裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第1660號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：詐欺等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第1660號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告周汎可選任辯護人許清連律師
陳奕全律師 李錦臺 律師被告 周登堂 選任辯護人 吳建勛 律師
郭憲彰 律師 梁宗憲 律師被告 鄭光程 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1782
1、32911號、98年度偵字第2481、20087、25525號），本院判決如下：
主文周汎可共同犯附表一編號壹至 陸拾陸 所示之詐欺取財罪，共陸拾陸罪，各處如附表一編號壹至陸拾陸所示之刑，應執行有期徒刑肆年。扣案如附表三所示之物均沒收。
周登堂共同犯公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物均沒收。
鄭光程犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、
（一） 莊硯全 （綽號JASON、 王董 ，通緝中）、 張德仁 （通緝中）與真實姓名、年籍均不詳之成年人於民國96年4、5月間共組詐騙集團，先由集團成員在國外伺服器上架設「網路貨幣平衡基金（下稱EMBT基金）」網站後【該網站以EMBTRUST為名，公司英文名稱則為E-MONEYBALANCETRUSTWORTHYGROUPLIMITED，原網址為http：//www.embtrust.com、http：//www.Emoney-Bank.com，已關閉。EMBT基金公司由莊硯全所屬詐欺集團內真實姓名、年籍均不詳之成年人於96年9月19日在美國德拉瓦州（DELAWARE）註冊設立，另於96年10月24日在香港註冊登記，由鄭光程擔任公司名義負責人。網站上以正體、簡體中文誆稱「EMBT基金係經美國德拉瓦州之州政府認可」、「EMBT基金讓小錢也有獲取大利潤的機會」、「專業的基金經理人團隊」、「國際知名的投資夥伴的加持與關注」、「委任管理信託與保管的國際作業規格」、「與聯博基金、富蘭克林坦伯頓基金集團、羅特希爾德、凱雷歐洲風險投資夥伴、德意志銀行、CSCTrust等全球知名之公司有合作關係」，並提出EMB857、GEEF-S堆疊型、GEEF-F前鋒型、GEEF-C中鋒型及GEEF-B後衛型等各種不同銷售專案，最少投資美金500元，保證每月可獲取21.42857％或14.285
7％不等之紅利。同時提供下列介紹獎金制度：⒈「介紹分紅」《會員可推薦自己或第三人成為下線，而推薦人可以取得其直接推薦參與投資下線的投資金額10％》。⒉「組織分紅」《會員直接介紹或接收輔導的業績分為左右業績，每週視左線及右線推展的新業績金額何者為低，以低者為標準計算，發給10％獎金》。⒊「領導分紅」《會員依照訂單金額等級類別可分得下線往下延伸1至5代10％》。而投資者欲購買EMBT基金，須先加入會員《須由介紹人即上線會員在EMBT網站上為下線投資者註冊建立虛擬基金帳戶》，並訂立電子點數1點等於美金1元。投資者所購買EMBT基金之本金及獲利均以網路虛擬之電子基金點數形式存於 上開 虛擬帳戶內，會員均可在網站查詢自己基金點數及獲利情形，並可直接從網路下載列印基金憑證，會員間亦得於網站內自由移轉電子基金點數，且介紹他人加入會員即可獲得「介紹分紅」、「組織分紅」及「領導分紅」獎金，而上開獎金亦可由網站以點數方式撥入會員虛擬帳戶，並提供購買EMBT基金之投資者可用該電子點數換回等值現金。另網站上曾公告投資人得向EMBT基金公司申領以VIRTUALMONEY名義發行之提款卡，持有該卡即得自任一金融機構ATM提領紅利現金】，即由莊硯全於96年6月間起在臺灣招攬不特定人加入。
（二）鄭光程明知詐騙集團或不法份子為掩飾不法行徑，避免執法人員之追究及處罰，經常利用他人之金融機構帳戶或人頭資料隱匿犯罪所得或犯罪痕跡，因此，依一般社會生活之通常經驗，可預見將自己之銀行帳戶存摺、印章、提款卡及密碼提供他人使用，或幫助他人開立不明用途之帳戶、公司，或提領、轉匯來源不明款項將幫助他人實施詐欺犯罪，竟基於縱莊硯全以彼所為之行為實施詐欺亦不違彼本意之同一幫助犯意，於 李開文 介紹彼認識莊硯全後，接續為以下行為：
1、於96年7月3日前某日，收受莊硯全提供之新臺幣（下同）4萬元以贖回原質押在地下錢莊之身分證後，莊硯全便指示李開文攜帶1萬元開戶金，與鄭光程一同於96年7月
3日至中國信託商業銀行開設帳戶（帳號：000000000000、戶名： 鄭宇良 ，下稱前揭中信帳戶），並於開戶後，鄭光程便將該帳戶存摺、印章、提款卡及密碼拿給李開文轉交莊硯全使用。之後，莊硯全再透過李開文向鄭光程索取其他金融帳戶使用，鄭光程應允後，便於96年7月3日後之不詳時間，在彼高雄市○○區○○路租屋處，將彼於94年4月15日在 渣打 國際商業銀行九如分行所設帳戶（帳號：000000000000、戶名：鄭宇良，下稱前揭渣打帳戶）之存摺、印章、提款卡及密碼，提供給李開文轉交莊硯全使用。嗣莊硯全取得上開2帳戶之存摺、提款卡等物後，即意圖為自己不法之所有，以上開不實之EMBT基金訊息致周登堂（詳後述）、附表二編號2之 梁可秝 、編號55之 謝慶勳 、編號72之 何明美 、編號73之 黃子湄 、編號74之 湯縉耀 、編號75之 徐豫新 等人均陷於錯誤而將金錢分別匯至該2帳戶內，莊硯全再親自陪同鄭光程，或指示張德仁、李開文陪同、監視鄭光程，或指示張德仁獨自前往銀行提領或轉匯詐得之款項，並支付鄭光程7萬元之代價；
2、於96年10月24日前之某日，受莊硯全指示簽立擔任EMBT基金在香港公司之名義負責人文件，嗣莊硯全所屬詐欺集團內真實姓名、年籍均不詳之成年人，於96年10月24日即持該些文件在香港註冊以E-MONEYBALANCETRUSTWORTHYGROUPLIMITED為名之公司；
3、於96年10月29日，又受莊硯全指示前往香港 恒生 銀行設立以E-MONEYBALANCETRUSTWORTHYGROUPLIMITED為名之帳戶（帳號：000000000000，下稱前揭恒生帳戶）供莊硯全使用。開戶完，於96年10月31日返臺後，旋在臺南市某處將該帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼交給莊硯全。莊硯全取得該帳戶後，也同樣用以供受騙之投資人匯款入內（匯款至該帳戶之人至少有周登堂、附表二編號70之 張仁海 等人）；
4、於96年11月5日，受莊硯全指示前往香港為莊硯全辦理前揭恒生帳戶內款項之轉匯回臺事項，及簽發前揭恒生帳戶之支票，並由莊硯全提供在香港之住宿及每月2萬元之生活費，張德仁則於96年11月6日亦至香港與鄭光程會合，以便就近監視。迨97年2月間，因鄭光程之前揭中信、渣打帳戶已受調查，張德仁遂要鄭光程改住到深圳躲避追查，至97年12月27日鄭光程始因父親死亡而返臺。而莊硯全因鄭光程上開幫助犯行，得以藉EMBT基金有在香港設立公司之假象向投資人施詐，並藉彼前開3帳戶收受詐得之款項，且可透過彼提領款項花用，及於EMBT基金網站關閉後，得以寄發前開支票安撫投資人。
（三）周汎可（綽號keke、CoCo）於96年6月間，經由莊硯全及網路之介紹認識EMBT基金之後，明知EMBT基金性質係在網路上操作之虛擬點數買賣，而非真實金融商品，無真正基金操作及投資，竟與莊硯全、張德仁及所屬之詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，隱匿此項未經政府核准之網路虛擬點數買賣之交易型態，由莊硯全擔任周汎可之上線，並提供點數給周汎可，再由莊硯全、周汎可製作、發放介紹EMBT基金之相關書面資料當成文宣，並以EMBT基金網站、介紹獎金制度及高額紅利回饋等作賣點，至少於96年6月起即利用EMBT基金此一詐術，在高雄市○○區○○○路○○○號7樓（下稱大順三路據點）、巨龍公司（在高雄市○鎮區○○○路○○號22樓，由周登堂出名承租、實際支出租金者為莊硯全，原先由周登堂使用，後於96年11月底起由周汎可使用）等處舉辦EMBT基金說明會並由 林鎮豐 、 吳俊毅 擔任主講人，藉以招攬不特定人購買上揭虛擬點數投資EMBT基金，並利用下線會員再招得他人加入。
