臺灣嘉義地方法院103年度醫字第7號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年醫字第7號民事判決

裁判日期：民國105年12月30日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣嘉義地方法院民事判決103年度醫字第7號原告 黃鈺婷 訴訟代理人 呂維凱 律師被告 李孔嘉 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 嚴天琮 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國105年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾玖萬參佰零肆元及自民國一○三年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾玖萬陸仟柒佰陸拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾玖萬參佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時之聲明為：「1、被告應給付原告新臺幣（下同）3,180,952元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。2、被告應自
103年7月起，按月給付原告64,627元。3、訴訟費用由被告負擔。4、願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷1第5頁）。嗣於105年12月28日當庭將上開聲明第1項變更為：「被告應給付原告2,263,093元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。」（見本院卷2第168頁）而被告對於原告所為上開變更並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告係陽明醫院骨科醫師，為從事業務之人。原告因背部疾病於100年6月22日前往嘉義市陽明醫院就診，經被告診療為腰脊間盤突出，而為下列業務過失傷害行為：
1、建議安排於100年6月23日接受作微創手術治療。被告手術時，本應注意醫療成員之平均、通常具備之技術，被告為專業醫師，自應注意並能注意，且依其智識、能力及當時狀況並無不能注意之情事，詎其竟疏未注意及此，而於注射骨水泥時，疏未注意，誤將骨水泥施打腰椎，致骨水泥壓迫於神經上，前後各自突出。
2、手術後原告於住院期間神經抽痛難耐，經詢問被告，被告明知手術失敗應為合理告知，也能注意必須就失敗部分做重新修補避免壓迫神經，竟自手術失敗起至102年5月止，疏未注意未採取後續治療，而不斷隱瞞病情，僅不斷以疼痛科門診開立止痛藥並加強止痛藥等級至四級管制止痛藥品仍無效，不斷回診，原告再次向被告表示無法止痛，被告以X光片和核磁共振後，明知其手術疏失，更於被告回診時告知並無大礙。嗣經原告不堪疼痛，102年5月間諮詢多位專業後，並接受建議至天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教 聖馬爾 定醫院（下稱聖馬爾定醫院）、國軍高雄總醫院左營分院及中國醫藥大學北港附設醫院就診經核磁共振攝影，發現骨水泥操作失誤壓迫神經，需再開刀取出骨水泥，始知上情。
（二）經103年5月8日衛部醫0000000000號鑑定書（下稱第一次鑑定意見）認定：「第二次腰椎磁振造影檢查時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫..此於嗣後檢查結果均有發現，此時李醫師應向原告說明並進一步檢查驗證，原告術後部正常之疼痛是否導因於骨水泥滲漏並提供意見，討論是否進行二次手術，將滲漏之骨水泥取出，然，李醫師未向原告人詳加說明一位積極協助處理若李醫師明知其錐體又後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，卻未告知原告，則可謂疏失」，被告具有過失，至為明確。
（三）按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，按醫療行為雖有其特殊性，而容許相當程度之風險，惟應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務，原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後，專科醫師高於非專科醫師（最高法院95年度台上字第3884號判決意旨參照）。查被告具有骨科及外科專科醫師資格，對於處理原告此類病症具有豐富之治療經驗，本件案發時陽明醫院為地區醫院，參以被告於案發時已行醫多年，自應負相當之注意義務。而由原告術後不正常之疼痛與回診接受X光片、攝影等檢查結果可知原告骨水泥不當壓迫神經，應再行取出，在此情況下，被告實應立即告知並安排卻仍隱瞞，更未做後續醫療，業經行政院衛生部醫事審議委員會鑑定過失明確，即有過失；堪認被告之過失行為與原告所受之第四、第五節腰椎神經病變，合併人工椎間盤植入術後，腰部手術失敗症候群等傷害間，確有相當因果關係，被告涉犯業務過失傷害已堪認定。
（四）因被告上開業務過失行為致受有傷害，原告依民法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權請求賠償之金額共2,263,093元（計算式：30,680元＋822,600元＋909,813元＋500,000元＝2,263,093元），茲將損害賠償額各明細臚列如下：
1、醫藥費：共計30,680元。原告曾前往聖馬爾定醫院，此有診斷證明書可稽。關於所受疼痛傷害，原告在聖馬爾定教醫院所花費醫療費用17,580元、長庚醫院340元、國軍高雄總醫院左營分院500元、中國醫藥大學北港附設醫院6,470元、醫療用品5,790元，共30,680元（計算式：17,580元＋340元＋500元＋6,470元＋5,790元＝30,680元）。
2、看護費：共計822,600元。按民法第193條第1項規定：「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」，前開所稱之增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。其因身體或健康受不法侵害，需人看護之費用，即屬此一費用。另參諸最高法院89年度台上字第1749號判決意旨謂：「親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第一百九十三條第一項所定『增加生活上需要』之意旨。」經查原告於100年6月22日發生系爭事故，致受有前開傷害，依嘉義長庚醫院回函內容，日常生活需全日看護至少1年及原告103年6月30日至嘉義長庚醫院手術後須全日看護3個月（103年6月30日至103年9月30日），依一般醫院之看護費用每日以1,800計算，1年365日，加3月為92日，共457日，共計應為822,600元（計算式：1,800元×457日＝822,600元），原告自得請求被告負賠償責任。
3、工作損失部分：原告自100年6月23日發生系爭事故致受有傷害，現仍無法工作，復於103年6月30日再至嘉義長庚醫院住院手術，需休養1年，遂自100年6月23日起算，工作損失為4年，工作損失部分應為909,813元，另自起訴後，原告仍無法工作，一併請求被告按月給付月薪64,627元。茲臚列如下：
⑴100年我國最低基本工資每月為17,880元，自100年
6月23日至100年12月31日，共6月又8日，應賠償112,048元【計算式：（17,880元×6）＋（17,880元/30×8）＝112,048元】。
⑵101年我國最低基本工資每月為18,780元，自101年
1月1日至102年6月30日，共18月又7日，應賠償342,422元【計算式：（18,780元×18）＋18,780元/30×7＝342,422元】。
⑶102年我國最低基本工資每月為19,047元，自102年
7月1日至103年6月30日，共12月，應賠償228,564元【計算式：19,047元×12＝228,564元】。
⑷103年我國最低基本工資每月為19,273元，自103年
7月1日至104年6月23日，共11月又23日，應賠償226,779元【計算式：（19,273元×11）＋（19,273元/30×23）＝226,779元】。
4、精神慰撫金：因被告之過失行為，原告因此受有於術後疼痛難耐，連一級管制止痛藥品服用二顆不見效果，換開立四級止痛藥而四級止痛藥的藥品已經含嗎啡成份，嗣經其它醫師建議還需再開刀取出骨水泥，然因體力衰退，腹部沾粘血管欉大靜脈恐因再開刀致生命危險或癱瘓，暫時無法手術。原告休養半年後即嘗試家事，竟連煮飯、洗碗皆無法完成，晚上睡覺抽痛清醒無法入眠，站立腹部疼痛延伸大腿胸口及背部，更需安眠藥始能入眠。後連服用安眠藥也無效果，實在不堪，以致精神上受有莫大傷害，依民法第195條第1項規定，爰請求500,000元精神慰撫金以茲慰藉。
（五）對被告抗辯之陳述：
1、原告於偵查中否認明知骨水泥滲漏否認有過失。倘被告抗辯不知情為真，則連專業醫師均無從確信手術失敗，如原告一般病患民眾更加無從確信，更無從得知已遭侵害權利進而行使法律上請求權，民眾並非醫療專業之人，神經沾黏到底為何？與手術是否失敗有關？並不知情亦無從確認斷定，原告直至102年5月間諮詢多位專業人士後，並再度接受建議至聖馬爾定醫院、嘉義基督教醫院就診經核磁共振攝影，方為確認骨水泥嚴重疏失，且該期間均前往醫療院所接受後續治療，亦無發生其他意外或他人加害行為。確定手術失敗為102年5月，應自該時起算時效。
2、對看護費用之主張，因係由家人、親友看護，故無收據。
