裁判字號：臺灣新竹地方法院99年竹簡字第155號民事判決
裁判日期：民國99年07月09日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事簡易判決99年度竹簡字第155號原告 劉樹欽 訴訟代理人 李文傑 律師複代理人 黎筱汶 被告 劉煥文 訴訟代理人 歐東洋 律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國99年6月25日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：「被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上面積約17平方公尺（以實際測量面積為準）之建物拆除，將占用之土地交還原告及其他共有人。被告應自民國98年1月1日起至返還上開土地之日止，每年12月31日前給付原告劉樹欽新臺幣（下同）374元」。嗣經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測系爭土地及其上建物之位置及面積後，原告乃於本院99年4月12日審理時變更聲明為：「被告應將坐落系爭土地上如鈞院99年2月9日土地複丈成果圖所示A部分，面積41.32平方公尺之建物拆除，將占用之土地交還原告及其他共有人。被告應自民國98年1月1日起至返還上開土地之日止，每年12月31日前給付原告劉樹欽826元」，核屬更正並擴張應受判決事項之聲明且其請求之基礎事實同一，依前開規定，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)系爭土地為兩造及訴外人 劉進福 、 劉柏園 等四人共有，惟被告未經全體共有人同意，於系爭土地鄰旁之同地段747號土地上搭建一未辦保存登記之房屋（門牌號碼：新竹市○區○○路○○巷○○○號，下稱系爭房屋），並佔用系爭土地，而被告居住於該屋內，並將其設為「三王宮」神壇，經原告發現後，雖多次催促拆遷，詎被告均置之不理，致原告及其他共有人權益受損至鉅。茲被告未經全體共有人之同意占用系爭土地搭建房屋使用，已違民法第819條第2項之規定，屬無正當權源占用系爭土地，實已侵害其他共有人之權益，原告爰依民法第767條規定，訴請被告應將坐落系爭土地上如本院
99年2月9日土地複丈成果圖所示A部分、面積約41.23平方公尺之建物拆除，並將占用之土地交還原告及其他共有人。又被告未經全體共有人之同意占用系爭土地，於土地上建築房屋使用，而獲相當於租金之利益，致共有人受損害，並侵害其所有權，核其行為已構成不當得利及侵權行為，為此，另依民法第179條及第184條第1項規定請求被告返還因無權占有所獲取之不當得利及損害賠償；復參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，被告無權占有系爭土地，既已獲得於相當使用土地之價額利益，茲請求起訴前五年及起訴後之每年相當於使用土地之租金（利益），而按土地法第105條準用第97條基地租金上限百分之十計算，即以「被告所占用土地使用面積乘每平方公尺之申報地價乘百分之十」，即為被告每年應給付原告之不當得利、賠償金。
(二)又被告於98年4月16日答辯狀中抗辯系爭土地以及鄰旁747號土地原均係兩造父親 劉金海 所有，經劉金海同意而在原址出資改建「三王宮」神壇，故被告與劉金海間就「三王宮」神壇所坐落之土地存有「使用借貸」之法律關係云云，嗣於99年2月9日現場勘驗時，又改稱伊與父親有簽立「租約」，按使用借貸與租賃分屬兩種不同法律關係，被告抗辯理由先主張是使用借貸，嗣後又改稱有租賃關係，前後說詞矛盾，是被告抗辯有權占有系爭土地理由，顯屬不實。
(三)另依被告所述，其當初改建系爭房屋時，該原始房屋除坐落747地號土地外，部分即已占用系爭土地，對房屋坐落之上開二筆土地均有使用借貸關係，惟此與證人 王文山 所述被告係向劉金海承租土地後改建房屋，且改建房屋時有越界興建而占用系爭土地之情，二者互有矛盾，且被告與證人王文山關係密切（被告拜王文山為師），故證人王文山證詞之真實性，已堪存疑，自難信採。