（四） 鄭明仁 、林鎮豐、吳俊毅（該3人為周汎可直接下線）、 鄧景育 （鄭明仁之下線）、 林佳莉 （鄧景育之下線，上5人涉犯詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之罪嫌部分均經不起訴處分確定）、 宮凡禾 （周汎可之直接下線）、 姜世軒 （吳俊毅之下線，上2人涉犯詐欺罪嫌部分均經不起訴處分確定）等人因受周汎可之推薦，及周登堂於96年7月間經由周汎可、鄭明仁、 許峻維 、 郭齊 等人介紹得知EMBT基金後，皆誤信周汎可所述之EMBT基金為真，遂購買前開點數，成為EMBT基金會員，周登堂並隸屬鄭明仁之下線。之後周登堂、鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒（除本件被告周登堂外，本院均另行告發上揭6人）均明知EMBT基金係以多層次傳銷為經營型態，及從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其等所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟皆為獲取介紹獎金之目的，與周汎可、莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡（周登堂不構成共同詐欺之理由詳後述），利用向上線購買點數再轉售給下線會員，並賺取介紹獎金之多層次傳銷之方式，在大順三路據點、麥特國際股份有限公司（在高雄市○○區○○○路○○號4樓，下稱麥特公司，周登堂、鄭明仁均以此處據點）、巨龍公司（麥特公司結束後，周登堂於96年11月初即改以此處作為據點）、屏東市○○○路○○號3樓（臺美理財諮詢服務中心，由林佳莉負責）、高雄市○○路與成功路口曼哈頓大樓4樓）、臺北市○○○路○段○○號天成商業大樓5樓12室等處均成立銷售據點。
周登堂復僱請 孫國實 （又稱 孫美實 ，涉犯詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之罪嫌部分業經不起訴處分確定）及許峻維、 李元佑 （涉犯詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之罪嫌部分均經不起訴處分確定）分別擔任巨龍公司之會計、替欲購買點數之人在EMBT基金網站上建立帳戶。周登堂因而招得附表二編號
22之林 趙美碧 ；編號23之 林美珠 ；編號59、60之 顏銘良 、 邱明進 ；編號63之 陳耀斌 ；編號68之 郭秀霞 （投資時間、金額、經過如附表二所載）及孫國實（由周登堂推薦加入EMBT基金，並參加過林鎮豐主講之說明會。投資約美金
1萬元，以現金方式交給周登堂。網站關閉後，周登堂有賠償18、19萬元）等人。周汎可則因而招得附表二編號1-
16、19、21-35、38-68、72、75所示之人均購買前揭點數（投資時間、金額、經過如附表二所載）。
（五）迨至96年11月25日EMBT基金網站無預警關閉後，投資人即無法再領得紅利點數，也無法以點數向EMBT基金公司換回金錢，莊硯全為安撫投資人，遂自香港寄發前述鄭光程所簽立之支票給投資人，然嗣均跳票，投資人因而報警處理，經警循線發動搜索，並扣得附表三所示之物，始悉上情。
二、案經 陳亞寭 、 張曉妮 、 謝沛君 、 陳明珠 、 呂真美 、 莊英夫 、邱明進、 李幸方 告訴及內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。查「被告莊硯全、周登堂、證人林鎮豐、吳俊毅、鄭明仁、鄧景育」及「被告莊硯全、證人鄭明仁、鄧景育、許峻維、 徐芳娥 、郭秀霞、謝沛君、陳明珠、呂真美、莊英夫、 李珊慧 、 蘇雪月 、 林趙美碧 、林美珠、 陳乃珠 、 陳公權 、 蔡俊峰 、顏銘良、 李玉晨 、 張明道 、 劉承鳳 」分於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，各為被告周汎可、周登堂以外之人於審判外之陳述，且無上開所規定傳聞法則例外之適用，故各對被告周汎可、周登堂而言均無證據能力。
二、按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。
故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，司法院大法官會議固著有釋字第582號解釋。然按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本件或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，最高法院97年度臺上字第1373號著有判決意旨可資參照。經查，被告莊硯全、周登堂、證人林鎮豐、吳俊毅、鄭明仁、鄧景育等人於偵查中以本件共同被告身分傳喚到庭，在檢察官面前作成之陳述，雖係屬被告周汎可、周登堂（就被告周登堂而言，自己之上開陳述當非屬傳聞證據）以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，然其等當時之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又核其等之筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚其等到場（除被告莊硯全傳拘無著，及徐芳娥因病不能到庭外），命其等立於證人之地位經檢察官、被告周汎可、周登堂及辯護人當庭交互詰問，並使被告周汎可、周登堂有與之對質及詰問之機會，對被告周汎可、周登堂之對質詰問權並無妨害，復經本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告周汎可、周登堂依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。是被告莊硯全、周登堂、證人林鎮豐、吳俊毅、鄭明仁、鄧景育於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。此外，證人郭秀霞、謝沛君、陳明珠、呂真美、莊英夫、李珊慧、蘇雪月、林趙美碧、林美珠、陳乃珠、陳公權、蔡俊峰、顏銘良、邱明進、 李幸芳 、李玉晨、張明道、劉承鳳於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，並無顯不可信之情況，應認依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均有證據能力。
三、本判決後開所引用之其他各該被告周汎可、周登堂、鄭光程以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟業經被告周汎可、周登堂、鄭光程、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之
5規定，認上揭證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告周汎可矢口否認犯行，辯稱：「我只是投資並傳銷EMBT基金，不知EMBT基金是假的，也沒有以非法方式為多層次傳銷。我的下線只有鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅3人，且是經他們自己評估後覺得不錯，我才跟他們一起加入，並未施用任何詐術。至於附表二之被害人我均不認識，也沒有招攬他們加入EMBT基金」云云。而被告周登堂則矢口否認有以非法方式為多層次傳銷，辯稱：「我對金融法規不瞭解，不知道有違公平交易法之規定」云云。至被告鄭光程則辯稱：「是莊硯全要我作什麼我就作什麼，我並不知他藉此從事本件犯行」云云。
二、經查：