3、就鑑定單位位階而言，司法實務均以 衛福部 為最高專業鑑定意見，避免當事人間稍有不服，即輪由全國數萬間醫療機構分別鑑定，以斷簡片段認定，導致認定歧異，紛爭不斷。
4、就台北榮民總醫院105年12月1日之鑑定意見，說明如下：⑴原衛福部103年5月8日衛部醫0000000000號鑑定
書（第一次鑑定意見）認定明確，重點在於後階段，發覺義務違反、說明義務之違反過失，略以：「第二次腰椎磁振造影檢查時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫..此於嗣後檢查結果均有發現，此時李醫師應向原告說明並進一步檢查驗證，原告術後部之疼痛是否導因於骨水泥滲漏並提供意見，討論是否進行二次手術，將滲漏之骨水泥取出，然，李醫師未向原告人詳加說明，一位積極協助處理若李醫師明知其錐體又後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，卻未告知原告，則可謂疏失，未善盡其職責」，至為明確。
⑵台北榮民總醫院意見認為「根據陽明病歷紀錄..並無發現
骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載。依此證明，李孔嘉醫師並無違背醫療常規..」云云。
⑶惟查：台北榮民總醫院所謂「根據陽明醫院病歷紀錄..並
無發現骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載」，可知，因為被告應察覺而未察覺，陽明醫院病歷紀錄因該疏失故無從記載，更符合衛福部鑑定意見所稱之應察覺而未察覺之過失，衛福部稱其「第二次腰椎磁振造影檢查時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫」，兩者意旨相符，被告應察覺而未察覺，故無記載，其應察覺疏未察覺過失，甚為明確。
⑷衛福部鑑定更認為被告應可從病患術後部之疼痛是否導因
於骨水泥滲漏並提供意見，其應提供意見疏忽未提供意見之過失，衛福部意見為：「原告術後部之疼痛是否導因於骨水泥滲漏並提供意見，討論是否進行二次手術，將滲漏之骨水泥取出」，其應從病患術後部疼痛而提供意見，疏未提供意見之過失，甚為明確。
⑸倘未有上開之發覺疏失，被告當可發現已經滲漏而為記載
病歷，並進一步說明或做第二次手術之修整，避免不斷惡化擴大，以致今日不可回復之痛不欲生，故衛福部鑑定認：「討論是否進行二次手術，將滲漏之骨水泥取出，然，李醫師未向原告人詳加說明，一位積極協助處理若李醫師明知其錐體又後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，卻未告知原告，則可謂疏失」。被告接二連三之過失，終導致最終「未告知原告，則可謂疏失，未善盡其職責」。
（六）依民法第184條第1項請求，聲明：
1、被告應給付原告2,263,093元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。
2、被告應自103年7月起，按月給付原告64,627元。
3、訴訟費用由被告負擔。
4、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）原告之病徵與被告手術行為無因果關係：
1、原告已提出業務過失傷害告訴，並已將相關病歷資料送鑑定，而鑑定報告結論無法判斷原告目前椎間盤疾病之病癥是否因100年6月23日被告手術所致，既因果關係於本件無法確認，故本件損害賠償責任則不成立。
2、原告嗣後至其他醫院所作之電腦斷層，距離手術已經過相當的時間，期間不排除其他因素，如工作、運動、扭傷、跌倒、車禍等情事，導致椎間盤再塌下來，使骨水泥移動，造成壓迫，亦有可能局部發炎導致神經根的症狀，原告症狀與被告手術間是否有因果關係，難以確定。
（二）被告無不法侵害原告之行為：
1、手術過程符合醫療常規：根據鑑定意見可知，被告注射骨水泥及植入椎間融合器於原告體內時，均於即時性X光機下執行，符合醫療常規。
2、被告未及時處理原告骨水泥滲漏，難謂有疏失：⑴骨水泥滲漏於同類型手出發生機率高達百分之40至60
，發生時鮮少有症狀，尤其在腰椎第4/5節的骨水泥往前方外漏時，因完全不會壓迫到神經，故不需要處理。原告於手術前原有背痛延伸雙下肢，經理學檢查，發現右腳因已有神經壓迫症狀，而明顯較為嚴重（參病歷的Admiss
ionNote之理學檢查）。因此手術由右方操作，手術後左下肢已完全康復，只剩右下肢有些酸麻，但不影響走路行動，此等狀況在常見於脊椎手術，而在手術前已明確告知原告。
⑵手術後，神經減壓後，有些神經會水腫或沾黏，屬個人組
織反應，無法完全避免，被告於手術中謹慎操作，並使用
X光及時透視機監測，並未看到椎間孔後方有骨水泥滲漏，手術後X光雖有些模糊影像，但因椎孔通暢，並無特別壓迫現象，因此被告依專業認為是手術後恢復期的暫時現象，按照脊椎術後常規給予藥物治療。
⑶即使是聖馬爾定醫院及台北榮民總醫院的MRI報告，也未
提及有骨水泥外漏壓迫神經，其中聖馬爾定醫院的CT報告稱「沒有神經腔的阻塞（即沒有壓迫）」，而聖馬爾定醫院MRI報告「僅懷疑L4/5椎間孔有狹窄」，台北榮民總醫院MRI報告「因有金屬干擾，無法分辨L4/5椎間孔的狀況。」，原告認為被告誤將骨水泥施打腰椎，致骨水泥壓迫於神經上云云，缺乏客觀證據支持。簡言之，聖馬爾定醫院MRI報告、CT報告，台北榮民總醫院MRI報告，均無法發現有骨水泥滲漏，故被告並無明知原告錐體右後方椎間孔骨水泥滲漏，卻未告知原告即原告之疏失。
⑷單單MRI在此時很難清楚分辨，故被告向原告詳細分析
核磁共振，就所有可能情況詳加說明，包括可能椎間盤局部突出、骨水泥外漏或神經沾黏等，且按照醫學常規告知原告若保守治療（服藥、復健、修養等），症狀能慢慢恢復，則無需開刀；若保守治療失敗，則須回院門診，安排進一步檢查，如電腦斷層、肌電圖，甚至骨髓攝影，以查明原因，再視情況來研判是否有開刀之必要；然，自斯時起原告即未曾回診。若被告依醫囑回門診追蹤，即早發現，即能加以治療。
3、被告已盡檢查之責，並善盡告知義務，未有疏失：⑴原告於100年6月29日出院，同年7月5日回診拆
線，同年7月27日回診主述右下肢有些酸麻，同年8月10日再回診仍有些酸麻，但不嚴重，被告告知若再酸麻，建議下次回診做核磁共振，並開14天的藥給原告，惟原告未依約回診，同年9月9日回診時，被告發現原告右下肢酸麻現象未如預期消失，而協助原告進行核磁共振。
⑵被告向原告詳細分析核磁共振，告知腰椎第4/5節之間
有壓迫，可能係椎間盤又局部突出、骨水泥突出或神經沾黏，當時告知原告先保守治療，除非保守療法失敗，或症狀越來越嚴重，否則應無須再開刀，自斯時起原告未曾回診。被告未曾隱瞞病情，一切行為均符合醫療常規。
4、衛福部105年5月18日鑑定報告（下稱第二次鑑定意見）不可採，理由如下：
⑴此鑑定報告第6頁認為被告就X光影片應可研判出骨水泥滲
漏導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，然在第9頁又認為X光片之顯影有死角，用X光片無法察覺有椎間孔滲漏，難謂被告有疏失。在第6頁又說臺北榮民總醫院外科門診紀錄，還有國軍左營分院之檢查報告、中國醫藥大學之檢查報告都有明顯之椎間盤突出，導致椎間孔狹窄，惟於第4頁有解讀台北榮民總醫院吳醫師之報告，病歷報告中說腰椎間手術後因週邊有金屬干擾，導致要評估椎間孔有困難。因此第6頁就臺北榮民總醫院有記載說椎間孔狹窄，其評估之資料是來自於電腦斷層，但就磁振造影部分台北榮民總醫院是認為沒有辦法評估椎間孔。就被告對於原告之手術後診療，手中只有磁振造影及X光片，所以沒有辦法評估原告有椎間孔狹窄，是完全合理的，和各家醫院的病歷記載完全符合。因為在各家醫院有磁振造影之記載都沒有提到有椎間孔狹窄的問題。
⑵依台北榮民總醫院之報告說原告在各家醫院的就診紀錄及
報告中，根本沒有提到有神經根壓迫的情形，所以醫審會本次鑑定意見說骨水泥滲漏有造成椎間孔狹窄及壓迫神經根和各家醫院診療報告不符。
5、衛福部105年11月8日衛部醫字第1051667583號之鑑定報告（下稱第三次鑑定意見）說明第二段，已明載：「……二、回顧卷證資料，台北榮民總醫院吳醫師門診病歷之影像判讀係針對原告101年3月7日於嘉義聖馬爾定醫院進行之電腦斷層掃描檢查，以及102年3月5日同樣在該院進行之磁振造影檢查，並非針對100年6月24日原告於嘉義陽明醫院進行之X光影像檢查……」足證衛福部承認第二次見解錯誤，也顯示衛福部之鑑定非常草率，故衛福部在第二次鑑定中所表示「為脊椎手術專家，對術後之脊椎X影像判讀能力，應高於一般骨科醫院甚或影像專科醫師，對術後X光檢查所見，骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及神經根壓迫為合理之懷疑……」，亦屬明顯誤判。
6、第三次鑑定意見認為「100年9月9日原告在陽明醫院所進行磁振造影檢查……，已有足夠影像檢查資料指出原告右側第四/五腰椎間孔狹窄與其臨床症狀有所關聯……，但衛福部第二次鑑定報告第6、7頁中，卻指出「……不同之影像檢查，本有其限制而無法判讀所有的病變，以骨水泥滲漏為例，在電腦斷層掃描下，骨水泥呈現為極高密度影像，會與其他生理組織成像明顯不同，因此可以研判骨水泥是否有滲漏情形；而在磁振造影檢查中，骨水泥所呈現之影像訊號不容易與正常生理組織區別，放射科醫師在無臨床資料之輔助下，若僅以影像判讀及繕打報告，常會誤判為椎間盤突出、術後椎間盤突出復發、術後膿瘍甚或腫瘤。因此可以說明為何國軍高雄總醫院左營分院之電腦斷層掃描報告明確說明骨水泥滲漏，而中國醫藥大學北港附設醫院之磁振造影檢查報告中卻完全沒有提及骨水泥，……。換言之，衛福部在第二次鑑定意見所言，磁振造影檢查中，無法研判骨水泥滲漏，必須如國軍高雄總醫院左營分院以電腦斷層掃描才能發現骨水泥滲漏，故第三次鑑定意見又製造另一含糊而閃避之意見稱：「磁振造影檢查已有足夠影像檢查資料指出原告右側第四/五腰椎椎間孔狹窄與其臨床症狀有所關聯」（這一段的說明讓人看不懂，因為什麼叫「臨床症狀有所關聯」？為十麼不敢就是否與骨水泥滲漏一事直接表示意見？）。且若被告有過失，中國醫學大學、聖馬爾定醫院他們的診療醫師也都有過失了。