(四)再者，依證人王文山所述，被告與劉金海間應有書面租約存在，而被告前此亦辯稱改建系爭房屋時，有與當時土地所有權人即劉金海書立契約，故對於系爭土地有使用權，並非無權占用云云，並於99年6月4日開庭當日提出劉金海簽立之同意書影本，惟原告否認該件同意書影本以及上開劉金海簽名之真正。縱使該件同意書確為劉金海所簽立，惟觀該同意書之內容，僅得證明被告就747地號土地與劉金海有租賃關係，無法證明被告就系爭土地有與劉金海存有租賃或使用借貸關係，況且，若依照被告主張其改建系爭房屋時，原始房屋即坐落747地號與系爭土地上，被告當初與劉金海就系爭房屋坐落土地簽立租賃契約時，應就747號土地與系爭土地一併簽立租約，為何只單就747地號簽立租賃契約，此顯與常情不符，足見被告改建系爭房屋時，確有私擅越界建築而占用系爭土地之情，被告雖辯稱就該越界部分即占用系爭土地
41.32平方公尺部分，是當時土地所有權人劉金海同意伊使用，惟無法提出積極事證以實其說，自難採信。
(五)又劉金海曾於91年間立遺囑將747地號土地及系爭土地由兩造及訴外人劉進福、劉柏園等四兄弟繼承，此舉既然是父親劉金海之意思，應該不會在後來把747地號土地出租給被告或同意將系爭土地一部分讓被告使用，以致於製造日後兄弟糾紛。且根據經驗法則，如果劉金海確曾於93年間將747地號土地出租給被告，或同意被告使用系爭土地，則劉金海於96年過世之前，都可以變更遺囑內容，但都沒有變更等語。
(六)並聲明：被告應將坐落系爭土地上如本院99年2月9日土地複丈成果圖所示A部分，面積41.32平方公尺之建物拆除，將占用之土地交還原告及其他共有人；並自98年1月1日起至返還上開土地之日止，每年12月31日前給付原告826元。
二、被告答辯則以：
(一)系爭土地及鄰旁之同段747地號土地，原本均為兩造及訴外人劉進福、劉柏園之被繼承人劉金海所有，劉金海於96年10月15日過世後，由兩造及訴外人劉進福、劉柏園共同繼承上開二筆土地，其中系爭土地除分出720之1、720之2、720之3、720之4地號等四筆土地，分別為原告、被告、劉進福、劉柏園單獨所有外，系爭土地（面積已縮減）則由兩造與劉進福、劉柏園維持共有；另747地號土地則分割為747、747之1、747之2、747之3地號等四筆土地，分別為被告、原告、劉進福、劉柏園單獨所有。又劉金海於早年即在747地號及鄰旁720地號之交界土地上興建土製房屋，並設有「三王宮」神壇，其後於93年左右，因原土製房屋不堪使用，劉金海同意由被告出資並於原址改建為現狀（水泥砌牆及鋪設鐵皮屋頂）之房屋，並繼續作為「三王宮」神壇之用，則被告既是於劉金海同意下，於原址出資改建「三王宮」神壇，足見劉金海已同意被告無償使用「三王宮」神壇所坐落之土地，申言之，被告與劉金海就「三王宮」神壇所坐落之土地存有使用借貸之法律關係，從而，原告及其他共有人既係劉金海之繼承人，自應承受劉金海將系爭土地無償借貸予被告使用之義務，換言之，被告與原告及其他共有人間就系爭土地存有使用借貸之法律關係。
(二)原告所謂未辦保存登記之房屋即「三王宮」神壇，係於93年間改建，而當時不論是系爭土地或鄰旁之同地段747地號土地，均為劉金海所有，並非原告及其他共有人所有，是以被告出資興建「三王宮」神壇，經土地所有人劉金海同意既為已足，且原告及其他共有人係繼承劉金海之權利義務，自亦應受劉金海同意被告使用系爭土地之拘束。是被告與原告及其他共有人間就系爭土地既存有使用借貸之法律關係，則被告自非無權占有系爭土地，亦無不當得利之可言，故原告起訴請求拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，均無理由。
(三)又當初動工時，有對三王宮前面部分打合約，房屋有退後一些，這是經過父親劉金海同意，舊房子拆掉之後，才知道不夠長，才往後退，720地號沒有合約，747地號才有合約，劉金海表示720地號也是他的地，不用打合約，往後退5、6尺。至劉金海固立有遺囑，惟內容並非如原告所述，且該遺囑與本件無關，因為遺囑是在91年立的，同意書是在93年簽訂，遺囑發生效力之前所有權人可以依照自己意思作任何決定及處分，縱然有遺囑存在也不足以否認本件同意書的內容。
