臺灣高等法院高雄分院90年度上字第328號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第328號民事判決

裁判日期：民國91年01月02日

裁判案由：交還土地

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第三二八號
上訴人乙○○
甲○法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國九十年八月十七日台灣屏東地方法院八十九年度訴字第一一八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人「連帶」給付被上訴人新台幣壹拾萬捌仟參佰玖拾陸元部分，關於「連帶」部分廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地，重測前為屏東縣○○鄉○○○○段一六四之二地號）為伊所有，惟其中如原審判決附圖（下稱附圖）所示⑴庭園、⑵一層鐵皮屋、⑶一層磚牆鐵皮頂及⑷雨棚部分，面積合計三八七．一三平方公尺，係上訴人甲○之夫 黃希連 生前所建而無權占用，黃希連業於六十七年六月間死亡，依法由黃希連之繼承人即上訴人與原審共同被告 黃寧旭 、 黃旭光 、 陳黃濘花 、 黃濘美 、 黃滿月 、 黃滿櫻 、 黃滿惠 等七人（後七人下稱黃寧旭等人）公同共有。爰依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人與原審共同被告黃寧旭等七人應共同拆除系爭土地上之地上物，將土地交還；又上訴人與原審共同被告黃寧旭等七人無權占有系爭土地，致伊受有損害，依不當得利之法則及土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，請求上訴人與原審共同被告黃寧旭等七人給付五年內相當於租金之不當得利暨至土地交還日止按年給付相當於租金之不當得利，爰求為命：㈠上訴人與原審共同被告黃寧旭等七人應共同將系爭土地上如附圖所示面積三八七．一三平方公尺之地上物（即附圖⑴庭園、⑵一層鐵皮屋、⑶一層磚牆鐵皮頂及⑷雨棚）拆除，將土地交還予伊。㈡上訴人與原審共同被告黃寧旭等七人應共同給付伊新台幣（下同）二十一萬六千七百九十元及自起訴狀繕本送達翌日起至土地交還日止按年給付四萬三千三百五十八元。㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭地上物係上訴人乙○○於六十八年間就系爭土地上原有房舍翻修時，以行使地上權之意思占有系爭土地所建，具備時效取得地上權登記請求權，並已於九十年六月間向屏東縣東港地政事務所申請地上權登記，因被上訴人提出異議，經屏東縣東港地政事務所調處後依職權裁定准予登記，可見上訴人乙○○確以行使地上權之意思占有系爭土地，當取得系爭土地之地上權，非無權占有等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人乙○○應將系爭土地內如附圖所示面積三八七．一三平方公尺之地上物拆除，並與上訴人甲○共同將土地交還被上訴人。上訴人甲○、乙○○應連帶給付被上訴人十萬八千三百九十六元，及其中上訴人甲○自八十九年十二月十五日、上訴人乙○○自九十年六月二十九日起，均至交還前項土地時止，按年給付二萬一千六百七十九元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人聲明不服，求為判決㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。（另被上訴人求為命黃寧旭等人拆除地上物並交還土地及返還不當得利部分，經原審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服，已告確定；又被上訴人請求上訴人給付不當得利超過前開金額部分，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服）。
四、查系爭土地為被上訴人所有，土地上原有訴外人黃希連生前無權占有所搭建之竹造拌石灰房屋，黃希連業於六十七年六月間死亡，嗣該屋因黃希連之三子即上訴人乙○○於六十八年間翻修整建致整體結構變更而滅失，乙○○乃在系爭土地上改建如附圖所示之⑴庭園、⑵一層鐵皮屋、⑶一層磚牆鐵皮頂及⑷雨棚部分，面積合計三八七．一三平方公尺，供上訴人居住及使用等情，業據被上訴人提出土地登記謄本、戶籍登記謄本及照片三張為證，且經原審囑託屏東縣東港地政事務所測量人員勘測明確，製有複丈成果圖（即附圖）附卷可稽，並為上訴人所不爭，堪信真實。
五、本件被上訴人係以上訴人無權占有系爭土地，依物上返還請求權，請求上訴人拆除如附圖所示之地上物並交還土地，上訴人對系爭土地為被上訴人所有之事實不爭執，而以非無權占有為抗辯，自應就其占有之正當權源，負舉證之責。經查：㈠上訴人抗辯乙○○自六十八年間起以行使地上權意思占有系爭土地建屋，而依時
效取得地上權云云。惟按地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，上訴人乙○○主張其因時效取得地上權，自應就其以行使地上權之意思占有系爭土地之要件舉證證明。上訴人固以乙○○已檢具土地四鄰證明書申請屏東縣東港地政事務所為地上權登記，業經屏東縣東港地政事務所於九十年十一月十三日調處後依職權裁定准予登記，並提出調處紀錄及土地登記申請書為憑，惟上訴人所提土地四鄰證明書僅證明上訴人居住使用系爭房地多年之事實，並未能證明上訴人主觀上確有行使地上權之意思而占有系爭土地。是屏東縣東港地政事務所雖欲准許上訴人乙○○為地上權登記（尚未登記），並不影響本件上訴人應負舉證證明之義務。且占有他人之土地，或有以無權占有之意思，或有以所有權之意思，或係以租賃、借用之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，上訴人徒憑乙○○於系爭土地上有地上物長期使用，主張乙○○有行使地上權之意思云云，尚難採信，自與民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條之規定時效取得地上權登記請求權之要件不合。從而上訴人辯稱：