7、台北榮民總醫院105年12月1日的函文，足夠證明被告並無疏失行為，茲說明如下：
⑴鑑定醫院認為若依陽明醫院之病歷記載，根本「無法判讀
骨水泥滲漏、椎間孔狹窄或神經壓迫」，因為原告嗣後未再來就診，所以被告無法知悉原告之症狀，並繼續為原告做出正確診療。
⑵鑑定意見認為「本院病歷並無記載骨水泥等，僅顯示原告
曾經接受腰椎手術」，但衛福部第三次鑑定意見，竟無中生有，誣指「……均呈現如台北榮民總醫院 吳昭慶 醫師於102年3月11日病歷紀錄之描述顯示原告在李孔嘉醫師治療期間，已有足夠影像檢查資料指出原告……椎間孔狹窄……」，衛福部利用法官不懂醫學，無法解讀病歷，把台北榮民醫院總醫院的病歷肆無忌憚的胡亂解釋。
⑶依台北榮民總醫院105年12月1日函文，依本件全部六家醫
院之病歷資料，並沒有發現骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經壓迫情形。
⑷綜上所言，衛福部的鑑定意見顯係嚴重的錯誤。
8、聖爾定醫院105年12月22日的函文提及沒有發現有嚴重的神經壓迫，所以醫審會鑑定意見說有神經根壓迫，根本就不是事實。另外病痛之原因函文提及是椎間孔狹窄術後神經沾黏、不是神經壓迫。另外再就105年12月22日函文認為用X光及電腦斷層之報告懷疑是椎間孔狹窄及術後神經沾黏，有關這句話也可以證明說聖馬定醫院要配合用電腦斷層才有辦法評估是椎間孔狹窄及術後神沾黏。總之，醫審會認為神經根壓迫是誤判。
（三）本件損害賠償請求權已罹於時效：
1、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實（最高法院85年度台上字第2113號民事判決意旨參照）。
2、原告於刑事偵查中聲稱自100年6月22日接受被告進行之手術後，即感覺疼痛，嗣後於100年11月2日至聖馬爾定醫院就診，當時聖馬爾定醫院即告知原告疼痛係因「椎間神經狹窄及術後神經沾黏」所致，102年3月間至其他醫療機構就診，亦獲得相同答覆，故原告至遲於
100年11月2日至聖馬爾定醫院就診時，即應起算請求權時效。
3、就法條文義及司法實務，未以「確信」時點為起算之時點，原告主張102年5月向多位醫學專業諮詢後，才為確認骨水泥嚴重疏失云云，前述時點距離被告手術行為已相隔近2年的時間，期間是否有外力影響，存有疑義。而距原告100年11月2日至嘉義聖馬爾定醫院就診時，已知悉損害及賠償義務人，原告提起本件訴訟時間為103年6月26日，已罹於2年時效。
（四）就原告請求之項目及金額分述如下：
1、醫藥費部分：被告否認醫藥費用之必要性，原告至所列醫院之看診內容是否與本案相關，醫療用品是否必要，均待原告舉證說明。
2、看護費部分：被告否認原告有專人看護之必要性，並請提出看護費用收據。
3、工作損失部分：原告所提供之薪資證明係93年間，距離
100年6月接受被告手術，相隔7年，時間間隔過長，不足採為計算基準，且薪資亦不固定，何況原告於100年6月22日病歷資料上自承職業為家管，原告何來工作損失？應以勞動部最低基本工資計算薪資。假設嘉義長庚醫院回函內容可採，則原告僅有2年無法工作之薪資損失，因原告於102年3月21日曾前往北港馬祖醫院就醫，當時有作肌電圖功能檢查，顯示原告完全正常，因此嘉義長庚醫院認為原告無法工作至少1年，應以1年計算方妥。
4、精神慰撫金部分：被告對原告所為之微創手術治療並無醫療過失，自無給付慰撫金之義務，縱認原告就精神慰撫金之主張有理由，此金額仍過高，並不合理。
（五）就長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）104年1月15日（104）長庚院嘉字第31號函文，意見如下：
1、嘉義長庚醫院認為100年6月23日在陽明醫院實施手術後，估計需全日看護至少一年，被告認為只需一年即可，因原告在102年3月21日前往中國醫藥大學北港附設醫院看診並檢查時，其「肌電圖功能檢查報告」已證明完全恢復正常。
2、嘉義長庚醫院建議自103年6月30日起算，需休養一年顯不可採，因該院未對原告實施「肌電圖功能檢查」。
3、退步言，假該函文可採，然亦僅能證明原告無法工作期間為一年，再加一年（103年6月30日起算休養一年），合計為二年。然原告竟主張4年無法工作，顯不足採。又原告二年之薪資損失，計算如下：
⑴100年6月23日至100年12月31日為112,048元。
⑵101年1月1日至101年6月23日止，合計174日，薪資以18,780計算，應為108,924元（計算式：
18,780元÷30日＝626元，626元×174日＝108,924元）。
⑶103年6月30日至104年6月30日止，一年損失
為231,276元（計算式：19,273×12＝231,276元）。
綜上，二年之損失為452,248元（計算式：112,048＋108,924＋231,276＝452,248元）。
（六）針對醫審會105年5月18日第0000000鑑定書（第二次鑑定意見），意見如下：
1、鑑定書第5、6頁記載：「....6月24日原告術後曾接受Ｘ光影像檢查。依臺北榮民總醫院對原告所攜嘉義陽明醫院6月24日術後Ｘ光影像之判讀意見，可知術後已可見右側椎間孔前後有高密度物體影像，需排除第四／五腰椎椎間孔狹窄....」，然查：依上開鑑定書第4頁第十鑑定意見已表示：「....吳醫師之門診病歷紀錄逐句翻譯如下：「（2013/3/7，外院影像檢查）：椎籠置入後，第四/五腰椎椎間，右側，前後有高密度物體影像，需排除第/四腰椎椎間孔狹窄。磁振造影影像（2013/
3/5，外院影像檢查）：第四/五腰椎椎間手術後，周邊有金屬干擾，導致評估第四/五右側椎間孔有困難。
」....」。故，台北榮民總醫院係對2013年（即102年）3月7日外院所拍攝影像檢查，可知「右側，前後有高密度物體影像，需排除第四/五腰椎椎間孔狹窄....」。準此，台北榮民總院係就102年3月7日原告在聖馬爾定醫院所為電腦斷層影片作判讀，並未對原告在
100年6月24日於陽明醫院所為Ｘ光影像檢查作出判讀，上開鑑定意見，竟張冠李戴，錯認「....依台北榮民總醫院總醫院對原告所攜嘉義陽明醫院6月24日術後Ｘ光影像之判讀意見....」，顯見上開鑑定意見使用不存在之「證據」，作為鑑定依據太過離譜。
2、上開鑑定既然嚴重錯誤，則鑑定意見其後之指摘：「....李醫師為脊椎手術專家，對術後之脊椎Ｘ光影像判讀能力，應高於一般骨科醫師甚或影像專科醫師，對術後Ｘ光檢查所見，骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及神經根壓迫為合理之懷疑，....」，亦屬明顯誤判。
3、於第一次鑑定意見（即編號0000000）第4頁最後一行及第5頁第2行止，記載：「李孔嘉醫師為經驗豐富之骨科脊椎外科醫師，於檢視第二次腰椎磁振造影檢查時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經壓迫....」上述鑑定意見，認為被告就第二次「腰椎磁振造影檢查」應可查察「骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經壓迫」，但編號0000000號第二次鑑定書，在第6頁倒數第2行起，竟又認為磁振造影檢查，根本無法發現骨水泥滲漏，反而常會誤判為「椎間盤突出、術後椎間盤突出後發、術後膿瘍」，茲把上述鑑定書第6頁倒數第5行起至第7頁前八行，再完整敘明如下：「....不同之影像檢查，本有其限制而無法判讀所有的病變，以骨水泥滲漏為例，在電腦斷層掃描下，骨水泥呈現為極高密度影像，會與其他生理組織成像明顯不同，因此可以研判骨水泥是否有滲漏情形；而在磁振造影檢查中，骨水泥所呈現之影像訊號不容易與正常生理組織區別，放射科醫師在無臨床資料之輔助下，若僅以影像判讀及繕打報告，常會誤判為椎間盤突出、術後椎間盤突出復發、術後膿瘍甚或腫瘤。因此可以說明為何國軍高雄總醫院左營分院之電腦斷層掃描報告明確說明骨水泥滲漏，而中國醫藥大學北港附設醫院之磁振造影檢查報告中卻完全沒有提及骨水泥。....」。
（七）聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告係陽明醫院骨科醫師。原告於100年6月22日前往陽明醫院就診，經被告診療為第四、五腰椎椎間盤突出，被告於100年6月23日為原告施以微創椎間盤切除、椎間融合手術及鈦金屬椎間融合器植入，植入後，另於椎間注入骨水泥以強化其固定效果等醫療作為（下稱系爭手術）。
（二）原告於100年9月9日在陽明醫院接受X光和核磁共振（MRI）影像學檢查（陽明醫院病歷卷第33頁背面）。
（三）兩造同意以基本工資為標準，計算原告之工作損失。
（四）100年1月1日起每月基本工資為17880元，101年1月1日起每月基本工資為18780元，102年4月1日起每月基本工資為19047元，103年7月1日起每月基本工資為19273元，104年7月1日起每月基本工資為20008元。
（五）本院105年度醫易字第3號刑事案件全卷同意引為本件判決之基礎。
四、兩造之爭點：
（一）本件原告之請求有無罹於時效？
（二）原告主張被告於100年6月23日為其施行系爭手術，及被告100年6月23日手術後至102年5月間未對原告告知採取後續治療，並安排取出外滲骨水泥，為被告之侵權行為，有無理由？
（三）倘被告對原告有侵權行為，則原告得請求賠償之項目及金額分別為若干？
五、本院之判斷：
（一）本件請求已否罹於時效？
1、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項、第144條第1項分別定有明文。民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」。