(四)並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、系爭房屋係被告出資改建，被告為系爭房屋所有權人，另系爭土地及鄰旁之同地段747地號土地原均為兩造之被繼承人劉金海所有等情，為兩造所不爭執（見本院99年4月12日筆錄），且有系爭土地及747地號等2筆土地之地籍異動索引資料、房屋稅籍證明書及新竹市地政事務所土地複丈成果圖等文件在卷可稽，自堪信為真實。
四、本院得心證之理由：原告主張被告未經全體共有人之同意，竟占用系爭土地興建系爭房屋，爰依民法第767條、第179及第184條第1項前段之規定，訴請被告拆除占用系爭土地之建物部分，將占用之土地交還原告及其他共有人，並給付相當於租金之不當得利及損害賠償金；被告則以前詞抗辯。是本件爭執厥在於：被告所有之系爭房屋占有使用系爭土地如複丈成果圖所示之A部分，有無正當權源？是否為無權占有？原告請求有無理由？茲分敘如下：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分。次按稱使用借貸者，謂當事人一方以其物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，為民法第464條所明定；又借貸之法律關係，除定有借用期限，於期限屆滿時應予返還，或依借貸之目的使用完畢時應返還者外，貸與人如欲收回借用物，須先終止該借貸關係，於借貸關係終止前，借用人使用該借用物，即非無權占用合先敘明。
(二)經查，兩造之被繼承人劉金海於93年間同意由被告出資，在劉金海所有之新竹市○○段○○○○號土地上改建系爭房屋，雙方並曾就被告於747地號土地上改建系爭房屋一事，立具同意書，核該同意書之內容為：「立同意書人劉金海今同意將新竹市○○段○○○○號土地出租給劉煥文興建房屋使用，租金每月新台幣伍仟元正，並設定地上權在案，爾後上述土地全部供劉煥文全權使用，立同意書人絕無異議，其效力並及於立同意書人之繼承人及受讓人」等情，業據被告提出該同意書之原本經本院審閱無誤，與證人即該同意書之擬定代書 彭德能 到庭證述：「（上面劉金海簽名跟蓋章是否他親為？）是的，當時劉金海跟我說同意書內容，我就照他意思寫下去，再唸給他聽，劉金海聽過沒問題才親自簽名、蓋章」、「當時劉金海意識清楚，劉金海與被告一起過來，劉金海告訴我要寫的內容如同意書」等語（見本院99年6月25日筆錄），互核相符，是被告曾向劉金海租用747地號土地改建系爭房屋乙情，應堪信為真實。原告雖否認該同意書之真正，然被告既已提出該同意書之原本經原告審閱，且證人彭德能亦當場見聞劉金海要求為其書立該同意書，看見劉金海親自於該同意書簽名、用印，依民事訴訟法第358條第1項、第352條第2項前段規定，應認該同意書係真正無訛；另原告主張劉金海前於91年間立遺囑將747地號土地及系爭土地由兩造及訴外人劉進福、劉柏園等四兄弟繼承，應該不會在後來把747地號土地出租給被告或同意將系爭土地一部分讓被告使用云云，然「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回」，民法第1221條定有明文，可知遺囑人於書立遺囑之後仍得自由變更遺囑內容，並對其財產有權自由處分，倘其處分行為與遺囑內容牴觸，該遺囑應視為撤回，是本件縱然劉金海於91年確實立遺囑欲將系爭土地及747地號土地由兩造及訴外人劉進福、劉柏園等四人共同繼承，仍得於93年間將其所有747地號土地出租予被告或同意被告使用系爭土地，並無如原告所稱與經驗法則有違之情形。
(三)又系爭土地與前開747地號土地毗鄰，被告於747地號土地上改建系爭房屋時，另占用系爭土地約41.32平方公尺，有新竹市地政事務所前往現地測繪之土地複丈成果圖在卷可憑，原告雖主張係被告於改建系爭房屋時越界興建而無權占用系爭土地云云，惟證人王文山於本院證述：「（劉金海有無同意被告改建該房屋？）有，他有同意，我問劉金海，劉金海有說要蓋就給他蓋，被告向劉金海承租土地要蓋三王宮」、「（三王宮興建之前與興建之後之範圍是否相同？）依我看大致相同，但三王宮有再往後一點點，大多5尺深，劉金海有說該土地也是他的土地，有同意讓他蓋」、「（你去三王宮時劉金海是否有向你說不同意被告蓋三王宮？）沒有，他有同意，他還說三王宮再多5尺更好，我說那是不是別人的地，他說這就是我的地，沒有關係」、「（被告蓋的房子是否應在承租的範圍內？）是，後來是將舊的房子拆掉重蓋，後來有多蓋一點，但劉金海說那也是我的土地」、「（蓋的範圍超過承租範圍有無關係？）