臺灣高等法院臺中分院106年度重勞上字第7號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年重勞上字第7號民事判決

裁判日期：民國107年07月24日

裁判案由：回復僱傭關係等

臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度重勞上字第7號上訴人三晃股份有限公司法定代理人 黃亭棣 訴訟代理人 鍾凱勳 律師複代理人 孫千蕙 律師訴訟代理人 徐曉萍 律師被上訴人 王一龍 上列當事人間請求回復僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國106年6月6日臺灣臺中地方法院105年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於107年6月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：伊自民國97年2月15日起任職於上訴人公司，除了行政工作，更負責ERP（企業資源整合）系統及員工教育訓練、資訊系統改進；於99年任企劃部經理，除原有工作，並主導ISO9001換2008年版兼任品保委員會召集人，之後又負責總務及人事工作；於100年至101年6月間，更被延攬進入公司第十四屆董事會任董事一職，參與公司重要政策之決定，對公司有卓越貢獻；伊於卸任董事後，仍擔任企劃部經理，嗣於104年8月間經董事會決議，於104年9月1日升任總經理室經理即公司最高之幕僚長。詎於105年1月27日，總經理告知伊將依公司考勤辦法予以資遣，伊並於105年1月29日收到上訴人所發之人事通知單，通知伊於105年2月5日終止兩造間之勞動契約。然上訴人所執伊考績不佳，不適任工作，及處理公司土地不當，造成公司重大損失等資遣理由，乃莫須有之事。伊任職期間，上訴人除曾予以加薪，於
100、101、102、103年度亦各發放年終獎金新臺幣（下同）60,000元、60,000元、88,000元、127,760元予伊，可見上訴人對於伊之工作應係給予嘉許。又伊處理系爭土地事宜皆依當時公司負責人○○○之指示辦理，上訴人並未能證明伊有何疏失，且○○○與上訴人已達成和解，上訴人自無因此受有損失。是以，上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，為無理由等情，爰求為確認兩造間之僱傭關係仍存在，並命上訴人應自105年2月6日起至回復僱傭關係之日止，按月給付伊遭終止僱傭關係時之每月薪資66,280元，暨其法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。原審判決確認兩造僱傭關係存在，並命上訴人應自105年2月6日起至回復僱傭關係之日止，每月5日給付被上訴人66,280元，及自各給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別酌定相當擔保金，為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於伊公司任職期間，歷任企劃部經理、董事、總經理室經理等職務，上、下班毋須打卡，處理伊公司事務，具有獨立之裁量權或決策權，兩造間應為委任關係，並非僱傭關係。而伊於多年前所購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號四筆土地（下稱系爭四筆土地），其土地使用分區為特定農業區，依農業發展條例規定，伊不具登記為農地所有權人之資格，伊乃借名登記於當時董事長○○○名下，並由○○○以系爭四筆土地設定抵押權予伊，以防止該等土地遭受○○○任意處分或不知情之第三人扣押。嗣伊於100年間決定先行出售系爭27、30、33地號等三筆土地，至系爭34地號土地則暫不出售，相關土地出售及辦理抵押權塗銷事宜均由○○○責成被上訴人全權辦理，被上訴人為伊公司與代書連絡之唯一窗口，土地登記申請書及抵押權塗銷同意書之伊公司大、小章用印申請亦係由被上訴人所提出。被上訴人明知該次售地項目未包含系爭34地號土地，自不應塗銷該土地之抵押權；詎被上訴人於審核證人即代書 陳建堯 提供之塗銷抵押權同意書用印時，未盡善良管理人之注意義務，致陳建堯辦理系爭27、30、33地號等三筆土地之抵押權塗銷時，誤將共同設定抵押之系爭34地號土地抵押權一併塗銷，使系爭34地號土地於101年年中遭○○○之債權人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）假扣押，嗣復經拍賣，造成伊重大損失。