所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任(最高法院72年度台上字第1428號判例參照。）。因此請求權人如對賠償義務人僅屬懷疑之程度，尚未確知之前，則消滅時效並不開始進行，自不待言。
2、本件被告抗辯原告於100年11月2日至聖馬爾定醫院就診，當時聖馬爾定醫院即告知原告疼痛係因「椎間神經狹窄及術後神經沾黏」所致，故原告至遲於100年11月2日至聖馬爾定醫院就診時，即應起算請求權時效云云。然原告否認於斯時已知悉，稱「醫師有跟我說我的病痛原因是腰部手術失敗症候群即意指術腰椎引起之疼痛，可能是由於「椎間神經孔狹窄及術後神經沾黏所致，但當時我不敢相信，因為被告在幫我手術時，沒有跟我說他要以骨水泥的方式幫我治療」（臺灣嘉義地方法院檢察署103年度醫偵字第7號卷第23頁）等語。
3、經查：「『腰部手術失敗症候群』是由『FailedBackSurge
rySyndrome』直譯，目前已趨向改為『腰部手術後症候群』（PostLumbarSurgerySyndrome)，意指術後腰椎引起之疼痛『可能』是由於『椎間神經孔狹窄及術後神經粘黏』所致，此診斷於該員至本院疼痛科門診時即已告知，並給予疼痛治療等處置」（臺灣嘉義地方法院檢察署102年度他字第989號卷第179頁）、「……二、診斷書之書寫係依據當時原告病情之論述及X光檢查結果， 黃員 曾於100年6月22日在嘉義陽明醫院施行腰椎手術，於102年再於嘉義長庚醫院執行第二次手術，診斷書上所寫之「第四、五節腰椎神經病變合併人工椎間盤植入術後」，也是英文『LumbarRadiculopathyandArtificalDiskImplontation,post-operation』直譯；第二項診斷『腰部手術失敗症候群』，現醫學界已改名為『腰部手術後症候群」（Post-LumbarSurgerySyndrome），是表示『可能』因前面手術後引起之後遺症或副作用。此診斷是依據原告之手術及前後症狀做的評估推斷，並依據X光及電腦斷層檢查之報告，疑為『椎間神經孔狹窄及術後神經粘黏』所致。此症狀可導致病患後背痛並延伸至下肢之嚴重抽痛及麻痺等症狀，症狀『可能』與前所述手術之後遺症或本身疾病有關。三、該員於兩次術後至本院疼痛科門診就醫，當時即已告知此診斷之可能性，並給予疼痛治療。」（本院卷2第153頁）等情，業據聖馬爾定醫院102年11月13日（102）惠醫字第1389號函、105年12月22日惠醫字第1050001049號函等函覆無誤，是聖馬爾定醫院疼痛科醫師 黃安年 僅表示為「可能」因前面手術引起之後遺症或副作用，自難據此認原告因而明知損害及賠償義務人，是被告抗辯應自100年11月2日起算損害賠償之時效，自非可採。
4、原告於103年6月23日（本院收狀日，本院卷1第5頁）向本院起訴，主張102年5月間才確信有醫療疏失，揆諸上開法條及判例意旨，應認其請求被告2263萬093元，尚未罹於時效。
（二）被告於100年6月23日為原告所施用之手術致原告第四、五節腰椎神經病變合併一人工椎間盤植入術失敗？
1、原告主張被告於100年6月23日為原告施用之手術致原告第四、五節腰椎神經病變合併一人工椎間盤植入術失敗，惟為被告所否認。
2、經查：被告此部分之醫療處置，經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）函請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，認被告100年6月23日所施用之手術雖屬失敗，惟難謂有疏失一情，有衛福部103年5月8日衛部醫字第0000000000號檢附之醫審會第0000000號鑑定書（即第一次鑑定意見）在卷可佐（本院卷1第139頁至第145頁），其說明如下：
⑴原告因長達9年延伸至雙腳之下背痛轉趨嚴重，無法久坐久
站，且影響走路，至陽明醫院骨科被告門診就診，術後主要症狀亦為下背痛以及下肢麻痛，兩者症狀或有重疊難辨。又原告術後之腰椎磁振造影及電腦斷層掃描檢查，結果雖可見椎體右後方椎間孔骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及第四腰椎神經根壓迫，惟當時椎管及第五腰椎神經根並無受壓迫現象。
依陽明醫院及相關醫院之病歷紀錄，目前尚未發現有載明原告之病徵符合左側或右側及第四或第五神經根病變之臨床表現，亦未載明疼痛或麻木之詳細部位，因此依病歷紀錄，無法判斷原告目前椎間盤疾病之病徵或部分病徵是否係因於100年6月23日接受陽明醫院被告施行之脊椎手術所造成。
⑵原告係因延伸至雙腳之下背痛，無法久坐久站，且影響行走
，遂至陽明醫院被告門診就診，術前診斷為第四、五腰椎椎間盤突出。被告施行椎間盤切除術，以緩解原告之腰椎神經根壓迫症狀，植入椎間融合器，並以骨水泥加強固定效果，以期能達成椎間融合緩解原告之下背痛，術後原告乃苦於下背痛及下肢麻痛。就結果而論，被告所施行之手術並未達成預期效果，可認定該次手術失敗。
⑶手術失敗與手術有否疏失為不同之2個概念，以特定脊椎手
術而言，即使由最有經驗之外科醫師施行手術，其手術成功率最高不會超過95％，亦即有將近5％之失敗機率；且手術是否判斷為失敗，除客觀因素外，尚須考慮原告主觀之因素及手術治療結果是否滿足其期待。骨水泥為骨科手術中常用之材料，用以加強植入物與骨組織間之固定，脊椎手術時為避免骨水泥不當滲漏，注射骨水泥應於即時性X光機之監控下操作，惟即使如此嚴謹操作，依文獻統計，骨水泥滲漏之機率仍高達40％至60％不等，然多數屬小量滲漏或滲漏之部位無重要組織，而鮮少對原告造成危害。依陽明醫院之醫療光碟影像，被告於注射骨水泥及植入椎間融合器時，均於即時性X光機下執行，符合醫療常規。惟即時性X光之顯影有其死角，致或未能察覺椎體右後方椎間孔滲漏，然已有相當之注意，難謂其有疏失……。
⑷「腰部手術失敗症候群」之原文為「Failedbacksurgery
syndrome」，英文縮寫為FBSS，該症候群之名稱於1993年首見於正式醫學期刊，作者為Follet醫師及Dirks醫師，文章原意係強調脊椎手術或反覆之脊椎手術，未必能改善原告之背痛症狀，亦即手術順利卻無法達成（所謂Failed）治療背痛之窘境。該症候群之名稱後為醫界廣泛採用，惟各家定義不同或含混使用，導致至今對該症候群仍無明確定義。較為簡單且被接受之定義為「脊椎手術之後未如預期改善疼痛，反而持續或復發之背痛或肢體疼痛」，與手術中是否傷及神經組織並無絕對相關。致病原因相當多樣，可能原因包括神經損傷、脊椎結構損傷、周邊肌肉或軟組織損傷、神經黏連、蜘蛛膜炎、椎根釘鬆脫、椎間融合器鬆脫、脊椎融合不癒合、鄰近椎節病變等不一而足，惟大多數原因不明，因此該症候群之病徵非常多樣化，較為常見之病徵為不明原因之下背部酸痛及不符合腰椎神經型態之下肢疼痛。有鑑於該症候群之中文翻譯可能引發無謂之醫病關係緊張，甚或導致醫療糾紛，台灣脊椎外科醫學會及微創脊椎外科醫學會亦積極推動正名，希望能將該症候群之中文翻譯改為「腰椎手術術後症候群」。
3、上開鑑定報告認被告為原告施行之手術雖未達成預期效果，而可認定手術失敗，然施用手術之過程符合醫療常規，難謂有疏失，該鑑定報告係嘉義地檢署囑託醫審會所為，其鑑定應屬可採。原告主張被告100年6月23日施行之手術失敗應負過失侵權行為責任云云，尚難採信。
（三）被告100年6月23日手術後至102年5月間未對原告告知採取後續治療，並安排取出外滲骨水泥與原告腰椎滑脫症病第四五椎體不合併坐骨神經壓迫、腰部手術失敗症候群、接受腰椎第四、五腰椎融合擊骨釘固定手術、術後穿戴泰勒式背架保護3個月、疼痛服用最高劑量止痛藥藥品安德旭、康立定、妙而通、百寧痛、美飛舒肌、摩舒胃、引起焦慮症、憂鬱症、疼痛、失眠、消化不良其他胃功能性障礙、第四、五節腰椎神經病變合併一人工椎間盤植入術失敗間有無相當因果關係？
1、按民法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。
所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。而專門職業人員，基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗及職業責任，在執行業務時，對於相對人或利害關係人應負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務。」（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。次按判斷行為與結果間，是否有因果關係存在，我國實務是採相當因果關係說，即認為在二者間，在客觀上有相當因果關係存在，始能謂二者間有因果關係存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係存在。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此一結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果即無相當因果關係存（最高法院76年台上字第192號刑事判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；因此原告主張因被告之侵權行為而受有損害者，應舉證證明被告之義務違反與損害之間，有相當因果關係。惟民事訴訟法第277條但書亦規定，依其情形顯失公平者，不在此限。在醫療事件因果關係之認定上，如醫師曾為必要之檢查或處置，因果關係歷程即可能被解明釐清，在醫師未為該必要檢查，而屬重大醫療瑕疵時，造成因果關係不能釐清之狀態，應由醫師負擔證明上不利益，而應適用民事訴訟法第277條但書規定，將因果關係之舉證責任轉換由醫師負擔，以減輕病患在因果關係上之舉證責任。
2、經查：⑴被告為經驗豐富之骨科脊椎外科醫師，於檢視第二次腰椎磁