（一）下列事實，業據被告莊硯全坦承在卷（見偵卷一第87-93、120-123頁，偵卷八第57-59、62-63、119-121頁），及被告周汎可、周登堂、鄭光程所不爭（見本院99年度審易字第2402號卷第155-160頁，下稱審易卷），核與證人吳俊毅（見偵卷二第12-14、44-46頁，本院卷三第153-175頁）、姜世軒（見偵卷二第12-14、29-30頁）、林鎮豐（見偵卷五第242-244、247-251、260-262頁，本院卷三第68-77頁）、 沈昆益 （見偵卷五第26-32、34-36、226-229、247-251頁）、鄧景育（見偵卷二十四第147-150頁，本院卷二第238-270頁）、鄭明仁（見偵卷二十四第187-190頁，本院卷三第3-15頁）、許峻維（見本院卷第16-26頁）、李元佑（見警卷二第133-138頁，偵卷二十九第62-70、164-167頁，本院卷三第78-87頁）、林佳莉（見警卷二第140-145頁，偵卷九第128-13
3頁，偵卷二十九第62-70、157-159頁）、孫國實（見警卷二第146-151頁，偵卷二十九第62-70、160-163頁，本院卷二第202-217頁）、 吳建信 （見偵卷九第128-13
3頁）、 巫美鳳 （見偵卷二十四第114-116頁）、李開文（見偵卷三十第32-35頁）、 屈鉦詠 （見偵卷三十第52-5
3頁）、陳亞寭（見警一卷第54-56頁，偵卷二第12-14頁，偵卷三第1-3、9-10、40-41頁，本院卷四第7-18頁）、梁可秝（見偵卷三第1-3、9-10、40-41頁，偵卷二十八第12-13頁，本院卷三第204-211頁）、謝沛君（見偵卷八第127-129頁，本院卷二第161-175頁）、陳明珠（見偵卷八第127-129頁、本院卷一第154-166頁）、呂真美（見偵卷八第127-129頁，本院卷一第198-204頁）、莊英夫（見本院卷一第185-198頁）、 蔡明嬌 （見警卷一第109-112頁）、 孫花 （見警卷一第119-123頁）、吳錫齡（見警卷二第232-236頁）、 閔涂千代子 （見警卷一第137-140頁）、 張美錦 （見警卷一第123-128頁）、張曉妮（見警卷一第147-151頁，偵卷九第19-21、142-14
4頁）、 李朝期 （見警卷一第129-132頁）、 鄭美滿 （見警卷二第262-266頁，偵卷九第128-133頁，偵卷二十九第153-156頁，本院卷三第211-217頁）、 郭春桃 （見警卷二第268-271，偵卷九第128-133頁，本院卷三第217-
221頁）、 陳惠玉 （見警卷一第133-136頁）、 林玉惜 （見警卷一第141-145頁，偵卷九第112-115頁，偵卷九第128-133頁）、 陳秋蘭 （見警卷二第182-186頁）、張麗蘭（見警卷二第288-291頁）、李珊慧（見本院卷一第204-214頁）、藍 陳志元 （見警卷二第300-303頁）、蘇雪月（見本院卷一第214-226頁）、林趙美碧（見本院卷三第3-11頁）、林美珠（見本院卷二第12-20頁）、陳乃珠（見本院卷二第20-28頁）、 許美英 （見警卷二第335-33
8頁）、宮凡禾（見警卷二第314-344頁，偵卷二第12-1
4頁，本院卷三第221-227頁）、 吳淑蕙 （見警卷二第345-348頁，本院卷三第227-229頁）、 郭幸子 （見警卷二第349-352頁，偵卷二十四第110-112頁，本院卷三第229-235頁）、 萬蒨蒨 （見警卷二第353-356頁，本院卷四第18-24頁）、 郭進參 （見警卷二第357-360頁，本院卷四第24-27頁）、 余翊瑄 （見警卷二第361-364頁）、連秀珠（見警卷二第367-370頁）、 梁馨之 （見警卷二第372-376頁）、 王嘉臺 （見警卷二第377-380頁）、陳公權（見本院卷二第69-74頁）、蔡俊峰（見本院卷二第74-8
6頁）、 黃克誠 （見警卷二第393-396頁）、 陳茂吉 （見警卷二第397-400頁，本院卷四第38-41頁）、 邱芳雲 （見警卷二第401-404頁）、 黃秀雲 （見警卷二第405-408頁，本院卷四第27-30頁）、 劉泯辰 （見警卷二第409-41
2頁，本院卷四第42-49頁）、 徐莙婷 （見警卷二第416-
419頁，本院卷四第31-37頁）、 黃宗吉 （見警卷第435-
438頁，本院卷四第111-112頁）、 陳春金 （見警卷二第439-442頁，本院卷四第112-114頁）、 龐心榕 （見警卷二第443-444頁）、 陳勇志 （見警卷二第445-446頁）、 張幼玉 （見警卷二第450-451頁）、 談文坤 （見警卷二第452-455頁）、 陳世華 （見警卷二第457-460頁）、陳肇嘉（見警卷二第464-467頁）、 江淑君 （見警卷二第469-
478、483-484頁）、 黃昭淵 （見警卷二第487-490頁）、 何靜秋 （見警卷二第491-496頁，本院卷四第114-115頁）、 李宜桂 （見警卷二第497-500頁）、謝慶勳（見警卷二第501-504、514-515頁）、 李高美霞 （見警卷二第520-523頁）、 邱惠敏 （見警卷二第525-529頁，本院卷三第64-68頁）、 陳百珠 （見警卷二第531-532頁）、顏銘良（見本院卷二第87-94頁）、邱明進（見偵卷十一第26-28頁）、李幸芳（見偵卷十二第12-15頁）、李玉晨（見本院卷二第120-131頁）、張明道（見本院卷二第53-68頁）、陳耀斌（見警卷二第559-560頁）、 林淑芬 （見警卷二第561-564頁）、 顏君玲 （見警卷二第565-566頁）、劉承鳳（見本院卷二第149-161頁）、 李世清 （見警卷二第586-587頁）、郭秀霞（見本院卷一第132-154頁，本院卷四第116-122頁）、 吳登貴 （見警卷二第600-
602頁）、張仁海（見警卷二第604-609頁）、郭齊（見警卷二第613-618頁，本院卷四第123-127頁）、何明美（見偵卷五第17-25、232-235、247-251、263頁，本院卷四第106-109頁）、黃子湄（見偵卷三十第21-22、24-25頁）、湯縉耀（見偵卷三十第38-39頁）、徐豫新（見偵卷三十第46-47頁，本院卷四第109-110頁）等人所述情節相符，並有EMBT基金資料（含EMBT基金公司英文憑證、英文執照、基金商品收益表、網站資訊列印畫面、以VIRTUALMONEY名義發行之虛偽提款卡資料，見警卷一第77-80頁，警卷二第310、313、315、329、340、420-434、448-449、536、546、551、571-582、58
4、590-594頁，偵卷二第6-9、21-22頁，偵卷三第3-
6、17-25、44-45頁，偵卷五第89-92、159、166-17
2頁，偵卷九第117頁，偵卷十一第33-41頁，偵卷十二第41-59頁反面，偵卷二十六第111-130頁，偵卷二十八第17-20、22-25、31-34頁，本院卷二第105-150之1頁，本院卷四第136頁）、投資人之基金購買申請資料（見警卷二第533、545、569、588頁，偵卷九第122-12
3頁，偵卷十一第58-68頁，本院卷二第29-30、106頁，本院卷四第150頁）、投資憑證（警卷一第81-84頁，警卷二第298-299、304、309、311、312-314、327-
328、339、365、366、371、381、386、392、413-415、449、456、463、535、547-549、570、58
9頁，偵卷二第26-28頁，偵卷三第3-6、15、31、33頁，偵卷五第33、42-46、74-86、149、173-178頁，偵卷九第9-14、118-121、138-140頁，偵卷二十五第9-15、22-37頁，偵卷三十第26-31頁，本院卷一第174、234-256頁，本院卷二第99-100頁，本院卷四第140-145、151-152、154、155-219、234-249、250-279頁）、匯款單據、存摺明細（見警卷二第238-239、461、505、519、611-612頁，偵卷二第20頁，偵卷五第61、88、97-98、131-136頁，偵卷九第3-5、136-138、140、
141頁，本院卷二第101-104頁，本院卷四第135、137-