被上訴人代表伊與代書處理出售農地、辦理塗銷抵押權等事宜，既有重大疏失，損害伊公司權益，顯不能勝任受任處理一定工作，且其所為已影響兩造間信賴關係、忠誠義務。又被上訴人於102至104年度考績均為乙等以下，且就其所管理之員工 黃奕航 假日加班事宜監督不周，工作態度顯然消極不謹慎，亦不願依照公司內控規定辦理，嚴重違反伊之工作規則，已不符伊對於公司經理人之要求，伊自得依民法第549條第1項規定，終止兩造間之委任契約，伊並於105年1月27日前以口頭通知，再於105年1月27日以晃人字第10號人事通知單向被上訴人預告於105年2月5日終止兩造間之委任契約，被上訴人依法不得循不當解僱規定尋求救濟。倘認兩造間之委任契約之終止未合法生效，伊再以106年9月21日民事補充上訴理由㈡狀繕本之送達為終止委任契約之意思表示。縱認兩造間非為委任關係而係僱傭關係，惟被上訴人因有上述不能勝任工作情事，伊於105年1月27日依勞基法第11條第5款規定對被上訴人口頭預告終止僱傭契約，於同日復以書面預告將於105年2月5日終止契約，且給付預告工資21日，嗣又於105年2月23日補寄2日預告工資、旅遊補助金，被上訴人所受領337,101元資遣費之支票，並已提示兌現，兩造間之勞動契約自告合法終止。被上訴人再據以請求確認兩造間僱傭契約關係存在，並命伊給付如上開聲明之薪資本息，即非正當。況依伊之工作規則第9條第4項第3款規定，伊原可不經預告終止僱傭契約，然伊仍以資遣方式為之，對被上訴人已為豐厚。
且縱使被上訴人得因本案回復僱傭關係，惟兩造間僱傭關係既溯及於伊當初資遣被上訴人之時間點，斯時伊尚未與國慶化學股份有限公司（下稱國慶公司）合併，則合併後之伊公司自得依勞基法第20條規定及企業併購法第17條第1項規定資遣被上訴人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人自97年2月15日起任職於上訴人公司，於104年間經任命為總經理室經理。
㈡被上訴人之平均工資為66,280元。
㈢上訴人於105年1月27日以被上訴人重大過失造成公司重大財
務損失，對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約。
㈣系爭四筆土地土地均為上訴人所有，然因屬農地，無法登記
為私法人所有，即由上訴人借用當時董事長○○○名義登記，為確保上訴人之權利，系爭四筆土地均設定抵押權予上訴人。上訴人於101年指示○○○將系爭四筆土地出售，其中系爭27、30、33地號土地以45,445,135元出售予第三人。
㈤系爭34地號土地其上債權人即上訴人公司之本金最高限額
600萬元抵押權於101年1月9日，與系爭27、30、33地號土地同時辦理塗銷登記。
㈥原法院於101年6月間，依○○○之債權人投保中心聲請對系
爭34地號土地為假扣押執行，並由原法院民事執行處以101年度司執全十字第620號囑託臺中市大里地政事務所查封登記在案。上訴人嗣提起原法院104年度訴字第2592號第三人異議之訴，該事件承審法官因認上訴人與○○○之借名登記契約係以迂迴方式歸避農業發展條例第33條之禁止規定，應屬無效，上訴人並非系爭34地號土地之所有權人，無從基於所有權人之地位排除對系爭34地號土地之強制執行，亦無從依借名契約之法律關係請求返還系爭34地號土地，上訴人因無足以排除強制執行之權利，而於105年7月29日駁回上訴人提起之第三人異議之訴。
㈦○○○之債權人投保中心聲請對債務人○○○取得確定判決
（原法院101年度金字第3號）執行名義後，於105年11月14日聲請對○○○名下之系爭34地號土地強制執行，由原法院以105年度司執字第127699號強制執行事件受理在案。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人以被上訴人處理系爭34地號土地塗銷抵押權事宜不當
，致伊受有損害，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，是否合法？㈡被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人應自105年2月6日起至回復僱傭關係之
日止，每月5日應給付被上訴人66,280元，及自各給付日之次日起至清償日止按年息5%計算之利息，有無理由？