振造影檢查時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，此於嗣後原告就診之國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處放射科檢查報告、臺北榮民總醫院神經外科門診紀錄及中國醫藥大學北港附設醫院放射科檢查報告等多位醫師所施行之檢查結果均有發現，此時被告應向原告說明，並進一步檢查，驗證原告術後不正常之疼痛是否導因於骨水泥滲漏，並提供意見討論是否進行第2次手術，將滲漏之骨水泥取出。然被告未向原告詳加說明，亦未積極協助處理，其原因為何，尚待司法機關釐清，若被告明知其椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，卻未告知原告，則可謂疏失，未善盡其職責等情，有醫審會第一次鑑定意見可佐，依上說明，其鑑定結果應屬可採。
⑵第一次鑑定意見函覆嘉義地檢署後，檢察官再於104年7月1
日函請醫審會為進一步說明（嘉義地檢署104年度調偵字第59號卷第33頁），醫審會於105年5月18日以衛部醫字第1051663671號函檢附編號0000000號鑑定書（即第二次鑑定意見，附於嘉義地檢署104年度調偵字第59號卷51頁至第56頁、本院卷2第132頁至第137頁），其大意如下：
①臺北榮民總醫院神經再生中心吳昭慶醫師對原告所攜外院
影像檢查判讀之意見，並非正式報告。依該院病歷紀錄有記載因金屬干擾，而難以評估右側第四、五腰椎神經椎間孔狀況。吳醫師之門診病歷紀錄逐句翻譯如下：「（2013/3/7，外院影像檢查）：椎籠置入後，第四/五腰椎椎間，右側，前後有高密度物體影像，需排除第四/五腰椎椎間孔狹窄。磁振造影影像（2013/3/5，外院影像檢查）：第四/五腰椎椎間手術後，周邊有金屬干擾，導致評估第四/五右側椎間孔有困難。」②100年6月23日原告至陽明醫院接受手術，依住院病歷紀錄
，6月25日手術後之疼痛指數仍有6分，需肌肉注射嗎啡類針劑止痛，6月26日疼痛指數突降為2分，並請假外出用餐。6月27日紀錄原告疼痛指數為2分，主訴右下肢酸痛，被告囑咐給予肌肉注射嗎啡類針劑止痛，6月29日原告出院前仍表示右腳抽痛，無法忍受（疼痛指數6分），被告再給予注射類嗎啡類止痛藥物，之後原告離院。6月23日原告術後至出院期間，3次肌肉注射類嗎啡類藥物皆為Pethidine，每次各50MG，故原告疼痛指數改善，可能為止痛藥物之效果，被告以疼痛指數下降為依據，認為原告之骨水泥未有滲漏壓迫至神經根，係不合理。
③6月24日原告術後曾接受X光影像檢查。依臺北榮民總醫院
對原告所攜嘉義陽明醫院6月24日術後X光影像之判讀意見，可知術後已可見右側椎間孔前後有高密度物體影像，需排除第四/五腰椎椎間孔狹窄。被告為脊椎手術專家，對術後之脊椎X光影像判讀能力，應高於一般骨科醫師甚或影像科專科醫師，對術後X光檢查所見，骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及神經根壓迫為合理之懷疑，應積極安排檢查以排除其可能性。至嘉義陽明醫院之第3次磁振造影檢查（手術後78天）及後續聖馬爾定醫院之電腦斷層掃描檢查（手術後1年8個月），並非手術住院期間所施行，故是術後之報告或判斷意見，於時序上不應作為被告在原告於陽明醫院手術住院期間，未告知其椎體右後方椎間孔骨水泥滲漏，導致椎間孔狹窄及神經根壓迫有無違反醫療常規之評估依據。
④國軍高雄總醫院左營分院放射科之電腦斷層掃描檢查報告
明確記載有骨水泥滲漏、椎間孔狹窄及神經根壓迫之情形。
⑤臺北榮民總醫院神經外科門診紀錄記載需排除右側第四/五椎間孔狹窄。
⑥中國醫藥大學北港附設醫院放射科之磁振造影檢查報告記
載第四/五椎間盤右外側，有明顯椎間盤突出導致椎間孔狹窄，並建議臨床醫師參考臨床狀況綜合研判。
⑦不同之影像檢查，本有其限制而無法判讀所有的病變，以
骨水泥滲漏為例，在電腦斷層掃描下，骨水泥呈現為極高密度影像，會與其他生理組織成像明顯不同，因此可以研判骨水泥是否有滲漏情形；而在磁振造影檢查中，骨水泥所呈現之影像訊號不容易與正常生理組織區別，放射科醫師在無臨床資料之輔助下，若僅以影像判讀及繕打報告，常會誤判為椎間盤突出、術後椎間盤突出復發、術後膿瘍甚或腫瘤。因此可以說明為何國軍高雄總醫院左營分院之電腦斷層掃描報告明確說明骨水泥滲漏，而中國醫藥大學北港附設醫院之磁振造影檢查報告中卻完全沒有提及骨水泥，並建議臨床醫師參考臨床狀況綜合研判；但三間不同醫療院所之影像檢查報告或臨床意見均指出「有」或「需排除」右側第四/五椎間孔狹窄。
⑶台北榮總神經再生中心就原告102年3月11日就診之病歷中記
載：「……O：CT（2012/3/7，outsidefilm）:s/pinterbodycage,inL4/5,right,withanteriorandposteriorhighdensityobjects,r/orightL4/0foraminalstenosisMRI(2013/3/5,outsidefilm):s/pL4/5interbodyprocedure,withmetallicartifactaround,causingdifficultyinevaluationofrightL4/5foramen……」等文字，有病歷可佐（見嘉義地檢署102年度他字第989號卷第8頁及第9頁），而第二次鑑定意見第4頁（即本院卷2第134頁）中就吳醫師之門診病歷紀錄逐句翻譯如下：「（2013/3/7，外院影像檢查）：椎籠置入後，第四/五腰椎椎間，右側，前後有高密度物體影像，需排除第四/五腰椎椎間孔狹窄。磁振造影影像（2013/3/5，外院影像檢查）：
第四/五腰椎椎間手術後，周邊有金屬干擾，導致評估第四/五右側椎間孔有困難。」。經核閱上開二筆文字記錄，可知第二次鑑定意見所記載之翻譯文字中「2013/3/7」應更正為「2012/3/7」，其餘文義大致相符。
⑷第二次鑑定意見後，本院刑事庭法官於105年9月7日以嘉院
國刑周105醫易3字第1050011893號函詢衛福部（見本院105年度醫易字第3號刑事案卷第129頁、本院卷2第138頁）第二次鑑定意見所稱：「依臺北榮民總醫院對原告所攜嘉義陽明醫院6月24日術後X光影像之判讀意見……」記載之依據為何？又倘台北榮民總醫院並未就陽明醫院6月24日術後X光影像為判讀，則是否影響鑑定意見之結論？等問題，經衛福部於105年11月8日以衛部醫字第1051667583號函（本院105年度醫易字第3號刑事案卷第199頁、本院卷2第139頁）覆（即第三次鑑定意見），其大意如下：
①回顧卷證資料，台北榮民總醫院吳醫師門診病歷之影像判
讀，係針對原告101年3月7日於嘉義聖馬爾定醫院進行之電腦斷層掃描檢查，以及102年3月5日同樣在該院進行之磁振造影檢查，並非針對100年6月24日原告於嘉義陽明醫院進行之X光影像檢查。
②倘若台北榮民總醫院未就陽明醫院6月24日術後X光影像為
判讀，並不會影響本會鑑定意見之結論。X光檢查並無法提供足夠的影像資訊讓臨床醫師判讀脊椎內的神經組織是否收到壓迫；但審視比較100年9月9日原告於嘉義陽明醫院所進行之磁振造影檢查（原告手後後於李孔嘉醫師門診治療期間開立之檢查），與原告之後在其他醫療院所進行磁振造影檢查，結果並無不同，均呈現如台北榮民總醫院吳昭慶醫師於102年3月11日病歷紀錄之描述；顯示原告於李孔嘉醫師治療期間，已有足夠影像檢查資料指出原告右側第四/五腰椎椎間孔狹窄與其臨床症狀有所關聯，應據實以告，並提供專家建議，讓原告考慮進一步治療之可能。
⑸本院於105年年9月29日以嘉院國民慈103醫7字第1050012866
號函（本院卷2第123頁）函詢台北榮民總醫院，經其於105年12月1日以北總神字第1052300154號函覆本院（本院卷2第127頁，下稱榮民總醫院意見），其大意如下：
①原告於台北榮民總醫院僅有1次門診紀錄，為102年3月11
日於神經修復科，當日期提供之影像為外院之影像且無存留副本，且該診次尚有安排下肢肌電圖檢查，但原告並未完成（無報告）。所以無法判斷原告就診時提供影像為陽明醫院完成或聖馬爾定醫院之影像。
②根據陽明醫院病歷紀錄，病院於100年6月23日接受第四五
腰椎椎間盤切除手術，以及椎間融合龍（cage）置入和骨水泥加強固定手術。由100年9月9日陽明醫院所安排之X光和核磁共振（MRI）影像學檢查，並無發現骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載。依此證明，李孔嘉醫師並無違背醫療常規。
③根據國軍高雄左營醫院之病歷紀錄，其電腦斷層報告，骨
水泥疑似向前方（後腹腔的方向）滲漏之記載，但無骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載。
④根據聖馬爾定醫院之病歷紀錄，其核磁共振報告，無骨水
泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載。其電腦斷層報告，也無骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載。
⑤根據中國醫藥大學北港分院之病歷紀錄，102年3月21日其
肌電圖（EMG）記載，下肢傳導在正常範圍內（withinnormalrange）。102年3月21日核磁共振報告記載，右側第四五腰椎椎間盤疑似有再復發的可能，也未有提及骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載。
⑥根據長庚醫院嘉義分院之病歷紀錄，103年6月12日核磁共
振顯示，也未提及骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之記載。
⑦依據以上醫院之影像學報告記載（包括：國軍高雄左營醫
院、聖馬爾定醫院、中國醫藥學院北港分院、長庚醫院嘉義分院），並無發現骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之情形。
