裁判字號：最高法院95年台上字第2932號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二九三二號
上訴人甲○○
乙○○丙○○
號上列一人選任辯護人 吳雪如 律師
陳怡成 律師上訴人丁○○
街12選任辯護人 林羣期 律師上訴人戊○○
號選任辯護人 陳國堂 律師
賴思達 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月十四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第五六八、二二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台灣省自來水股份有限公司（下稱台灣省自來水公司）第四區管理處神岡營運所（下稱神岡營運所）技術士，擔任該營運所第二加壓站供水機房操控業務。上訴人丙○○自民國七十四年六月一日至七十七年四月二十日；上訴人丁○○自七十七年四月二十一日至八十二年一月三十一日；上訴人戊○○自八十二年二月一日至八十四年一月十五日，先後擔任神岡營運所之主任，負責該營運所業務綜理、人事管理職責，均係依據法令從事公務之人員。甲○○自六十二年十一月起，當選並就任台中縣清水鎮鎮民代表會第十屆鎮民代表，因忙於政治活動，無力親自到該營運所執行職務，竟意圖為自己不法所有，先後與其父 吳奎碧 （於八十六年十一月二十八日死亡）及其子即上訴人乙○○，暨另不詳姓名者基於共同犯罪之概括犯意聯絡，自六十八年一月一日起，擅自將其所負責之神岡營運所第二加壓站機房操控、機電維修及水質檢驗等業務，交由未經台灣省自來水公司遴選合格，且不具操作供水機房能力之吳奎碧僭行其職務，並由吳奎碧按月向該營運所詐領薪俸。其後，甲○○復於七十一年、七十五年、七十九年及八十三年間連續當選台中縣清水鎮鎮民代表及代表會副主席、主席等公職，持續由吳奎碧僭行其職務至八十三年二月間某日止。並自七十八年一月一日起至八十二年十二月三十一日止，由不詳姓名者代其簽到退。八十三年二月間某日起，乙○○因役畢無業，未經台灣省自來水公司遴選合格，且不具操作供水機房之能力，而接替吳奎碧，僭行甲○○之職務至八十五年七月二十九日止，並由不詳姓名者或乙○○，代甲○○於八十三年一月一日起至八十五年七月二十九日止之簽到退簿七紙、神岡營運所八十三年一月至六月分操作人員一週工作計畫書、該所八十三年三月至八十四年十二月深井抽水機工作日報表、該所八十三年二月至三月，及同年七月至八十五年五月第一淨水場加氯工作日報表上，簽署甲○○姓名，將該登載不實之公文書持向神岡營運所行使。丙○○、丁○○、戊○○分別在其前開任職神岡營運所主任期間，明知甲○○未能親自執行業務，竟分別基於圖利之犯意，未依規定報請解除甲○○之職務，及以甲○○係曠職予以扣薪，而由吳奎碧、乙○○僭行甲○○之職務，並任由吳奎碧、乙○○、甲○○等按月詐領如原判決附表一所示薪俸及各類獎金既、未遂（知情之丙○○、丁○○、戊○○擔任主任期間，係詐欺未遂）等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之科刑判決，改判依牽連犯、連續犯等規定論甲○○、乙○○以共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，甲○○處有期徒刑參年；乙○○處有期徒刑貳年，緩刑伍年。論上訴人丙○○、丁○○、戊○○各以對於主管之事務直接圖利罪，丙○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，並諭知減為有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年肆月；丁○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年；戊○○處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。固非無見。