參、本院得心證之理由
一、被上訴人於97年2月15日起任職於上訴人公司，擔任董事長特別助理；於97年8月1日，除原有工作外，並負責ERP（企業資源整合）系統及員工教育訓練、管理電腦系統、資訊系統改進；嗣於99年6月間，上訴人新創立企劃部門，由被上訴人任企劃部經理，負責上訴人之資訊、股務、品保委員會、企劃等事務，且參與上訴人重要政策之決定，包括被上訴人於99年4月29日參與評核ISO9001：2000改版相關事宜，及於99年5月3日代理上訴人與SGS台灣檢驗科技股份有限公司簽署「ISO9001：2008條文詳解及內部品質稽核訓練課程」之人員訓練合約書；復於99年6月4日經選任為上訴人第十四屆董事會董事，參與公司重要政策之決定。又於101年3月1日，上訴人設置總經理室，並將企劃部所屬單位除資訊室外併入總經理室，由被上訴人任總經理室經理，兼資訊室主管；再於102年1月1日起，由被上訴人任總經理室經理，兼管總務課及人資；復於102年8月1日起，改任被上訴人為企劃部經理；另於104年9月1日起，改任被上訴人為總經理室經理等情，有被上訴人所提其職務異動明細表暨上訴人104年8月20日人事通知單，及上訴人所提其於99年6月14日所召開第十四屆第一次董事會議事錄（即上證12）、99年4月29日簽呈（即上證13）暨上開ISO改版課程之訓練合約書（即上證14）等影本附卷可稽（見原審卷第8、10頁及本院卷㈡第6至10頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。至被上訴人主張兩造間之法律關係為僱傭關係，上訴人對伊終止兩造間之僱傭關係為不合法等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，為兩造間之法律關係究為僱傭關係或委任關係，以及兩造間之法律關係是否已經上訴人合法終止等節。茲分別說明如後。
二、兩造間之法律關係為僱傭關係，而非委任關係：㈠按僱傭係以一方為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而委
任則係一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，此從從民法第482條、第528條規定觀之即明。又僱傭（勞動）契約之本質，係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供勞務，以獲取他方給付之報酬。而其主要內涵則在於對雇主之從屬性，亦即受僱人對雇主通常具有人格上從屬性（即接受雇主之人事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、經濟上從屬性（即為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性（即納入雇方生產組織體系之一環而非獨立作業）之特徵，此與委任關係，係單純受委託處理一定之事務，且通常就該事務之執行，具有獨立之裁量權不同，亦即受任人與委任人間之從屬性關係，在人格、經濟及組織上均明顯較低於僱傭關係。而究為僱傭（勞動）關係或委任關係，則應就上開人格、經濟及組織上之從屬性高低加以判斷。若在人格、經濟及組織上完全或高度從屬於雇主，並受雇主之人事監督管理及指示而提供勞務，且原則上不具完全之獨立裁量權者，應屬僱傭契約（從屬性較高）；而若係受託完成一定事務之處理，且不受雇主之人事監督管理，原則上得自行裁量決定處理事務之方法者，則屬委任契約（從屬性較低）。
㈡本件被上訴人於上訴人公司先後擔任之職務，已如前述。而
上訴人於原審就兩造間之法律關係為僱傭關係乙節，並未予以爭執；直至上訴後，始改稱：依伊所提上證12、13、14、17等書證，可見被上訴人處理伊公司事務，具有獨立之裁量權或決策權，且伊無決定被上訴人作息時間，亦未要求被上訴人每日均應於公司內工作，被上訴人不受伊支配與指揮監督，是兩造間應為委任關係云云。經查：
⒈被上訴人係於99年6月4日經選任為上訴人公司第十四屆董
事會董事，迄於102年6月24日經解任董事職務，已為兩造所不爭執（見本院卷㈠第92、96頁），可知被上訴人僅於99年6月4日至102年6月24日之期間，擔任上訴人公司之董事職務；其後，即未曾再擔任上訴人公司之董事職務。
⒉再依上訴人所提上證13之簽呈，上載資訊室經辦人員黃湘