⑹被告抗辯臺北榮民總醫院未曾對嘉義陽明醫院6月24日術後X
光影像為判讀，然第二次鑑定意見中卻載有「臺北榮民總醫院對原告所攜嘉義陽明醫院6月24日術後X光影像之判斷意見……」等字（嘉義地檢署104年度調偵字第59號卷第54頁最後一行以下），足認第二次鑑定意見所稱：「……被告為脊椎手術專家，對術後之脊椎X光影像判讀能力，應高於一般骨科醫師甚或影像科專科醫師，對術後X光檢查所見，骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及神經根壓迫為合理之懷疑……」為明顯誤判；又第二次鑑定意見第6頁認為被告就X光影片應可研判出骨水泥滲漏導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，然在第9頁又認為X光片之顯影有死角，用X光片無法察覺有椎間孔滲漏；第4頁有解讀台北榮民總醫院吳醫師之報告，病歷報告中說依磁振造影檢查腰椎間手術後因週邊有金屬干擾，導致要評估椎間孔有困難。因此第6頁就臺北榮民總醫院有記載說椎間孔狹窄，其評估之資料是來自於電腦斷層，但就磁振造影部分台北榮民總醫院是認為沒有辦法評估椎間孔。就被告對於原告之手術後診療，手中只有磁振造影及X光片，所以沒有辦法評估原告有椎間孔狹窄，是完全合理的，和各家醫院的病歷記載完全符合。因為在各家醫院有磁振造影之記載都沒有提到有椎間孔狹窄的問題云云。然查：
①「回顧卷證資料，台北榮民總醫院吳醫師門診病歷之影像
判讀，係針對原告101年3月7日於嘉義聖馬爾定醫院進行之電腦斷層掃描檢查，以及102年3月5日同樣在該院進行之磁振造影檢查，並非針對100年6月24日原告於嘉義陽明醫院進行之X光影像檢查。」等語，為第三次鑑定意見所載無誤，足認第二次鑑定意見所載「依臺北榮民總醫院對原告所攜嘉義陽明醫院6月24日術後X光影像之判讀意見」確實與卷證資料不符，而為誤載。
②惟該等誤載係針對檢查報告之來源等個案性事項，而專業
醫師應具備之能力則鑑定人員本於醫學專業知識、經驗所得之通案認定，兩者判斷基礎迥異，縱個案性事項有誤，亦難據此遽認第二次鑑定意見全不可採信，是被告上開辯稱，顯屬率斷而不可採。
③另台北榮民總醫院係對102年3月7日聖馬爾定醫院磁振造
影紀錄之解讀結果，而非原告於100年9月9日在陽明醫院所為磁振造影紀錄，兩份磁振造影紀錄非同時由同一人拍攝，兩者相隔逾2年之久，所得判讀內容不同，當屬合理。被告認聖馬爾定磁振造影紀錄無法判讀之內容，於100年9月9日陽明醫院磁振造影紀錄亦無法判讀，尚嫌率斷，非可採納。
⑺被告抗辯稱第二次鑑定意見稱磁振造影檢查無法判斷骨水泥
滲漏，必須電腦斷層掃描才能發現骨水泥滲漏，卻於第三次鑑定意見稱原告於100年9月9日在嘉義陽明醫院所進行之磁振造影檢查可以判斷，兩者不符，且第三次鑑定意見不敢就是否與骨水泥滲漏一事直接表示意見云云。惟查：
①第二次鑑定意見稱「不同之影像檢查，本有其限制而無法
判讀所有的病變，以骨水泥滲漏為例，在電腦斷層掃描下，骨水泥呈現為極高密度影像，會與其他生理組織成像明顯不同，因此可以研判骨水泥是否有滲漏情形；而在磁振造影檢查中，骨水泥所呈現之影像訊號不容易與正常生理組織區別，放射科醫師在無臨床資料之輔助下，若僅以影像判讀及繕打報告，常會誤判為椎間盤突出、術後椎間盤突出復發、術後膿瘍甚或腫瘤。因此可以說明為何國軍高雄總醫院左營分院之電腦斷層掃描報告明確說明骨水泥滲漏，而中國醫藥大學北港附設醫院之磁振造影檢查報告中卻完全沒有提及骨水泥」等語；而第三次鑑定意見中則稱「審視比較100年9月9日原告於嘉義陽明醫院所進行之磁振造影檢查（原告手後後於李孔嘉醫師門診治療期間開立之檢查），……顯示原告於李孔嘉醫師治療期間，已有足夠影像檢查資料指出原告右側第四/五腰椎椎間孔狹窄與其臨床症狀有所關聯」等語無誤，有鑑定意見在卷可佐。②觀諸上開第二次鑑定意見上開內容是針對不同影像檢查之
特色，舉例說明，而第三次鑑定意見中上開內容則是針對特定影像檢查結果呈現之內容加以判讀。兩者非針對同一事項陳述，被告上開抗辯，自屬無據。
⑻被告抗辯依榮民總醫院意見足認被告並無疏失行為云云。經查：
①榮民總醫院意見認「根據陽明醫院『病歷紀錄』……，並
無發現骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之『記載』。『依此』證明，李孔嘉醫師並無違背醫療常規。」，足認其單以「陽明醫院病歷紀錄記載」此單一資料判斷，而得出「李孔嘉醫師並無違背醫療常規」之結論。然判斷醫療行為過失行為之有無，應綜合所有病歷、影像紀錄，佐以專業知識經驗為之，是縱單一資料所得之結論有利於被告，亦難認定被告確無過失。
②第三次鑑定意見認「顯示原告於李孔嘉醫師治療期間，已
有足夠影像檢查資料指出原告右側第四/五腰椎椎間孔狹窄與其臨床症狀有所關聯」，是依據「審視比較100年9月9日原告於嘉義陽明醫院所進行之磁振造影檢查（原告手術後於李孔嘉醫師門診治療期間開立之檢查）」所得之結論，並認為此結論，「與原告之後在其他醫療院所進行磁振造影檢查」，呈現的結果並無不同。且台北榮民總醫院吳昭慶醫師於102年3月11日病歷紀錄亦載有如此之描述。
而依第二次鑑定意見載明臺北榮民總醫院吳醫師之門診病歷紀錄譯文大意為：「（2013/3/7，外院影像檢查）：椎籠置入後，第四/五腰椎椎間，右側，前後有高密度物體影像，需排除第四/五腰椎椎間孔狹窄。磁振造影影像（2013/3/5，外院影像檢查）：第四/五腰椎椎間手術後，周邊有金屬干擾，導致評估第四/五右側椎間孔有困難。」等語，核其內容確如榮民總醫院意見所載「未記載骨水泥等，僅顯示原告曾接受腰椎手術」，確實有「椎籠置入後，第四/五腰椎椎間，右側，前後有高密度物體影像，需排除第四/五腰椎椎間孔狹窄。」之記載，是第三次鑑定意見與第二次鑑定意見中所述台北榮民總醫院吳醫師之病歷，並無被告所稱胡亂解釋之情。再第三次鑑定意見是依據原告於100手9月9日在陽明醫院之磁振造影檢查影像判斷「原告於李孔嘉醫師治療期間，已有足夠影像檢查資料指出原告右側第四/五腰椎椎間孔狹窄與其臨床症狀有所關聯」，已陳述如上，而非認為台北榮民總醫院之病歷紀錄之描述提及在被告治療期間，已有足夠影像檢查資料指出原告椎間孔狹窄，因此被告辯稱第三次鑑定意見把台北榮民總醫院的病歷胡亂解釋云云，顯為被告解讀第三次鑑定意見內容有誤，自不可採。
③榮民總醫院鑑定意見雖載明各醫院病歷均無「骨水泥滲漏
造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫」等文字之『記載』，故認定各醫院均無發現「骨水泥滲漏造成椎間孔狹窄及腰椎神經根壓迫之情形」，其認定之過程及依憑之證據過於簡單，而未綜合所有病歷、影像紀錄，佐以專業知識經驗為之，自難據以認定被告並無過失。
⑼聖馬爾定醫院105年12月22日惠醫字第1050001049號函文（
本院卷第2第153頁）表示原告反應有後背痛並延伸至下肢之嚴重抽痛及麻痺等症狀，疼痛科醫師依據原告之手術及前後症狀做的評估推斷，並依據X光及電腦斷層檢查之報告，懷疑為『椎間神經孔狹窄及術後神經粘黏』所致，因為此症狀可導致病患後背病並延伸至下肢之嚴重抽痛及麻痺等症狀。
其係針對原告疼痛之原因加以研判並函覆本院，並非針對所為X光及磁振造影研判函覆，是該函文未提及神經壓迫並不足以做為認定被告有無過失之依據。又針對本院卷2第152頁所附聖馬爾定醫院於102年11月13日以（102）惠醫字第1389號函覆嘉義地檢署之文中提及「經X光及核磁造影檢查，未發現明顯且嚴重之神經壓迫」等語，可知是針對原告於聖馬爾定醫院所為之特定影像檢查判讀，與100年9月9日陽明醫院之磁振造影結果不同，自難據以認定被告就100年9月9日磁振造影判讀之結果無過失。被告以聖馬爾定醫院上開函文抗辯醫審會之鑑定報告有誤，被告無過失云云，均非可採。
⑽本件之重點在於100年9月9日原告在陽明醫院所為磁振造影
紀錄可以判讀之內容為何，而非其他醫院影像檢查結果為何，被告屢以其他醫院之影像檢查判讀內容指摘醫審會之報告或抗辯被告無過失，均非可採。綜上，被告於100年6月23日為原告施行手術，其與原告間有信賴關係存在，被告本於其專業能力、工作經驗及職業責任，對於原告負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務。而第一次至第三次之鑑定意見均已明白表示被告為經驗豐富之骨科脊椎外科醫師，於術後審視原告100年9月9日腰椎磁振造影時，應可察覺椎體右後方椎間孔骨水泥已導致椎間孔狹窄及神經根壓迫，此時被告應向原告說明，並進一步檢查，驗證原告術後不正常之疼痛是否導因於骨水泥滲漏，並提供意見討論是否進行第2次手術，將滲漏之骨水泥取出。然被告未向原告詳加說明，亦未積極協助處理，致原告受有術後不正常之疼痛等損害，兩者可認有因果關係存在。
（四）原告得請求損害賠償金額為何？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。本件被告100年9月9日觀看原告所做之腰椎磁振造影紀錄時，未向原告說明，並進一步檢查，並提供意見之疏失，導致原告術後不正常疼痛之損害，依上開規定請求上訴人即被告負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。以下分述之：
⑴已支出之醫療費用及醫療用品費用，於14830元範圍內，有理由，其餘應駁回，說明如下：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文，是原告應舉證其所請求之損害賠償金額與被告之侵權行為有因果關係。原告主張支出如附表所示之醫藥及醫療用品費用，惟被告否認該等費用與被告之侵權行有因果關係，自應由原告就附表支出之因果關係負舉證責任。
②原告因被告之侵權行為受有不正常之疼痛，業已陳述如上