139、148頁）、在EMBT基金網站之帳戶資料（見警卷二第313、315、462頁，偵卷二第25-26頁，偵卷三第11、12、13、32、33、34頁，偵卷九第9頁反面、第10頁反面、第11頁反面，本院卷四第275、280-282頁）、林鳳美、沈昆益、李珊慧、林趙美碧、鄭明仁、 陳紅如 、郭秀霞、鄧景育所收到之香港恒生銀行支票影本（見偵卷九第
8頁反面，偵卷五第254-255頁，本院卷一第228-229頁，本院卷二第107頁，本院卷三第29-2、106-111頁，本院卷四第146-147頁）、吳俊毅透過手機發送之EMBT基金廣告簡訊翻拍照片（見警卷二241頁）、中國信託商業銀行股份有限公司97年6月11日中信銀集作字第97506824號函暨所附現金存提金額逾100萬存戶明細表、匯款至鄭宇良帳戶之帳戶人員表、大額（100萬元以上）取款明細表、小額（100萬元以下）取款明細表（見偵卷一第74-82頁）；99年11月5日中信銀字第09922271211377號函暨所附前揭中信帳戶交易明細資料（見本院卷一第180之23-180之29頁）、渣打國際商業銀行股份有限公司九如分行99年11月4日渣打商銀九如字第09900109號函暨所附前揭渣打帳戶交易明細資料（見本院卷一第180之2-180之6頁）、被告鄭光程之大額通貨交易複式查詢資料、前揭中信帳戶提款憑證及洗錢防制登記表影本（見偵卷三十第12-1
4頁）、林鎮豐提供給投資人有關EMBT基金資料之電子郵件（見偵卷五第62-73、151-164頁）、美國國際投資人信託之96年11月14日緊急訊息即時公告（見偵卷五第31-3
4頁）、證人郭秀霞手寫上下線組織表（見本院卷四第14
9頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第32
911號、98年度偵字第9784、20086、20087號不起訴處分書（見偵卷二十九第229-234頁）在卷可稽。此外，復有附表三所示之物扣案可佐，應堪認定。
1、被告莊硯全、張德仁與真實姓名、年籍均不詳之成年人於96年4、5月間共組詐騙集團，先由集團成員在國外伺服器上架設EMBT基金網站後，【該網站以EMBTRUST為名，公司英文名稱則為E-MONEYBALANCETRUSTWORTHYGROUPLIMITED，原網站網址為http：//www.embtrust.com、http：//www.Emoney-Bank.com，已關閉。EMBT基金公司由被告莊硯全所屬詐欺集團內真實姓名、年籍均不詳之成年人於96年9月19日在美國德拉瓦州註冊設立，另於96年10月24日在香港為設立登記，由被告鄭光程擔任公司名義負責人。網站上以正體、簡體中文誆稱「EMBT基金係經美國德拉瓦州之州政府認可」、「EMBT基金讓小錢也有獲取大利潤的機會」、「專業的基金經理人團隊」、「國際知名的投資夥伴的加持與關注」、「委任管理信託與保管的國際作業規格」、「與聯博基金、富蘭克林坦伯頓基金集團、羅特希爾德、凱雷歐洲風險投資夥伴、德意志銀行、CSCTrust等全球知名之公司有合作關係」，並提出EMB857、GEEF-S堆疊型、GEEF-F前鋒型、GEEF-C中鋒型及GEEF-B後衛型等各種不同銷售專案，最少投資美金500元，保證每月可獲取21.42857％或14.2857％不等之紅利。同時提供下列介紹獎金制度：⒈「介紹分紅」《會員可推薦自己或第三人成為下線，而推薦人可以取得其直接推薦參與投資下線的投資金額10％》。⒉「組織分紅」《會員直接介紹或接收輔導的業績分為左右業績，每週視左線及右線推展的新業績金額何者為低，以低者為標準計算，發給10％獎金》。⒊「領導分紅」《會員依照訂單金額等級類別可分得下線往下延伸1至5代10％》。而投資者欲購買EMBT基金，須先加入會員《須由介紹人即上線會員在EMBT網站上為下線投資者註冊建立虛擬基金帳戶》，並訂立電子基金點數1點等於1美元。投資者所購買EMBT基金之本金及獲利均以網路虛擬之電子基金點數形式存於上開虛擬帳戶內，會員均可在網站查詢自己基金點數及獲利情形，並可直接從網路下載列印基金憑證，會員間亦得於網站內自由移轉電子基金點數，且介紹他人加入會員即可獲得「介紹分紅」、「組織分紅」及「領導分紅」獎金，而上開獎金亦可由網站以點數方式撥入會員虛擬帳戶，並提供購買EMBT基金之投資者可用該電子點數換回等值現金。另網站上曾公告投資人得向EMBT基金公司申領以VIRTUALMONEY名義發行之提款卡，持有該卡即得自任一金融機構ATM提領紅利現金】，即由莊硯全於96年6月間起在臺灣招攬不特定人加入；
2、被告鄭光程確有於事實欄所載時地交付前揭中信、渣打、恒生銀行帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼給被告莊硯全使用。嗣事實欄一、（二）、1、3所載之人即誤信EMBT基金為真，且該些帳戶均為EMBT基金公司所用，乃陷於錯誤匯款入前開帳戶內以投資EMBT基金。莊硯全並有指示張德仁至銀行提領投資人匯入之款項，或作轉匯之行為；
3、大順三路據點、巨龍公司等處均曾舉辦EMBT基金說明會並由證人林鎮豐、吳俊毅擔任主講人，藉以招攬不特定人購買點數投資EMBT基金，並利用下線會員再招得他人加入；
4、證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅（該3人為周汎可直接下線）、鄧景育（鄭明仁之下線）、林佳莉（鄧景育之下線，上5人涉犯詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之罪嫌部分均經不起訴處分確定）、宮凡禾（周汎可之直接下線）、姜世軒（吳俊毅之下線，上2人涉犯詐欺罪嫌部分均經不起訴處分確定）等人因誤信EMBT基金為真，遂於加入EMBT基金會員後，大力對外招攬下線。而證人林佳莉及其他真實姓名、年籍均不詳之人亦分在屏東市○○○路○○號3樓（臺美理財諮詢服務中心）、高雄市○○路與成功路口曼哈頓大樓4樓、臺北市○○○路○段○○號天成商業大樓5樓12室等處均設立銷售據點；
5、被告周登堂在麥特國際股份有限公司（在高雄市○○區○○○路○○號4樓，下稱麥特公司）及巨龍公司（麥特公司結束後，被告周登堂於96年11月初即改以此處作為據點），有僱請證人孫國實（又稱孫美實，涉犯詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之罪嫌部分業經不起訴處分確定）及許峻維、李元佑（涉犯詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之罪嫌部分均經不起訴處分確定）分別擔任巨龍公司之會計、替欲購買點數之人在EMBT基金網站上建立帳戶；
6、附表二所示之投資人因誤信EMBT基金為真，遂於附表二所示時間、地點，出錢投資EMBT基金（詳細經過、金額等，如附表二所載）及證人孫國實由被告周登堂推薦加入EMBT基金，並參加過證人林鎮豐主講之說明會。投資約美金1萬元，以現金方式交給被告周登堂。嗣EMBT基金網站關閉後，被告周登堂有賠償18、19萬元；
7、96年11月25日EMBT基金網站無預警關閉後，投資人即無法再領得紅利點數，也無法以點數向EMBT基金公司換回金錢，被告莊硯全為安撫投資人，遂自香港寄發香港恒生銀行之支票給投資人，然嗣均跳票，投資人因而報警處理，經警循線發動搜索，並扣得附表三所示之物。
（二）EMBT基金公司（E-MONEYBALANCETRUSTWORTHYGROUPLIMITED）於96年9月19日、10月24日始分由前述不詳人士及被告鄭光程在美國德拉瓦州、香港設立，然附表二編號43之黃宗吉、編號69之吳登貴等被害人則早在96年6月間即已出資購買EMBT基金點數，若EMBT基金實際存在，怎會公司成立在投資人投資之後？又附表二所示之被害人也均未曾見過任何有關EMBT基金實際操作、獲利盈虧等正式文件，故該基金根本無實際上之投資行為，至為明確。而