婷於99年4月29日簽擬關於「ISO9001：2000改版相關事宜」，即由被上訴人於其上「部門主管」欄位記載「擬：繼續與SGS合作」及簽名，嗣由當時董事長○○○在其上「董事長批示」欄位批示「如擬」及簽名（見本院卷㈡第9頁），僅係擬辦，尚須呈請董事長批核，顯見被上訴人就「ISO9001：2000改版相關事宜」，並無完全獨立之裁量權或決策權。至依上訴人所提上證14之「訓練合約書」，乃被上訴人於99年5月3日代理上訴人與SGS台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）簽署「ISO9001：2008條文詳解及內部品質稽核訓練課程」之人員訓練合約書；且此課程僅1天（6小時），訓練課程一般以20人為限，費用為35,000元，每增加一人增加500元，講師差旅費實報實銷，唯安排於假日或晚上時另加收5,000元；該合約書之簽約有效日期為SGS公司簽署日期2週內（見本院卷㈡第10頁）。衡諸該合約僅於SGS公司簽署日期2週內有效，課程僅1天，費用金額亦僅3萬多元，且被上訴人係基於前開上證13之簽呈說明第二、五點之授權而來（見本院卷㈡第9頁），仍難認被上訴人就該合約之簽署有完全獨立之裁量權或決策權。另依上訴人所提上證17之簽呈，乃被上訴人於101年3月1日簽擬上訴人公司自即日起新設總經理室暨其職掌等相關事宜，並經當時董事長○○○在其上批示「公告實施新組織圖公告」（見本院卷㈡第13頁），益徵被上訴人就上訴人新設總經理室事宜僅係擬辦，仍須送請董事長批核，尚無完全獨立之裁量權或決策權。
⒊又依上訴人所提上證12即上訴人於99年6月14日所召開第
十四屆第一次董事會議事錄第拾大點之臨時動議第一案記載，新創立企劃部門，轄下有資訊室、股務、品保委員會及企劃等單位，由被上訴人擔任企劃部經理。而依所附組織系統圖所示，上訴人除設有股東大會、董事會、董事長、總經理、監察人外，尚設有採購、品管、顧問，其下再設有「企劃部」、「管理部」、「財務部」、「樹脂一處」、「樹脂二處」、「樹脂三處」、「特化處」等部門，各部門均設有主管，被上訴人則為「企劃部」經理（見本院卷㈡第7頁），亦足見被上訴人在上訴人之整體組織系統中，係位於董事長、總經理及採購、品管、顧問之下，為多位部門主管中之一位，而僅負責關於資訊、股務、品保委員會、企劃等事務。就此而言，被上訴人在上訴人之組織系統上顯為上訴人管理階層之一環，具有完全從屬於上訴人之性質，且其係為上訴人而非為自己之營業利益從事該業務，在經濟上亦完全從屬於上訴人。至被上訴人雖曾代理上訴人對外簽署上開上證14之「訓練合約書」，然應僅為上訴人分工授權之結果，尚難據以否定其在上開組織及經濟上之從屬性，而得採為上訴人有利之認定。
⒋另上訴人辯稱：被上訴人上下班均不需打卡，不受伊之指
揮監督云云。而上訴人所辯被上訴人上下班均不需打卡乙節，已為被上訴人所不爭執，固堪認定。惟上訴人亦自陳被上訴人於任職期間，仍須受董事長及總經理之考評等語（見本院卷㈢第20頁）；另衡諸上訴人曾於105年1月27日核發「人事通知單」予被上訴人，主張依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定將被上訴人資遣（見本院卷㈠第190頁、卷㈡第24頁），亦可見被上訴人之上下班雖具彈性，但仍非可完全率性而為，在人事管理上仍受有相當之監督，即難認被上訴人在人格上並未從屬於上訴人（即可完全不受人事監督管理）。
⒌此外，依上訴人所提上證18即其於100年8月25日訂定之薪
酬委員會組織章程所示，董事、監察人之薪資報酬及董事長、副董事長、總執行長及總經理（經理人）之薪資報酬，係由上訴人之薪酬委員會擬訂後，提交董事會討論議決（見本院卷㈡第14頁）。而依上訴人所提上證20即其薪酬委員會於105年1月20日開會之會議紀錄，其上104年度經理人年終獎金建議案所載人員（即協理以上職位之人員），並不包括被上訴人在內（見本院卷㈡第16頁），即難認被上訴人亦屬上訴人之經理人。何況，依上訴人於原審所提被證8即上訴人之人事管理規則及於本院所提上證21即上訴人第十五屆第23次董事會議事錄所載討論事項第12案，上訴人以被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約予以資遣，乃依其人事管理規則第10條規定，提請該次於105年1月29日召開之董事會核決，並經該次董事會主席徵詢全體出席董事無異議照案通過（見原審卷第204頁及本院卷㈡第22頁），顯見上訴人原亦認為兩造間為僱傭關係，乃依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約。又參諸上訴人於原審就兩造間之法律關係為僱傭關係乙節，未曾予以爭執；直至上訴後，先改稱：兩造間兼有僱傭及委任之混合關係（見本院卷㈠第89頁反面）；其後再改稱：伊先位主張兩造間係委任關係，備位主張兩造間係僱傭關係（見本院卷㈠第113頁反面），可知上訴人原不否認兩造間存有僱傭之從屬關係。是以，被上訴人在人格、經濟及組織上，既均具有從屬於上訴人之性質，兩造間應為僱傭關係，而非委任關係，應可認定。