，是附表編號2至10、16、18、21、23、25、26、28至30、33至36、38至41之支出係在聖馬爾定醫院疼痛科就診之支出，又其中編號23僅支出掛號費而無診療費，惟同日有開立診斷證明書，有醫療費用收據及該診斷證明書影本在卷可佐，自可認有因果關係。故此部分之金額計12,520元（計算式：540×23＋100＝12,520元）應認為有理由。
③編號13至編號15神經外科係因腰部椎間盤疾患伴病變、腰
薦椎神經病灶、肌膜炎、消化不良及其他胃功能性障礙、食道回流等疾病就診，有聖馬爾定醫院門診處方箋彙總表附卷可參（見聖馬爾定醫院病歷資料卷第9頁至第10頁），其中腰部椎間盤疾患伴病變、腰薦椎神經病灶可認與被告侵權行為有因果關係，是此部分支出計540元之請求，應認有理由。
④編號45神經外科係因未伴有脊髓病之腰胝骨退化性脊椎炎
、未明示為急性或慢性胃潰瘍，末提及出血或穿孔與阻塞等症狀就診，原告就診時有提及下背痛及腳痛等情，有門診病歷聯在卷可考（見中國醫藥大學北港附設醫院病歷資料卷第64頁、第68頁、第71頁），自可認此部分支出1430元與被告侵權行為有因果關係。
⑤編號42骨科之就診與第四/五腰椎手術後引起之不適就診
等情，有相關病歷紀錄附卷可參（見長庚醫院病歷資料卷第94頁至第98頁），可認該筆340元之支出與被告侵權行為有因果關係。
⑥編號44、46、47神經內科係因骨關節病、未明示侵及全身
或局部位置，肩部；其他失眠、未明示之焦慮狀態、眩暈等症狀就診，有門診病歷聯在卷可參（見中國醫藥大學北港附設醫院病歷資料卷第64頁至第71頁），而該等症狀原告未舉證證明與被告侵權行為有何因果關係，依上開舉證責任分配之法則，應認原告此部分請求無理由。
⑦編號11、12、37等項目，原告並未實際支出，自不得要求
被告給付其請求之金額。另編號43X光片拷貝費，及編號1證明書費，原告於本件訴訟中未提供該X光片及證明書；其餘腸胃肝膽科、泌尿科，以及編號48、49之醫療用品支出，原告均未舉證與本件侵權行為有何因果關係，其請求難認有理由。
⑧綜上，原告請求之醫療費用及醫療用品費用於14830元（
12520＋540＋1430＋340＝14830）範圍內，為有理由，應予准許，其餘請求應予駁回。
⑵看護費用部分：可請求82萬2600元，說明如下：
①依原告主訴及聖馬爾定醫院、國軍高雄分院病歷，原告於
100年6月23日陽明醫院手術後，疼痛加劇，無法正常日常生活作息，依此估計需全日看護至少1年。又原告103年6月30日至長庚醫院嘉義分院住院並手術，建議術後需全日看護三個月等情，有嘉義長庚醫院104年1月15日（104）長庚院嘉字第0031號函（本院卷2第2頁）附卷可佐，是原告主張依一般醫院之看護費用每日以1,800計算，1年365日，加3月為92日，共457日，共計822,600元（計算式：
1,800元×457日＝822,600元），應有理由。
②親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付
出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第一百九十三條第一項所定『增加生活上需要』之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決意旨參照）。原告主張由家人看護，是雖未提出支出看護費用之收據，仍應認其請求82萬2600元，依法有據，應予准許。
⑶原告請求工作損失部分，可請求45萬2,874元，說明如下：
①依原告主訴及聖馬爾定醫院、國軍高雄分院病歷，原告於
100年6月23日陽明醫院手術後，疼痛加劇，無法正常日常生活作息，依此估計需全日看護至少1年。……目前原告仍未完全康復，無法工作，建議從103年6月30日起算，需休養1年等情，有嘉義長庚醫院104年1月15日（104）長庚院嘉字第0031號函（本院卷2第2頁）附卷可佐，自可認係真實。
②依上，原告不能工作之期間為100年6月23日起1年，及103
年6月30日起算1年，超過部分，原告未舉證被告有何不能工作之情形，依上開舉證責任之規定，自難認其主張有理由。
③兩造同意以基本工資為標準，計算原告之工作損失。而
100年1月1日起每月基本工資為17880元，101年1月1日起每月基本工資為18780元，102年4月1日起每月基本工資為19047元，103年7月1日起每月基本工資為19273元，104年7月1日起每月基本工資為20008元等情為兩造所不爭執，業已陳述如上。
④100年6月23日至100年12月31日總共6個月又8天，以每月
17880元計算，其金額為112,048元【計算式：（17,880元×6）＋（17,880元/30×8）＝112,048元】。
⑤101年1月1日至101年6月23日止，合計175日（二月為29日
），薪資以每月18,780計算，應為108,924元。（計算式：18,780元÷30日＝626元，626元×175日＝109,550元）⑥103年6月30日至104年6月30日止，以每月19273元計算，
一年損失為231,276元（計算式：19,273×12＝231,276元）。
⑦綜上，原告請求不能工作之損失於452,874元（計算式：
112,048＋109,550＋231,276＝452,874元）範圍內為有理由，逾此部分之請求，應予駁回。
⑷慰撫金部分：以50萬元為有理由。
①按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為
必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；換言之，以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係予以定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例參照）。原告因被告之侵權行為受有術後不正當疼痛，需忍受疼痛及生活不便，其精神當受有相當苦痛，堪予認定，是原告請求被告賠償精神慰撫金，尚屬有據。
②本院審酌原告為國中畢業，已婚，有3個小孩，小孩均未
成年，現與配偶及小孩同住，手術後無法工作，名下有利息及租賃所得、房屋及土地數筆、汽車3部；而被告則為醫學博士，現為醫師，已婚，有兩個小孩，小孩均已成年，現與配偶同住，月收入約25萬元，名下有薪資、租賃及利息所得；房屋及土地數筆、股票若干等情已據兩造分別陳明在卷，並經本院依職權調閱兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表足稽（見本院卷2第158至第166頁）。本院審酌上述兩造之職業、財產、教育程度、經濟能力、社會地位、暨原告受傷程度等情，認原告請求被告給付精神慰撫金50萬為適當，應予准許。
（五）從而原告可請求被告給付之金額為179萬0304元（452,874＋822,600＋14,830＋500,000＝1,790,304元）。
（六）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件損害賠償之債並無確定給付期限，而被告收受起訴狀繕本之日期為103年7月25日（本院卷1第104頁）。從而，原告請求被告應給付賠償金額179萬0304元及自103年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依前開侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付179萬0304元及自103年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則均無理由，應予駁回。
七、原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。本院既為兩造前開各一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開勝訴與敗訴之比例，本件訴訟費用依前開規定應命由被告負擔百分之18，餘由原告負擔。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條、392條判決如主文。
中華民國105年12月30日
民事第一庭法官邱美英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月30日
書記官潘宜伶附表：
┌──┬───────┬───┬────┬───────┬──────┬────────┐│編號│診療日期│院所│科別│費用│單據頁碼│備註││││││（新臺幣：元）│（醫字卷1）││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│1│103年6月11│聖馬爾││1,700元│61上│證明書費：│││日│定醫院││││1,700元│├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│2│103年6月11│聖馬爾│疼痛科│540元│61下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│3│101年9月5│聖馬爾│疼痛科│540元│62上││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│4│101年10月3│聖馬爾│疼痛科│540元│62下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│5│101年10月31│聖馬爾│疼痛科│540元│63上││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│6│101年11月28│聖馬爾│疼痛科│540元│63下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│7│101年12月26│聖馬爾│疼痛科│540元│64上││