乙○○就系爭土地已取得地上權而非無權占有云云，並不足採。
㈡又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條
準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權。查被上訴人於屏東縣東港地政事務所調處准許上訴人乙○○為地上權登記後，已於九十年十二月五日另以乙○○為被告向台灣屏東地方法院訴請確認上開地上權登記請求權不存在，屏東縣東港地政事務所遂未依調處結果辦理，為上訴人所不爭，則乙○○既尚未依法登記為地上權人，自不得據以對抗被上訴人而主張非無權占有。況按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。查本件被上訴人於八十九年十二月七日起訴請求上訴人甲○拆除系爭地上物及交還土地時，雖未列乙○○為被告，而於乙○○於同年五月二十二日向屏東縣東港地政事務所申請地上權登記後，始於同年六月二十二日追加乙○○為被告，一併請求乙○○拆除系爭地上物及交還土地，惟被上訴人既於乙○○向地政機關請求登記為地上權人前，即就系爭土地起訴請求其母甲○拆屋還地，乙○○未於被上訴人訴請拆屋還地之前，向地政機關申請登記為地上權人，嗣後始提出申請，依上開說明，本院就其是否具備地上權取得時效之要件，本無為實體裁判之必要，是其占有系爭土地自屬無正當合法權源。上訴人抗辯其因時效完成非無權占有系爭土地云云，自不足取。
㈢綜上，上訴人既未能舉證證明占用系爭土地之合法權源，則被上訴人主張上訴人
無權占有系爭土地，自足採取。是被上訴人依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人應將系爭土地上如附圖所示⑴庭園、⑵一層鐵皮屋、⑶一層磚牆鐵皮頂及⑷雨棚部分，面積合計三八七．一三平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。
六、又依不當得利法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件，故其得請求之範圍，以對方所受之利益為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。同法第一百零五條規定，上開規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定，於請求返還不當得利事件，應可據為計算相當於租金之不當得利標準。又所謂以年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之。本院審酌系爭土地上建有鐵皮屋、磚牆鐵皮頂及雨棚，並供作庭園之用，業經原審勘驗明確，有複丈成果圖及被上訴人提出之照片三張在卷可參。並參酌系爭土地未供營業使用，上訴人有房屋坐落其上已二十年餘、系爭土地位置、工商繁榮程度、使用人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認系爭土地使用人即上訴人應返還之利益，以按申報地價年息百分之五計算為相當。查系爭土地每平方公尺之申報地價，自八十三年七月起至今均為一千一百二十元，有土地登記簿謄本及地價謄本附卷可稽。上訴人占用之面積為三八七．一三平方公尺，被上訴人於八十九年十二月七日提起本件訴訟，是被上訴人請求上訴人返還五年內相當於租金之不當得利，係自八十四年十二月八日起至八十九年十二月七日止，即共計十萬八千三百九十六元（計算式：
387.13×1120×0.05×5=108396，元以下四捨五入），亦即每年應返還之金額為二萬一千六百七十九元，洵堪認定。被上訴人主張應以申報地價百分之十計算，即每年四萬三千三百五十八元，尚非可採。
七、綜上所述，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人乙○○拆除系爭地上物，並與上訴人甲○共同將土地交還被上訴人；及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付十萬八千三百九十六元，及上訴人甲○應自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月十五日、上訴人乙○○應自起訴狀繕本送達翌日即九十年六月二十九日起，均至交還前項土地時止，按年給付二萬一千六百七十九元，洵屬正當，應予准許。原審於上開範圍內為上訴人敗訴判決，固屬正當，惟被上訴人並未請求命上訴人「連帶」給付，且不當得利並無連帶給付之規定，原審就上訴人應返還五年內相當於租金之不當得利十萬八千三百九十六元部分，竟命上訴人「連帶」給付，係屬訴外裁判，於法未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此「連帶」部分予以廢棄。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨，就此部分，仍執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結果不生影響，毋庸一一論述。又上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，於法未合，應不准許，另由本院裁定駁回，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官張明振~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年一月四日~B法院書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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