三、兩造間之僱傭關係，尚未經上訴人合法終止：㈠上訴人辯稱：縱認兩造間屬僱傭關係，亦因被上訴人確不能
勝任工作，而經伊合法終止，兩造間之僱傭關係亦已消滅等語；被上訴人則否認伊有不能勝任工作之情事，並主張上訴人之終止不合法等語。經查：
⒈上訴人辯稱：被上訴人有不能勝任工作之事由，主要係指
被上訴人於100年間辦理系爭27、30、33地號等三筆土地之抵押權部分塗銷事宜時，竟誤將共同設定抵押之系爭34地號土地抵押權一併塗銷，使系爭34地號土地於101年中遭○○○之債權人假扣押，嗣復經拍賣，致造成上訴人重大損失之情事。
⒉而系爭四筆土地實為上訴人所購買，然因故借名登記於○
○○名下，並以系爭四筆土地共同設定第一順位抵押權予合作金庫銀行、第二順位抵押權予上訴人；嗣於100年間，上訴人決定僅先行出售系爭27、30、33地號等三筆土地，系爭34地號土地則暫不出售，相關土地出售及辦理抵押權塗銷事宜均由○○○責成被上訴人辦理，已為兩造所不爭執，應可採信。復依上訴人於原審所提被證8之簽呈，上載企劃部經辦人員 沈琬藝 於100年12月15日簽擬關於「權變與部份塗銷代書費」事宜，並附有川林地政士事務所之預估費用明細，包括系爭27、30、33地號等三筆土地設定予合作金庫銀行及上訴人之抵押權之「權變＋部份塗銷」；即由被上訴人於其上「部門主管」欄位簽名，嗣由當時董事長○○○在其上「董事長批示」欄位簽名（見原審卷第88至89頁），可知被上訴人確知悉其當時辦理事務之範圍僅限於系爭27、30、33地號等三筆土地之抵押權部分塗銷事宜，並不包括將系爭34地號土地之抵押權一併塗銷。
⒊再依系爭四筆土地之異動及塗銷抵押權登記資料，系爭四
筆土地分別於99年4月1日、同年月9日共同設定抵押權予債權人合作金庫銀行及上訴人；嗣於100年12月15日以清償為原因塗銷債權人合作金庫銀行設定之抵押權，另於101年1月11日以清償為原因塗銷債權人即上訴人設定之抵押權（見原審卷第127至129頁），已為兩造所不爭執。而證人即川林地政士事務所之負責人陳建堯於本院證稱：原審卷第89頁之預估費用明細，係伊事務所將預估費用提供給業主即上訴人知悉，其上記載「地號27、30、33，權變＋部份塗銷」，其意思原則上是留下系爭34地號土地之抵押權，其他三筆土地之抵押權塗銷；而本次僅塗銷三筆，保留一筆，故要先辦理部分塗銷，再辦理權利內容變更，且須以連件方式辦理，才能辦理過戶等語（見本院卷㈡第121頁正、反面），可見當初上訴人確僅委託證人陳建堯辦理系爭27、30、33地號等三筆土地之抵押權部分塗銷及權利內容變更，並不包括將系爭34地號土地之抵押權一併塗銷。則證人陳建堯於原審證稱：伊受託辦理系爭土地之抵押權塗銷時，並無人特別告知系爭34地號土地之抵押權不能一併塗銷等語（見原審卷第169頁反面），顯與事實有間，難以遽信。證人陳建堯復證稱：依最原始之報價，本次是辦理部分塗銷，事後一定是有人指示要全部塗銷，伊才會辦理全部塗銷，但因事隔太久，伊就該更改的過程已不太有印象；不過，伊當時應該是問過○○○，○○○怎麼說，伊就怎麼做，因為伊覺得被上訴人比較像個執行命令者，沒有主導權等語（見本院卷㈡第122頁正、反面）；另證人○○○則證稱：當時上訴人並未出售系爭34地號土地，故沒有要塗銷該筆土地之抵押權，僅要塗銷系爭
27、30、33地號等三筆土地之抵押權，伊認為是代書沒有經過上訴人同意，就將系爭34地號土地之抵押權一併塗銷等語（見原審卷第164頁反面），可知本次原係辦理部分抵押權塗銷，事後何以改為辦理全部抵押權塗銷，證人陳建堯與○○○各執一詞，尚難遽採為有利於上訴人之認定。且觀諸用以辦理系爭四筆土地抵押權塗銷事宜之土地登記申請書及抵押權塗銷同意書，形式上均為上訴人於101年1月9日所出具，其上亦均蓋有上訴人之大小章（見原審卷第117至119頁、第123頁）。而該土地登記申請書第1頁欄位右側空白處有以手寫記載「欠同意書」、「欠34地號」等字；另所附清冊之土地標示欄，前三欄位係以打字方式記載系爭27、30、33地號等三筆土地之地籍資料，第四欄位則係以手寫方式記載系爭34地號土地之地籍資料（見原審卷第117、119頁）。