EMBT基金也未經我國主管機關即行政院金融監督管理委員會核准，僅為網路虛擬電子點數買賣。故前揭被告莊硯全所屬之詐欺集團顯然係以此作為詐術，再透過前揭高額介紹獎金之方式，以非法多層次傳銷（即俗稱老鼠會）之方式吸收會員，再透過會員招募大量下線加入，進而使被害人陷於錯誤而交付、匯出款項等情，業經被告莊硯全於偵查中供述渠一開始就知EMBT基金是假的，該基金僅為一種點數兌換金錢之玩法，基金只是一種說法跟包裝，用來欺騙投資人願意拿錢出來投資，換言之，是讓上線賺取點數來換錢之工具等語甚明（見警卷第3頁，偵卷一第122頁），復有法務部98年12月15日法檢決字第0980050277號函暨所附E-MONEYBALANCETRUSTWORTHYGROUPLIMITED公司登記資料、行政院大陸委員會香港事務局函文（見偵卷一第140-144頁）、「E-MONEYBalanceTrustworthyGroupimited」之香港特別行政區政府公司註冊處查詢公司資料（中、英文版）、德拉瓦州州政府之公司查詢英文資料、駐美代表處電報（見偵卷二十九第114-115、137-
139、172頁）、行政院金融監督管理委員會97年4月15日金管證四字第0970016421號函、98年5月13日金管證四字第0980017939號函（見偵卷二十四第121頁，偵卷十三第13-14頁）、行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年5月15日證期四字第0970019839號函、98年2月13日證期四字第0980005826號函（見警卷一第155頁，偵卷三十第62頁）存卷可佐，自堪信為真實。
（三）被告周汎可詐欺犯行部分
1、被告周汎可自96年6月間起，即有先後以大順三路據點、巨龍公司作為銷售據點，並請林鎮豐、吳俊毅舉辦EMBT基金說明會，且透過證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅（該3人為周汎可直接下線）、鄧景育（鄭明仁之下線）、林佳莉（鄧景育之下線）、宮凡禾（周汎可之直接下線）、姜世軒（吳俊毅之下線）、周登堂（鄭明仁之下線）等人對外招攬下線之傳銷方式，招得附表二編號1-16、19、21-35、38-68、72、75所示之投資人（姓名、經過詳附表二）等情，業據被告周登堂、證人鄭明仁等人及該些投資人證述甚詳（見前開出處），且在大順三路據點亦扣到附表三編號5-7等物可憑，被告周汎可並在警詢中承認該些物品均為己所有（見警卷一第19-27頁），自堪信上情為真。
另證人吳俊毅稱：「EMBT基金精裝介紹本每本以200元至
250元賣給投資人，我有看過，周汎可說是她請人印製的」、「在大順三路據點有看到一大箱EMBT基金精裝介紹本，約60本」等語（見偵卷二第44頁反面，本院卷三第171、174-175頁）；證人梁可秝同稱：「EMBT基金精裝介紹本為周汎可花時間設計」等語甚詳（見偵卷三第41頁），故被告周汎可有製作、發放介紹EMBT基金之相關書面資料當成文宣，並以EMBT基金網站、介紹獎金制度及高額紅利回饋等作賣點，至少於96年6月起即以此多層次傳銷對外吸引他人投資等情，同堪認定。被告周汎可一再辯稱未招攬上述投資人投資EMBT基金云云，顯屬不實。
2、雖被告周汎可否認知悉EMBT基金係虛擬而不存在，惟查：⑴被告周汎可自承：「知悉被告莊硯全為渠之直接上線，
且莊硯全為EMBT基金在臺灣的負責人，是組織架構最大的人」（見警卷一第22、25頁，偵卷二十九第83頁，偵卷三十二第42頁，本院卷四第312頁、第313頁反面）、「有辦法與EMBT基金公司聯絡」（見警卷一第21頁，偵卷二十四第170頁，偵卷二十九第79頁，本院卷四第
320頁反面、第321頁）及「我作直銷都是作最上面的」（見本院卷五第122頁反面）等語明確，而且證人陳亞寭（附表二編號1）稱：「周汎可親口說她會與EMBT基金美國總公司聯絡，她是EMBT基金執行長」等語（見警卷一第56頁，本院卷四第10、11、13頁）；證人梁可秝（附表二編號2）稱：「周汎可都說她有與EMBT基金在美國的人聯絡」等語（見警卷一第59頁反面，偵卷三第40-41頁，本院卷三第208頁）；證人蘇雪月（附表二編號21）於審理時稱：「周汎可感覺是EMBT基金核心人物」等語（見本院卷一第222頁）；證人陳乃珠（附表二編號24）於審理時稱：「周汎可是最早來介紹EMBT基金，我們因相信她是鄭明仁帶來的人，所以就趕緊占前面的上線」等語（見本院卷二第22頁）；證人宮凡禾（附表二編號26）稱：「我感覺周汎可是高雄這邊最上線的人」等語（見本院卷三第223頁）；證人萬蒨蒨（附表二編號29）稱：「周汎可說她是EMBT基金會員中最前面的」（見本院卷四第22頁）、「周汎可介紹我EMBT基金時，說要投資就趕快，她是最前面，最知道的」等語（見本院卷四第22頁）；證人郭春桃（附表二編號14）、 蔡俊鋒 （附表二編號36）、黃宗吉（附表二編號43）稱：「我只知道周汎可是EMBT基金在臺灣的最上線」（見警卷二第271、390、437-438頁）；證人郭秀霞（附表二編號68）於審理時稱：周汎可是EMBT基金之執行長等語（見本院卷一第150-151頁）；證人孫國實：
「我看網站組織表，臺灣地區第1人就是周汎可，從她以下就有下線」等語（見本院卷二第209頁）；證人鄧景育：「我只知道周汎可於EMBT基金裡面有認識的人，為高雄總上線」等語（見本院卷二第241、262、263頁）；證人吳俊毅稱：周汎可說她負責EMBT基金臺灣線等語（見偵卷二第45頁反面）。又在被告周汎可住處亦扣得被告周登堂匯款至前揭恒生帳戶之匯入匯款通知書影本（見附表三編號7），被告周汎可並稱此為被告莊硯全所交付（見本院卷四第320頁），倘若被告周汎可非地位甚高之上線，焉能取得其他投資人（即被告周登堂）之投資匯款資料？故綜合上情，顯然EMBT基金在臺灣之最上線應為被告莊硯全，而被告周汎可之地位，僅次於被告莊硯全，屬為核心份子無疑。
⑵被告周汎可學歷為大學肄業，且有十幾年從事傳銷之經
驗，此為渠所自承（見本院卷五第123頁），當對EMBT基金此種多層次傳銷有一定程度之了解與分析之能力，豈可能未經查證即確信EMBT基金有高額獲利，並擅自將該來路不明之基金銷售給一般社會大眾？而證人陳亞寭、 梁玉招 於警詢時均證稱：周汎可曾表示如以匯款方式支付投資款，金額太多，會引起別人注意，所以彼2人都面交現金給周汎可投資EMBT基金等語甚明（見警卷一第55頁反面、第59頁，警卷二第164頁反面、第168頁，本院卷四第11頁），若被告周汎可真不知EMBT基金有問題，何須作此交代？又被告周汎可亦坦承：「投資人每筆投資款，於扣除介紹獎金後，EMBT基金公司實際上只拿到40％到50％的款項」等語（見本院卷四第318頁），然EMBT基金公司若以此種藉由組織之不斷發展，始能維持之經營模式，終將因組織愈底層之會員人數遽增而無以為繼，以渠之經歷，對此種顯有問題之經營模式，實難諉為不知有詐。何況被告莊硯全坦承知悉EMBT基金為虛構已如前載，則被告周汎可既為被告莊硯全之直接下線，怎有可能不知EMBT基金實際並不存在？再者，就連被告周汎可之下線林鎮豐於偵查中亦稱：「EMBT基金是網路上傳銷，具有賭博性質，所以我知道EMBT基金一定會倒，我只是賭它倒之前我可以回本」等語明確（見偵卷五第243頁），殊難想像被告周汎可身為證人林鎮豐之上線竟對此毫無察覺？此外，證人吳俊毅稱：「我向周汎可要過與EMBT基金公司聯絡的SKYPE帳號，但周汎可不給。我們其他客戶也跟她要過公司的聯絡資料，但她都不給」等語甚詳（見偵卷二第46頁，本院卷三第165頁），則被告周汎可既自稱能與EMBT基金公司聯絡業如前述，若真不知EMBT基金為虛，何以不提供聯絡方式供其他投資人直接與EMBT基金公司聯繫？從而，被告周汎可在明知EMBT基金僅係在網路上操作之虛擬點數買賣，根本無其網站上所佯稱之投資情況下，為貪圖從中可獲取之高額傭金，仍執意利用EMBT基金此一騙局，向被告莊硯全取得點數轉售下線，與被告莊硯全推介不特定之人購入此一問題產品，就本件確存有與被告莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團成員共同詐欺之犯意聯絡，應屬無訛。
3、關於被告周汎可究竟有無購買多少EMBT基金點數乙節，渠先於警詢時稱投資美金1萬5000元（見警卷一第21頁），後稱美金500元（見警卷一第22頁），於審理中又先稱投資幾十萬元（見本院卷四第312頁），後稱向莊硯全買入幾百萬元的點數（見本院卷四第315頁反面），另稱只有投資美金3500元（見本院卷四第313頁反面，卷五第123頁反面）云云，並稱都交現金給被告莊硯全，沒有任何提款資料（見警卷一第22頁，本院卷四第313頁反面、第