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│8│102年1月23│聖馬爾│疼痛科│540元│64下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│9│102年2月27│聖馬爾│疼痛科│100元│65上││││日│定醫院│││││││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│10│102年2月27│聖馬爾│疼痛科│440元│65下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│11│102年2月27│聖馬爾│一般外科│0元│66上│原告主張100元│││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│12│102年2月27│聖馬爾│婦產科│0元│66下│原告主張100元│││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│13│102年3月1│聖馬爾│神經外科│100元│67上│聖馬爾定病歷卷第│││日│定醫院││││9頁│├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│14│102年3月1│聖馬爾│神經外科│240元│67下│聖馬爾定病歷卷第│││日│定醫院││││9頁│├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│15│102年3月5│聖馬爾│神經外科│200元│68上│聖馬爾定病歷卷第│││日│定醫院││││9頁、第10頁│├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│16│102年3月27│聖馬爾│疼痛科│540元│68下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│17│102年3月27│聖馬爾│腸胃肝膽│320元│69上││││日│定醫院│科││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│18│102年4月24│聖馬爾│疼痛科│540元│69下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│19│102年4月24│聖馬爾│腸胃肝膽│320元│70上││││日│定醫院│科││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│20│102年4月24│聖馬爾│泌尿科│340元│70下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│21│102年5月22│聖馬爾│疼痛科│540元│71上││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│22│102年5月22│聖馬爾│腸胃肝膽│520元│71下││││日│定醫院│科││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│23│102年5月29│聖馬爾│疼痛科│100元│72上│開立本院卷1第55│││日│定醫院││││頁之診斷證明書│├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│24│102年6月19│聖馬爾│腸胃肝膽│340元│72下││││日│定醫院│科││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│25│102年6月19│聖馬爾│疼痛科│540元│73上││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│26│102年7月17│聖馬爾│疼痛科│540元│73下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│27│102年7月17│聖馬爾│腸胃肝膽│340元│74上││││日│定醫院│科││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│28│102年8月14│聖馬爾│疼痛科│540元│74下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│29│102年9月18│聖馬爾│疼痛科│100元│75上││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│30│102年9月18│聖馬爾│疼痛科│440元│75下││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│31│102年9月25│聖馬爾│腸胃肝膽│100元│76上││││日│定醫院│科││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│32│102年9月25│聖馬爾│腸胃肝膽│240元│76下││││日│定醫院│科││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│33│102年10月16│聖馬爾│疼痛科│540元│77上││││日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│34│102年11月│聖馬爾│疼痛科│540元│77下││││13日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│35│102年12月│聖馬爾│疼痛科│540元│78上││││11日│定醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│36│103年1月15│聖馬爾│疼痛科│540元│78下││││日│定醫院│││││││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│37│103年1月15│聖馬爾│家庭醫學│0元│79上│原告主張100元│││日│定醫院│科││││││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│38│103年2月12│聖馬爾│疼痛科│540元│79下││││日│定醫院│││││││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│39│103年3月12│聖馬爾│疼痛科│540元│80上││││日│定醫院│││││││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│40│103年4月16│聖馬爾│疼痛科│540元│80下││││日│定醫院│││││││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│41│103年5月14│聖馬爾│疼痛科│540元│81上││││日│定醫院│││││││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│42│103年6月9│嘉義長│骨科│340元│82││││日│庚醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│43│102年4月17日│國軍高│自購藥科│500元│83│X光片拷貝費：││││雄總醫││││500元││││院左營││││││││分院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│44│102年4月15│中國醫│神經內科│4,760元│84││││日至103年6│藥大學│││││││月9日│北港附││││││││設醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│45│102年3月19│中國醫│神經外科│1,430元│85上││││日至103年6│藥大學│││││││月2日│北港附││││││││設醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤││103年6月9日│中國醫│神經內科│180元│85下│其中有100元證明││46││藥大學│││86上│書││││北港附││││││││設醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│47│103年6月9日│中國醫│神經內科│100元│86下│證明書費：100元││││藥大學││││（本院卷1第57││││北港附││││頁）││││設醫院│││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│48│103年6月11日│││1,790元│87│腰椎、腳底筋膜炎││││││││專用鞋│││││││││├──┼───────┼───┼────┼───────┼──────┼────────┤│49│100年6月29日│││4,000元│88│短背架│││││││││├──┴───────┴───┴────┴───────┴──────┴────────┤│聖馬爾定醫院：17,280元││嘉義長庚醫院：340元││國軍高雄總醫院：500元││中國北港附設醫院：6,470元││醫療用品：5,790元││││共計：30,380元│└───────────────────────────────────────────┘