參諸證人陳建堯證稱：該土地登記申請書第1頁欄位右側空白處有以手寫記載「欠同意書」、「欠34地號」等字，可能是送件當時沒有送抵押權塗銷同意書，因為當時快過年了，○○○指示一定要在過年前辦好，伊就將要式具備之土地登記申請書送去地政事務所卡位，等伊將該抵押權塗銷同意書送去上訴人公司蓋印，再送去地政事務所補件即可；又該土地登記申請書是伊事務所助理先行在伊事務所打字，到地政事務所申請時，如與抵押權塗銷同意書內容不符，地政事務所就會要求補登，所以才會以手寫方式補登等語（見本院卷㈡第123頁、原審卷第168頁反面）。另證人 楊永銘 （原名 楊欣紋 ）則證稱：本件塗銷抵押權事宜，由伊負責送件，但伊已不記得有無補正抵押權塗銷同意書之情形，另該土地登記申請書所附清冊之土地標示欄第四欄位關於系爭34地號土地地籍資料之手寫部分，是否伊所書寫，好像是又好像不是，因事隔太久，伊已不記得了，但確有如陳建堯代書上開所述在地政事務所補登之情形等語（見本院卷㈡第51頁正、反面、第53頁），堪認證人陳建堯並非同時將該土地登記申請書及抵押權塗銷同意書，送至上訴人公司用印，且該土地登記申請書所附清冊之土地標示欄第四欄位關於系爭34地號土地之地籍資料部分，應係證人陳建堯之助理於地政事務所當場以手寫補登。由此亦可見證人陳建堯將該土地登記申請書送至上訴人公司用印時，其上所載申請辦理塗銷抵押權之地號僅為系爭27、30、33地號等三筆，並不包括系爭34地號。至上訴人辯稱：被上訴人於101年1月曾向伊提出用印申請單，以土地過戶用為由，申請在該土地登記申請書及抵押權塗銷同意書上，蓋用「公司變更登記表之大小章」，自應負審核之責等語，並於原審提出被證9之用印申請單為證（見原審卷第90頁）。被上訴人雖不否認該用印申請單係其於101年1月向上訴人提出申請用印，然否認當時用印之文件有包括該土地登記申請書及抵押權塗銷同意書云云。而上訴人固迄未提出該用印申請單所附申請用印之文件為憑，惟證人陳建堯已證稱：伊每次需要用印時，都是去找被上訴人用印，伊會先將文件給被上訴人看過，被上訴人便將公司大小章交給伊自行蓋印等語（見本院卷㈡第123頁反面），益見該土地登記申請書及抵押權塗銷同意書之用印，確為被上訴人所經手，其自應負審核之責。另證人陳建堯證稱：本件抵押權塗銷同意書是伊事務所提供制式格式，由伊填好內容，再送由上訴人公司人員用印；但如是辦理部分抵押權塗銷，則塗銷同意書就會變更為「部分塗銷同意書」等語（見原審卷第169頁正、反面、本院卷㈡第122頁）。衡諸證人陳建堯原係受託辦理部分抵押權塗銷，何以未提供「部分塗銷同意書」，反係提供本件全部塗銷之同意書予以上訴人公司人員用印，證人陳建堯就此並未提出相當事證證明有受上訴人之授權。而參諸該抵押權塗銷同意書，上載「查大里地政事務所民國99年4月9日收件字第057240號權利價值新台幣陸佰萬元整業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實」等語（見原審卷第123頁），固能據以證明上訴人已同意向地政機關辦理本件抵押權全部塗銷登記。惟依前述，上訴人原係持該土地登記申請書向地政事務所申請僅塗銷系爭27、30、33地號等三筆土地之抵押權，而非全部塗銷，則證人陳建堯之助理於補送該抵押權塗銷同意書時，竟未經上訴人指示即逕在該土地登記申請書所附清冊之土地標示欄第四欄位係以手寫方式補載系爭34地號土地之地籍資料，致共同設定抵押之系爭34地號土地抵押權一併被塗銷。綜觀上開辦理過程，上訴人原係指示被上訴人辦理塗銷系爭27、30、33地號等三筆土地之抵押權，而非全部塗銷，而被上訴人出面委託陳建堯代書辦理後，竟於經手用印時，未仔細審核本件抵押權塗銷同意書之內容，且於辦理完成後，亦未與陳建堯代書確認辦理結果，並儘速為補救措施，致系爭34地號土地遭○○○之債權人投保中心為假扣押執行，使上訴人受有損失，堪認被上訴人確有疏失之處。
⒋按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止