惟按：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即應論以該罪之共同正犯。原判決認定：上訴人甲○○係台灣省自來水公司神岡營運所技術士，其在任職期間，委由有犯意聯絡之吳奎碧及上訴人乙○○僭行職務，而詐領薪俸及獎金等情。倘若不虛，則上訴人甲○○、乙○○詐取財物，似係利用甲○○為公務員之職務上機會所為；乙○○雖無公務員身分，惟與有此身分之甲○○共同犯之，其二人是否應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪之共同正犯，即有研求之必要。原判決未詳加說明，且本件公訴人亦起訴上訴人乙○○係犯上開條例第五條第一項第二款之罪名，原審僅以乙○○無公務員身分，即認其無成立該罪之餘地，而就上訴人甲○○、乙○○詐取財物部分，均依刑法第三百三十九條之詐欺取財罪論擬，難謂適法。㈡、判決所載之理由相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於理由內說明：「刑法之詐欺取財既遂以行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤，而為財物之交付為構成要件，如行為人施用詐術，然被害人之交付財物並非因行為人之詐術而陷於錯誤所致，則僅能論以詐欺未遂罪。被告（即上訴人）甲○○於另被告丙○○、丁○○、戊○○擔任神岡營運所主任期間，及被告乙○○在被告戊○○擔任該所主任期間，因被告丙○○、丁○○、戊○○均明知甲○○在渠等擔任主任期間就所任之公職均未能親自執行職務，而係由被告乙○○及已故之吳奎碧僭行甲○○之職，是被告甲○○、乙○○、吳奎碧等雖有施用詐術之行為，惟身為神岡營運所主任之被告丙○○、丁○○、戊○○等顯非因陷於錯誤而為薪俸、各類獎金之交付，是就被告丙○○、丁○○、戊○○任職神岡營運所主任期間（即自七十四年六月一日起至八十四年一月十五日止），被告甲○○、乙○○、吳奎碧雖實際仍有所得，惟依上說明，此段期間之詐欺行為僅能認係未遂；至（原判決）附表一所載之其他時間所詐得之薪俸及各類獎金則屬既遂」等旨（見原判決第四十四至四十五頁，理由二之㈠、）。然依卷內資料，證人即自八十四年一月十六日起，至案發時仍擔任神岡營運所主任之 張邦男 ，於法務部調查局台中縣調查站應詢時，證稱：「自本人接任神岡營運所主任時，前任主任戊○○即有交待技術士甲○○因係清水鎮民代表會主席，到所執行業務顯有困難，而所內第二淨水場工作又不可或缺，故由 渠子 乙○○代行職務且行之有年等情」等語（見他字卷第十七頁），此項證言既為原判決所援引並予以採信（見原判決第三十二至三十三頁，理由一、㈢之⑷及⑸），則上訴人甲○○、乙○○父子詐領財物之行為，亦為神岡營運所繼上訴人戊○○為主任之張邦男所知悉，張邦男並未陷於錯誤，其情形與上訴人丙○○、丁○○、戊○○擔任主任之期間似無不同。乃原判決就上訴人甲○○、乙○○於前揭期間詐欺取財部分，一則論以既遂，一則論以未遂，非無判決理由矛盾之違誤。㈢、行為時之法律與行為後之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則上訴人丙○○、丁○○、戊○○等人圖利之行為，是否具備新法規定之構成要件，自應詳加審認。原判決就上訴人丙○○、丁○○、戊○○之犯行，究係違背何項法令之規定？並未明白認定記載，致其適用法律是否正當，無從憑以判斷，亦屬無可維持。㈣、共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。依原判決認定之事實及其理由之論述，上訴人甲○○與其父吳奎碧及其子即上訴人乙○○，係於知情之上訴人丙○○、丁○○、戊○○先後擔任主任之神岡營運所內，由吳奎碧、乙○○僭行甲○○之職務等情。倘若不虛，則上訴人甲○○、乙○○及吳奎碧公然於前揭辦公處所，對知情之主管丙○○、丁○○、戊○○等人實施上開行為，丙○○、丁○○、戊○○等人似不致陷於錯誤；上訴人甲○○、乙○○及吳奎碧使用之方法，對於知情之主管而言，得否認為係屬詐術？又上訴人丙○○、丁○○、戊○○之圖利於上訴人甲○○、乙○○及吳奎碧三人，該三人與丙○○、丁○○、戊○○縱無明示之通謀，惟彼此相互知情配合，其間有無共同圖利之默示合致？凡此均非全無疑義而仍待釐清。原審未予詳酌慎斷，遽行判決，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪之部分（即乙○○涉犯偽造署押罪嫌部分），應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月五日
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