向被告購買海洛因，前後指訴已有紛歧。又證人乙○○於八十七年七月七日再度為警查獲之警訊時供稱：「（問：向丙○○購買過幾次海洛因？）共有五次，前兩次都是約在丙○○中和市○○路○○○巷○號一樓住處，正確時間伊不記得了，後三次都約在中山路一段與保生路口加油站旁，每次都購買三、五千的海洛因，最後一次是於八十七年七月六日晚上十時許，同樣打丙○○電話秘書0000000000約在中山路一段與保生路口加油站旁，這一次丙○○沒有向伊收錢，就是為警方查獲的海洛因淨重０˙二二公克」云云（偵字第四三九八號偵查卷第八頁反面），於翌（八）日案移檢察官偵訊時，雖仍指稱向被告購買海洛因，惟對於購買之時間及次數則供稱：「正確日期伊記不來，因伊有病，買三、四次」云云（第四三九八號偵查卷第二十六頁反面），嗣於八十七年七月二十日檢察官偵訊時供陳：「八十七年五月二十三日買第二次，第一次在今年五月二十二日以前，確定日期忘了，第三次八十七年七月初，他（被告）送到中和市○○街伊住處交給伊，這次買了三千元，最後一次七月六日，那次他沒向伊收錢」云云（第四三九八號偵查卷第四八頁），證人乙○○再於同年八月二十五日檢察官偵訊時供述：「第一次在八十七年五月二十一日向他（被告）買時就為市刑大查獲，另外在五月十七日才是第一次向他買，第二次在七月七日下午六時四十分，當時被查到之海洛因一包也是向丙○○買的，八十七年七月二十三日在 瑞芳 往九份之路上又向他買了二千元，另外於七月初在保生路加油站向他買了五千元海洛因。（問：丙○○共販賣幾次海洛因？）共四次，連五月二十一日未購買成那一次共五次」（第四三九八號偵卷第六十四頁背面至第六十五頁）。綜合證人乙○○所述，其向被告購買海洛因之次數、時間、地點及金額等內容，除曾供述忘記外，縱有指述亦有相互歧異甚至前後反覆不一之情事，已非無瑕疵可言，自難予以遽信。
㈢、被告與證人乙○○自八十七年七月七日為警查獲後，被告即因另案發監執行，證人乙○○亦因施用第一級毒品案件而由原審裁定應送勒戒處所觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再由原審裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，則在監執行之被告焉能於「八十七年七月二十三日」，在瑞芳往九份之路上販賣海洛因予在所觀察勒戒中之證人乙○○？足徵證人乙○○之指述顯悖於事實，揆諸前揭說明，自不能僅憑單一證人乙○○有瑕疵之指訴，逕為不利於被告之事實認定。公訴人謂被告販賣海洛因之情節，業據證人乙○○指訴綦詳且先後供述並無不一等語，應有誤會。
㈣、證人乙○○於原審八十八年四月九日調查時到庭改稱與被告一起合資購買，對於原審質以為何與偵訊時稱向被告購買海洛因時，復證稱：「當時伊意識不清亂說的，因伊曾瓦斯中毒」云云（見原審卷第七九頁反面）。其又於八十八年四月二十八日原審調查時仍具結證稱：「我們是合資購買，約在八十七年五、六月間，合資買三次，伊把錢交給丙○○，第一次是於五月中旬在丙○○家裡將錢五千元交給他，兩次是在保生路與中山路加油站將錢交給丙○○，一次三千元，一次五千元」云云（見原審卷第九十二頁反面），則證人乙○○究係向被告購買海洛因或與之合資購買，其於原審調查時之證述顯與其前揭警訊及檢察官偵訊時指述之情節不符。按肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣為其構成要件，本件證人乙○○之指訴已有如前述之瑕疵，復查無其他積極證據足徵被告確有營利之意圖，至於八十七年五月二十一日下午三時四十分許，被告為警查獲持有海洛因之行為固屬不該，然亦不能憑此逕論被告販賣毒品海洛因之罪責。
㈤、再者，證人乙○○於八十七年七月七日警訊中，業已供承查扣之一包海洛因淨
重０˙二二公克係為其所有之物在卷，且其供稱向被告購買之指訴已有如前所述之瑕疵，故亦難認上開扣案之海洛因與被告販賣之犯行有關，被告辯稱未販賣海洛因予證人乙○○等語，應堪採信。
㈥、此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有被訴之販賣海洛因犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，自難僅憑證人乙○○於警訊、檢察官偵查及原審調查時前後不一之供述，逕認被告確有販賣毒品海洛因之犯行，被告堅詞否認有此犯行，應堪採信。
五、此外，本院復查無其他之積極證據，足認被告確有公訴人所指之販賣毒品犯行，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。原審諭知被告無罪之判決，並無不當，應予維持。公訴人上訴意旨略以：證人乙○○於警訊時及檢察官訊問時均明確指訴被告確有販賣毒品之事，且證人與被告既無恩怨，證人指訴當無誣陷之理。再毒品之販賣與吸用，又屬於犯罪行為，販毒者與吸毒者彼此均是在隱密下，進行且交易次數頻繁後，對於時間、地點及金額本有可能因時間久遠而記憶不清，此為常情可得理解，由此可言，證人之證詞應無瑕疵可言。再臨財苟得、臨難苟免，乃人之常情，作姦犯科者尤之。當案發時，證人及被告不及準備應變之供詞、無法湮滅證據，不能串證，其供詞最為新鮮、無污染，當然比較可靠，此乃經驗法則之事理。蓋被告迨時過境遷，如不甘受罰，不免四處鑽營奔走，或偽稱受害，或設詞狡辯，或曲解，證據勾串證人，無所不用其極，因圈係人之常情，故證人乙○○之所以在原審中為之證述，此或係基於迴護被告之心理，或係出於畏懼被告之報復，原審失察竟認證詞有瑕疵非可採信，進而輕信被告否認之辯解為真，其認事用法，尚有未洽之處云云。惟查：證人乙○○之前後證詞並不一致，存有瑕疵，業已查明如前，檢察官上訴仍執前言指摘證人乙○○之證詞無瑕疵云云，自不可採。至於檢察官上訴意旨稱「證人乙○○之所以在原審中為之證述，此或係基於迴護被告之心理，或係出於畏懼被告之報復」云云，並未舉證以實其說，顯係出於檢察官個人推測之詞，亦不足採，是以檢察官仍執前詞提起上訴，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十五日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明琴中華民國九十年七月二十五日