契約，固為勞基法第11條第5款所明定。然所謂勞工確不能勝任工作，就其規範本旨而言，應就勞工之客觀行為及主觀意願為合併觀察判斷，亦即該條款之要件，除指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作外，亦包括勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務在內，且應就該勞工不能勝任之具體事實為審酌，並認依該具體事實，在客觀上已難期待雇主得採用解僱以外之手段而仍繼續其僱傭關係，始足當之。亦即解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具有相當之對應性，而該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等情，均為是否達到解僱之衡量標準，以確保勞工之工作權，並維勞資雙方權益之平衡。本件上訴人所稱被上訴人不能勝任工作之具體事實，依上開所述，係指被上訴人誤將上訴人就系爭34地號土地抵押權一併塗銷，致系爭34地號土地遭○○○之債權人投保中心為假扣押執行，使上訴人受有損失。惟被上訴人固為辦理系爭27、30、33地號等三筆土地過戶及部分塗銷抵押權之承辦人，然上訴人所營事業非係土地相關事業，被上訴人既非法務人員，亦非辦理土地相關登記之專業人員，對於上開證人陳建堯提供之「塗銷抵押權同意書」（塗銷全部共同設定之抵押權），而非塗銷部分抵押權之「部分塗銷同意書」，如未經證人陳建堯特別說明提醒，自難期其可分辨。況此業務究非被上訴人於上訴人公司平時所任之工作，亦非其受僱於上訴人公司所應具備之專業或能力，自難認被上訴人於主觀或客觀上均已達確不能勝任工作。上訴人以上情主張被上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，終止兩造勞動契約，尚難認為合法。
㈡上訴人復主張：被上訴人處理伊出售土地事務，發生重大過
失，誤將系爭34地號土地抵押權一併塗銷，導致伊受有財務損失高達數百萬元，自有違伊公司之工作規則第9條第4項第3款：「玩忽工作或貽誤要務使公司蒙受損害且情節重大者」之規定，伊原可據以依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告對被上訴人終止勞動契約，但因考量被上訴人年資非短，採以人道方式辦理資遣；惟依舉輕以明重之法理，如被上訴人違反工作規則且情節重大，自應屬於無法勝任工作之一種態樣，故伊於105年1月27日解僱被上訴人時，亦有包括依勞基法第12條第1項第4款規定之事由；又被上訴人於102至104年度考績均為乙等以下，且就其所管理之員工黃奕航假日加班事宜監督不周，工作態度顯然消極不謹慎，亦不願依照公司內控規定辦理，嚴重違反伊之工作規則，已達確不能勝任工作等語（見原審卷第188頁、本院卷㈠第9至10頁及本院卷㈢第21頁）。惟按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第366號判決意旨參照）。查上訴人於105年1月27日對被上訴人為解僱通知時，係以被上訴人誤將上訴人就系爭34地號土地抵押權一併塗銷，致系爭34地號土地遭○○○之債權人投保中心為假扣押執行，使上訴人受有損失之事由，指被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任乙情，有上訴人於105年1月27日核發予被上訴人之人事通知單及上訴人於105年9月1日向原審所提民事答辯狀附卷可稽（見原審卷第24至30頁、本院卷㈠第190頁、卷㈡第24頁）；並參諸兩造於原審為爭點整理時，亦將「被告於105年1月27日以原告重大過失造成公司重大財務損失，對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約」列為兩造不爭執事項，併將「被告以原告處理系爭34地號土地塗銷抵押權事宜不當，致被告受有損害，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造勞動契約，是否合法？」列為爭點（見原審卷第186頁正、反面），應堪認定。依上說明，上訴人自不得於本件訴訟中隨意增列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。而上訴人於本件訴訟中，復增列上開所載之其他事由，主張得併以該等事由，併依勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款規定，將被上訴人解僱云云，尚屬無據，自不生終止兩造勞動契約之效力。
㈢上訴人再於107年2月9日具狀辯稱：縱使被上訴人得因本案