315頁反面、第316頁、第319頁），且沒有列印憑證（見本院卷五第123頁反面）云云，但渠前後所述投資金額差異甚大，已難憑信，且遍查全卷，未見任何 渠有 投資之憑證，而渠於本件案發迄今約4年之時間，竟也未能提出任何渠有投資之證據，益難採信渠所述為真。再經訊問渠之資金來源，渠先稱靠經營NEWAYS直銷，月入40萬元至80萬元，手邊隨時有6、700萬元可供運用云云（見本院卷四第317頁反面），後又稱靠買賣點數及變賣手邊金飾賺取資金云云（見本院卷五第122頁反面），前後又不相同，而查渠名下根本無任何財產，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單在卷可稽（見本院卷三第114頁），且經本院調閱所有渠所設立之金融帳戶資料（見被告周汎可之金融機構開戶資料及96-97年間交易明細相關資料別冊），渠更沒有所稱之大筆資金可供運用，顯然渠上開所述資金來源也不足信。從而，既無任何證據可佐被告周汎可確有投入大筆金錢購買EMBT基金點數，而渠卻對外廣招下線抽取介紹獎金以營利，益徵渠有藉EMBT基金以詐財之故意灼然。渠辯稱不知EMBT基金為虛乙節，當非事實。
4、固然證人陳亞寭（附表二編號1）稱：被告周汎可有還彼投資款50萬元等語（見本院卷四第10頁）；證人黃宗吉（附表二編號43）稱：「被告周汎可有還我1萬500元」等語（見警卷二第437頁，本院卷四第111-112頁）；證人何明美（附表二編號72）稱：周汎可曾匯還給我78萬元等語（見本院卷四第107頁反面），並提出彼在中華商業銀行所設帳戶之存摺交易明細表為佐（見偵卷五第263頁）；證人沈昆益稱；「我向周汎可要錢後，周汎可於97年1月9日有匯款84萬元至我合作金庫帳戶內，我再將錢分給其他投資人」等語（見偵卷五第30-31頁），然被告周汎可於審理中稱：「陳亞寭、黃宗吉都是先前向我買點數，EMBT基金網站關閉後，他們在鬧，所以我拿錢換回點數。
至於何明美部分，是因她說她那邊有人要自殺，我才先借錢給她。沈昆益部分，也是我先借錢給他及向他買點數」等語（見偵卷五第95頁，本院卷四第316頁、第320頁反面，卷五第123頁反面），且證人何明美同稱：「因我跟周汎可說我家人因投資EMBT基金鬧自殺，如果鬧上報你就完了，之後周汎可才說願賠償，叫我不要告他，匯給我的78萬8000元，她也只說是先借我」等語甚詳（見本院卷四第106頁反面、第107頁反面），復審酌被告周汎可之下線會員甚多，渠卻只返還款項給上開4位投資人，顯然是基於換回點數，或為免鬧上媒體或被檢警追訴而為，尚無從以此作對渠有利之認定。至於被告周汎可另辯稱在渠住處扣得之銀行存款憑證1疊（偵卷二十九第22頁97檢總管10335號扣押物品清單編號33），均是渠賠償投資人之憑證云云（見本院卷五第122頁反面），查該些憑證有合作金庫銀行存款憑條、匯款申請書回條聯、華南商業銀行全行通收存款憑條、中國信託商業銀行存入憑證、臺灣銀行無摺存入憑條存根、中華商業銀行收款憑條等，固均顯示存入金錢或匯款至渠以外之人之帳戶內（例如證人沈昆益、何明美及其他非附表二所示之人），但渠先前於警詢中乃稱該些憑證是渠匯款給客戶之紅利、介紹獎金、組織分紅等語明確（見警卷一第19-21頁），已與渠於審理中所辯不同，又觀該些憑證之存入或匯款日期，多在96年11月25日EMBT基金網站關閉前，審酌當時EMBT基金尚正常運作，不可能是渠賠償投資人之款項，益徵渠先前於警詢中所述較為可信，自難認渠所辯可採。
5、被告周汎可雖有提出1張面額港幣81萬3740元，受款人為「FANKECHOU（即渠之英文姓名」之香港恒生銀行支票1張（見本院卷四第326頁），並稱該金額為渠之投資金額加上渠賠償其他投資人之款項總和云云（見本院卷四第31
6頁反面、第317頁），惟本院前已論述被告周汎可所述投資之金額難以為採，且渠有與被告莊硯全共同基於詐欺取財之犯意聯絡，復參酌渠於審理時稱：「該面額是我和莊硯全說的，莊硯全沒有問我賠償給投資人多少錢，也不管我和其他投資人的關係」等語綦詳（見本院卷四第317頁、第317頁反面），自難以該張支票就對渠作有利之判斷。
6、被告周汎可雖又於審理中辯稱：渠是經證人林鎮豐、鄭明仁評估後覺得EMBT基金不錯，才跟他們一起加入云云，但渠先前於偵查中已明白表示是經由莊硯全及網路之介紹認識EMBT基金之後，即主動加入EMBT基金等語（見偵卷二十四第168-171頁），顯然渠所辯也非可信。
（四）被告周汎可、周登堂所為非法多層次傳銷犯行部分
1、被告周汎可自承知悉介紹他人加入EMBT基金會員即可獲得「推薦」、「組織」、「對等」及「領導分紅」等獎金，且有上下線之組織關係，且被告莊硯全為渠上線，移轉給渠下線之EMBT基金點數均從被告莊硯全處得來等節（見本院卷五第123頁），又本院前已認定渠有提供大順三路據點、巨龍公司作為銷售據點，並請林鎮豐、吳俊毅擔任講師舉辦EMBT基金說明會，且印製精美說明書給下線會員，招得事實欄所載下線會員加入等情，可見渠所為無非係與被告莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團成員、被告周登堂、證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒共同以前揭多層次傳銷之方式招攬被害人投資EMBT基金，並從中賺取介紹獎金。是被告周汎可與莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團成員、被告周登堂、證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒就此部分行為顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。
2、被告周登堂於審理時亦坦承知悉EMBT基金有上下線關係及介紹獎金制度，亦有向上線即被告周汎可、證人鄭明仁購入EMBT基金點數，並曾領過100萬元之紅利等情（見偵卷二第40頁，本院卷四第305頁、第305頁反面、第307頁，卷五第124頁），且被告莊硯全也稱被告周登堂有向渠購買點數；證人鄭明仁同樣坦承其之上線為被告周汎可，被告周登堂為其下線，其可從中賺取介紹獎金等語甚明（見本院卷三第3-15頁）。而本院同已論述EMBT基金制度設計中，上線可領得介紹分紅及領導分紅，且被告周登堂有在麥特公司及巨龍公司，僱請孫國實及許峻維、李元佑分別擔任會計、替欲購買點數之人在EMBT基金網站上建立帳戶，因此招得附表二編號22之林趙美碧；編號23之林美珠；編號59、60之顏銘良、邱明進、李幸芳；編號63之陳耀斌；編號68之郭秀霞及孫國實等節，顯然被告周登堂有與被告莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團成員、被告周汎可、證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒共同以多層次傳銷方式，招攬不特定人投資EMBT基金，並利用下線會員再招得他人加入，從中獲取介紹獎金無疑。
3、按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務；又多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第8條第1項、第2項、第23條分別定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：(1)須給付一定代價始得成為正式會員；(2)係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性)；(3)給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。經查：依前所述EMBT基金之運作模式及獎金制度，投資者只要支付金錢投資後，即可成為會員，並在網站上因而取得專屬帳號，而其召募方式必須由已加入為該公司之投資者即會員介紹，才能加入為該投資公司之新投資人，顯具有所謂平行擴散性，且介紹新會員入會與取得上開「介紹分紅」、「組織分紅」、「領導分紅」間有因果關係，故EMBT基金之投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，已堪認定。又EMBT基金之投資計劃，其運作模式既係由欲加入之投資人給付一定之代價而成為其投資會員後，享有推廣、銷售並介紹新投資人加入該網站之權利，並據以獲得上揭分紅等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加會員之收入來源顯非源於任何商品之行銷服務，而係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之上述投資款及手續費等費用，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價。惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，EMBT基金之發展，終將因加入之人數漸多而無以為繼，故該EMBT基金之運作，非但已構成公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，並已違反該法第23條之規範，應可認定。