劉金海說那也是我的土地，差一點點沒有關係」、「（你前述承租的事實是聽誰說的？）是劉金海說的，說他們有打合約，有向我租就對了」等語（見本院99年5月10日筆錄），足見劉金海初始雖僅就747地號土地與被告成立租賃契約，惟對於被告實際著手改建後，就系爭房屋可能占用部分系爭土地乙事，劉金海表示因系爭土地亦係其所有，故仍允許被告於其上興建系爭房屋使用。從而，劉金海除就747地號土地與被告成立租賃關係外，另就系爭土地部分劉金海與被告間亦有使用借貸關係之存在，應堪認定。原告雖稱證人王文山為被告學道之師傅，其證詞真實性存疑，且被告抗辯理由先主張是使用借貸，後又改稱有租賃關係，前後說詞矛盾，亦與證人王文山所證內容不符，何以單就747地號土地簽立租賃契約云云，惟證人王文山證稱劉金海就747地號土地出租予被告改建系爭房屋乙節，核與被告提出之同意書內容相符，其證詞應非虛偽，尚難僅因證人王文山與被告有師徒關係，即全然否定其證詞之真實性，而本件經查係被告向劉金海承租747地號土地以改建系爭房屋使用，且劉金海另同意被告於改建系爭房屋時得「再多退5尺」使用系爭土地，此與被告所稱系爭房屋之使用土地權源同時存在租賃與使用借貸關係，尚無自相矛盾，或有何與證人王文山所述明顯相左之處，復查系爭房屋經測量後僅占用系爭土地如複丈成果圖所示A部分、面積41.32平方公尺，即系爭房屋主要仍坐落於747地號土地上，則被告與劉金海僅就747地號土地簽立同意書，後於系爭房屋興建時，劉金海另行同意被告所興建系爭房屋「再多退5尺」使用系爭土地，亦無何與常情不符。是原告上開質疑，尚不足採。
(四)第按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，為民法第1148條本文所明定。本件依前所述，被告係取得系爭土地當時之所有權人即兩造之被繼承人劉金海之同意於系爭土地上興建系爭房屋，而成立使用借貸關係，嗣劉金海於96年間去世後，原告既係劉金海之繼承人，自應繼受該使用借貸關係，則於系爭土地之使用借貸契約依法終止前，被告仍得向原告抗辯依使用借貸契約而使用系爭土地，易言之，被告有權使用系爭土地，並非無權占有，至為明確。是原告依民法第767條規定起訴請求被告應將如複丈成果圖所示A部分之建物拆除，並將占用之土地交還原告及其他共有人，洵屬無據。
(五)再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。是原告請求被告返還不當利益，應以被告受有利益係無法律上之原因為前提要件。本件被告占用系爭土地如複丈成果圖所示A部分乃係基於使用借貸關係，已如前述，則其所受占用系爭土地如複丈成果圖所示A部分之利益，自非屬無法律上之原因，是原告另依不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之利益，並非可採。又民法第184條第1項前段規定，係以行為人因故意或過失不法侵害他人之權利為侵權行為之要件，本件原告以其就系爭土地之所有權遭不法侵害為原因，訴請被告賠償其所受損害，惟被告占有使用系爭土地興建系爭房屋，既已徵得兩造之被繼承人劉金海之同意使用，即難謂被告有何故意或過失之不法侵害行為可言，則原告本於侵權行為訴請被告給付賠償金，於法亦有未合。
五、綜上所述，被告於93年間經兩造之被繼承人劉金海同意，在系爭土地及其鄰旁之747地號土地上改建系爭房屋，被告所有之系爭房屋本於使用借貸之法律關係繼續使用系爭土地，並非無權占用，則原告依所有權及不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告應將坐落於系爭土地上如複丈成果圖所示A部分、面積41.32平方公尺之建物拆除，將占用之土地交還原告及其他共有人，被告並應自98年1月1日起至交還前開土地之日止，每年12月31日前給付原告826元，均無理由，應予駁回。至其聲請本院依職權宣告假執行，因訴之駁回，亦失所附麗，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月9日
新竹簡易庭法官梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年7月9日
書記官黃詩傑