回復僱傭關係，惟兩造間僱傭關係既溯及於伊當初資遣被上訴人之時間點，斯時伊尚未與國慶公司合併，嗣二公司於105年5月10日（合併基準日）合併時，被上訴人已非伊之員工，是伊並未就其留用與否做成討論；惟如本件判命被上訴人溯及自105年2月6日僱傭關係存在，則合併後之伊公司仍有權依照勞基法第20條及企業併購法第17條第1項規定資遣被上訴人等語（見本院卷㈡第110至111頁）。惟按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞基法第20條定有明文。所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形（最高法院93年度台上字第331號民事裁判意旨參照）。復按公司進行併購，未經留用或不同意留用之勞工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞基法第16條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依法發給勞工退休金或資遣費。企業併購法第17條第1項亦有明定。本件上訴人辯稱：伊於105年5月10日與國慶公司合併，伊為合併後存續之公司等語，有被上訴人所提新聞報導1份在卷可參（見本院卷㈠第191頁），且為被上訴人不爭執，應可採信。然上訴人已自 陳伊 於105年5月10日與國慶公司合併時，主觀上認為被上訴人已非伊公司之員工，故未就其之留用與否做成討論等語，顯見上訴人於進行合併前，並未通知被上訴人是否留用，亦未依上開勞基法第20條及企業併購法第17條第1項規定，對被上訴人終止勞動契約；嗣於107年2月9日始具狀辯稱：合併後之伊公司仍有權依照勞基法第20條及企業併購法第17條第1項規定資遣被上訴人等語（見本院卷㈡第110至111頁）；再於本院107年6月26日言詞辯論時辯稱：
「上訴人公司有權決定是否留用被上訴人」等語（見本院卷㈢第20頁反面），經核並無依上開勞基法第20條及企業併購法第17條第1項規定，對被上訴人為終止勞動契約之意思表示。何況目前存在之上訴人既係合併後之存續公司，而非合併前之上訴人，則合併後之上訴人既非勞基法第20條所規定之「舊雇主」，亦非企業併購法第17條第1項所規定之「併購前之雇主」，自無從依上開規定對被上訴人終止勞動契約。是以，依上訴人此部分所辯，仍不生終止兩造勞動契約之效力。
㈣據上所述，上訴人終止兩造勞動契約既不合法，被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，自屬有據，應予准許。
四、上訴人得請求被上訴人按月給付薪資：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條定有明文。又僱用人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查，兩造間之勞動契約仍然存在，已如前述，而上訴人終止勞動契約，拒絕被上訴人服勞務，被上訴人於上訴人違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，足證被上訴人於上訴人終止勞動契約當時仍願意繼續在上訴人公司任職，則上訴人拒絕受領被上訴人提供勞務，自應負受領遲延之責，被上訴人則無須補服勞務，仍得請求報酬。又被上訴人每月薪資為66,280元，上訴人於每月5日給付，上訴人給付被上訴人薪資至105年2月5日，為兩造所不爭，是以本件被上訴人請求上訴人應自105年2月6日起至回復僱傭關係之日止，每月5日給付被上訴人薪資66,280元，及自各給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求上訴人應自105年2月6日起至回復僱傭關係之日止，每月5日給付被上訴人66,280元，及自各給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就判命給付薪資部分為准、免假執行之宣告，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，所持之理由，雖有部分與本院認定不同，但結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年7月24日
勞工法庭
審判長法官吳惠郁
法官顏世傑法官許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳麗琴中華民國107年7月24日