4、依被告周汎可、周登堂及附表二之投資人所述，該EMBT基金之獲利都是在EMBT基金網站之帳戶上以點數秀出，而該網站因已關閉多時，及被告2人現均否認犯罪，究竟被告
2人因前述之非法多層次傳銷行為而獲利多少點數為介紹獎金，及被告2人究竟成功將介紹獎金點數轉換成多少金錢等節，已難再予查證，惟被告2人確有前述之上、下線關係，且依卷證所示，EMBT基金自96年6月間，迄至96年11月25日，已存在約半年，該EMBT基金之非法多層次傳銷成員及投資者，為數眾多，已如前述，顯然該EMBT基金乃真實存在相當期間，被告2人因為本件之非法多層次傳銷行為，有獲取相當之介紹獎金點數，當為合理推認，則被告2人於行為時，主觀上係為獲取介紹獎金點數為目的，且事後客觀上應亦有取得該介紹獎金點數，則渠等行為目的即已完成，即使因事後該EMBT基金網站關閉之故而未能及時將點數轉換為金錢，或未能查證究竟成功將介紹獎金點數轉換成多少金錢，自不影響被告2人有為本件非法多層次傳銷犯行之認定。至於被告周登堂辯稱其不知金融法規，故不知有犯公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪云云，然按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，所辯自非有據。故而，被告周汎可、周登堂就此部分之辯解，均非可採。
（五）被告鄭光程部分
1、事實欄一、（二）所載之投資人及被告周登堂等人因欲投資EMBT基金而匯款至前揭中信、渣打、恒生銀行帳戶內等節，業經本院認定如前，堪認該些帳戶確遭詐騙集團作為詐騙被害人之犯罪工具無疑。又被告鄭光程經由證人李開文認識被告莊硯全後，即依被告莊硯全指示為事實欄一、
（二）等行為，同據被告鄭光程供承甚詳（見偵卷二十一第4-5頁，偵卷二十二第15-16頁，偵卷二十九第39-42、90-91、148-152頁，偵卷三十第7-11、15-16頁，偵卷三十二第8-11、19-20頁，本院卷一第69-70頁，卷五第118頁反面至第122頁），審酌其若非確有親身經歷該些事項，實難陳稱如此詳盡，且亦核與前揭中信、渣打帳戶開戶資料、交易明細、恒生銀行帳戶名稱、EMBT基金在香港註冊之公司登記負責人資料、投資人所取得之香港恒生銀行支票（見前開出處）、暨其之入出境資料（見偵卷一第24頁）等件均相符。而證人李開文亦陳稱：「莊硯全告知我要找信任之人借帳戶，我便介紹鄭光程與莊硯全認識，由鄭光程提供前揭中信、渣打帳戶存摺等物給莊硯全使用。我也有陪鄭光程一起去開立前揭中信帳戶及提領大額現金約2、3次，領完錢就交給張德仁帶走」等語明確（見偵卷三十第32-35頁），是上開情節，自屬事實。
2、按於金融機構開設帳戶，請領存簿及提款卡，係針對個人身分之社會信用而予以資金流通，具有強烈之屬人性格，而金融帳戶作為個人理財之工具，申請開設並無任何特殊之限制，一般民眾皆得以存入最低開戶金額之方式申請取得，且同一人更得在不同之金融機構申請數個存款帳戶使用，此乃眾所皆知之事實。故一旦有人刻意收集他人帳戶使用，依一般常識，極易判斷係隱身幕後之人基於使用他人帳戶，規避存提款不易遭偵查機關循線追查之考慮而為，自可產生與不法犯罪目的相關之合理懷疑。且日常生活中，不法之徒利用人頭帳戶進行之不法行為，最常見者不外詐騙他人錢財，此經傳播媒體多所報導，政府機關亦廣為宣導，一般稍具知識之人，對此情形絕難諉以不知。而存摺、印章、提款卡、密碼均係與個人隱私密切相關之重要物件，一般人若非基於特殊目的或情誼，斷無任意交由他人保管或使用之理。被告鄭光程自承係研究所畢業（見偵卷三十二第19頁），乃高知識、有正常辨識能力之人，非無知幼兒，其對將存摺、印章、提款卡、密碼交付他人，極可能遭詐欺者用作詐取財物之工具，衡情應有所預見，猶將之交付莊硯全使用，顯有容認犯罪事實發生之未必故意無疑。縱然被告莊硯全曾以種種理由要其之帳戶，然以其自承交帳戶當時與李開文不熟，與被告莊硯全也僅認識2、3個月，並不熟識之交情（見本院卷五第119頁，第119頁反面），豈有可能輕易相信被告莊硯全之說詞，故仍無解其有上開未必故意。
3、被告鄭光程除交付前述3帳戶之存摺等物給被告莊硯全外，亦有提領上開帳戶內之款項交給被告莊硯全、擔任EMBT基金香港公司之名義負責人、簽立前揭香港恒生銀行支票等行為，而證人李開文亦證述：「我陪鄭光程提領錢後，他曾質疑帳戶內為何有大筆金錢匯入及用途不明」等語明確（見偵卷三十第32-35頁），另被告鄭光程亦自承：「莊硯全叫我去香港開戶，且交待若開前揭恒生帳戶時有人問起帳戶用途，就回答該公司帳戶是作網拍玩具，當時我就覺得奇怪」等語綦詳（見偵卷二十九第149頁，本院卷一第70頁，卷五第121頁），顯然被告鄭光程在作前述提款、擔任EMBT基金香港公司名義負責人及至香港開戶行為前，早有懷疑莊硯全之用途，依其之智識程度，當可輕易發覺被告莊硯全可能用以犯詐欺罪，卻不以為意，容認犯罪事實之發生而幫助被告莊硯全為上揭行為，應認其係以同一幫助詐欺之間接故意而為上開犯行甚明。
4、檢察官雖認被告鄭光程提供前揭3帳戶給被告莊硯全使用，認其與被告莊硯全乃詐欺罪之共同正犯云云，然本件是以投資基金為名之精密騙局，衡情應僅有核心份子知悉全貌，避免消息走漏太早遭警查獲，且核心份子亦會找尋人頭，避免己之姓名、身份暴露，此觀本件用以供投資人匯款之中信、渣打帳戶均為被告鄭光程之名，前揭恒生帳戶亦由被告鄭光程以EMBT基金公司之名所開立，EMBT基金香港公司更由被告鄭光程擔任名義負責人，暨前揭香港恒生銀行支票乃由被告鄭光程所簽立等節，即可得證，是被告鄭光程若真與被告莊硯全共犯本件，怎有可能留下如此明顯之證據供警循線查獲？再者，被告鄭光程所為，均非詐欺取財罪之構成要件行為，且其雖坦承有收到4萬元贖回身分證，及為被告莊硯全提款、匯款之代價7萬元，暨其至香港、深圳之生活費，被告莊硯全並提供住宿等節，但上揭4萬元乃被告莊硯全為使被告鄭光程能順利開立前揭中信帳戶供渠使用始支付，而該7萬元之代價也相當於一般販賣帳戶之幫助詐欺行為人所取得之對價，僅是被告莊硯全多要求被告鄭光程前往銀行作大額提款或匯款而已。至提供食宿乙情，審酌被告鄭光程稱：「我96年11月5日去香港後隔天，張德仁即到香港與我會合，並一直陪我住在香港、深圳，怕我出錯。直到97年2月間莊硯全指示張德仁告訴我說調查局正在查我的帳戶，要我留在深圳」等語（見偵卷第二十九第150-152頁，偵卷三十第10頁），核與卷存其與張德仁之入出境紀錄相符（被告鄭光程96年11月5日出境，張德仁96年11月6日出境，見偵卷一第16
8、204頁），顯然被告莊硯全係推由張德仁至香港監視被告鄭光程，以便令被告鄭光程能按渠之指示將前揭恒生帳戶內之款項轉匯，並藉以躲避警方追查始提供食宿甚明。此外卷內亦無證據證明被告鄭光程除取得上開利益外，尚有獲得其他金錢，則以本件被告莊硯全所詐得之金錢總額高達數千萬元，及被告鄭光程所取得之利益兩相對照下，被告鄭光程所得甚微，實難遽謂其與被告莊硯全為共同正犯。至於被告莊硯全稱有向鄭光程購買EMBT基金點數，鄭光程為很高的上線云云（見偵卷一第120-123頁，偵卷八第58-59、62-63頁），然被告莊硯全逃亡迄今尚未歸案，所述之憑信性已然降低，又衡與前開卷證所示情節不符，自難認被告莊硯全所述為可採。
5、從而，被告鄭光程係基於自由意志為前揭行為，其主觀上顯有幫助他人詐欺取財之不確定故意等事實，均堪認定。被告鄭光程前開所辯，均屬臨訟卸責之詞，無可採信。
（六）綜上所述，被告周汎可、周登堂、鄭光程所辯均不可採。本件事證已臻明確，被告周汎可、周登堂、鄭光程犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）被告周汎可部分
1、核被告周汎可所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪。起訴書雖未就被告周汎可亦涉犯非法多層次傳銷罪部分論罪，但起訴書第3頁第3行犯罪事實欄中已寫明「EMBT基金係以多層次傳銷方式誘使會員持續介紹他人加入投資」等語，故認此部分事實在起訴範圍內，本院自得加以審理。另被告周汎可利用不知EMBT基金為騙局之下線即被告周登堂、證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒等人招得事實欄所載之人加入EMBT基金，並誤信EMBT基金為真而交付金錢，係間接正犯。
2、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年臺上第2135號可資參照。被告周汎可明知EMBT基金純為點數買賣，根本無實際基金投資行為，乃詐騙不特定多數人金錢之手段，卻仍作為被告莊硯全之下線，憑藉被告莊硯全所給付之點數，利用前揭EMBT基金之非法多層次傳銷手段，在同一向社會大眾詐領金錢之意思範圍內，為事實欄所載詐欺取財犯行，故渠與被告莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團成員間，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另就所犯非法多層次傳銷部分，渠利用下線會員廣拉其他人加入EMBT基金，並借上下線關係賺取介紹獎金，自與被告莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團成員、被告周登堂、證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
3、被告周汎可以一行為觸犯詐欺取財罪及非法多層次傳銷罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。
4、按本件以非法多層次傳銷之騙局，係被告周汎可向不特定大眾為不實訊息之傳達，除直接接受不實訊息而加入為會員（即第一層會員）之被害人外，經由第一層會員次第傳遞該不實訊息而加入為會員之人，亦屬被害人。故被告周汎可是否認識被害人，被害人加入為會員究係被告周汎可直接施詐所致，抑或其他會員遞次為之，不影響其犯罪之成立（最高法院96年度臺上字第3549號判決意旨參照）。
故附表二編號1-16、19、21-35、38-68、72、75所示之投資人均應認屬被告周汎可施詐之被害人無疑。再依EMBT基金制度設計即在持續詐騙投資人之款項，是被告周汎可對附表二編號1-16、19、21-35、38-68、72、75所示之各個投資人之詐騙匯款，雖每次匯款或交付金錢之時間不同，客觀上得以區分，然各個投資人之所以持續受騙而交付金錢，實係因被告周汎可等人藉由EMBT基金制度設計之高額紅利、介紹獎金，因而增強彼等投資信心所致，是依一般社會之健全觀念，實不宜將上開各個投資人之匯款次數即認定為被告周汎可成立詐欺取財之罪數，以免過度評價被告周汎可之行為而有罪責不相當之虞（各投資人受騙匯款之數額多寡，當然為科刑時之考量重點），是被告周汎可對上開各個投資人之數次匯款行為，均應論以接續犯而成立一罪（即對每一投資人之詐欺取財行為，均成立一罪；若投資人僅受騙匯款一次，當然僅成立一罪）。被告周汎可對上開投資人詐欺取財，侵害不同投資人之法益，應依投資人之人數，論以罪數，是被告周汎可所犯詐欺取財罪，應分論併罰，論以66罪。檢察官認應論以接續犯云云，尚有未恰，附此敘明。
5、審酌被告周汎可為謀取不法利益，藉不存在之EMBT基金為名，以非法多層次傳銷之方式，詐騙被害人獲取財物，惡性非輕，且本件被害人數甚多，被騙金額高達數千萬元，造成眾多投資人血本無歸，形成莫大之經濟壓力，其詐騙行逕惡劣至極，已嚴重擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，應予非難，又犯後否認犯行，飾詞狡辯，全無悔意，且未賠償所有被害人之損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定渠應執行之刑，以資懲戒。
（二）被告鄭光程部分
1、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告鄭光程為事實欄一、（二）所載行為，固使得被告莊硯全及所屬詐欺集團成員得以遂行詐欺取財之犯行，然被告鄭光程之行為，並不等同於向被害人施以欺罔之詐術行為，亦無證據證明被告鄭光程有參與詐欺取財犯行之構成要件行為，或與實行詐欺取財犯行之人有犯意聯絡，僅係對於該實行詐欺取財犯行之人資以助力，衡諸前揭說明，應論以幫助犯。是核被告鄭光程所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
2、按共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴被告鄭光程與莊硯全等人所組織之詐欺集團為共同正犯關係，惟本院已論述檢察官之指訴尚有未恰，依上述說明，自無變更起訴法條之必要，且本件於準備程序期日及審判期日均已依刑事訴訟法第95條規定告知被告鄭光程檢察官所起訴之各項罪名，有準備程序筆錄及審判筆錄可稽，並無妨礙其訴訟防禦權行使之情形，爰逕改依前揭罪名之幫助犯論處（最高法院99年度臺上字第5741號判決意旨參照）。
3、被告鄭光程主觀上基於單一之幫助犯意，為事實欄一、（二）所示行為，在時間、空間上有密切關係，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應依接續犯論以一罪。
4、被告鄭光程以一幫助行為，同時幫助被告莊硯全詐騙事實欄所載之人之犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
5、爰審酌被告鄭光程以事實欄一、（二）所載行為提供被告莊硯全及所屬詐欺集團成員助力，助長犯罪歪風，已破壞社會治安及妨害金融秩序，並增加國家查緝犯罪及被害人尋求救濟之困難，所為實不足取，且犯後否認犯行，態度不佳，且亦無表示賠償被害人之意願，暨參酌因而受騙之被害人人數、金額等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）被告周登堂部分
1、核被告周登堂所為則係犯公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪。同前論理，本院亦認被告周登堂此部分犯行在起訴範圍內，自得加以審理。
2、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。本件被告周登堂所為違反公平交易法前揭規定之行為，核其行為性質，顯具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
3、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，業如前述。是被告周登堂與被告周汎可、莊硯全、張德仁暨所屬詐欺集團成員、證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒等人間，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
4、爰審酌被告周登堂不思以正當經營方法營利，以本件違法之多層次傳銷方式，謀取不法利益，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕，應予非難，惟念及其亦投資甚多（詳後述），損失非輕，且有賠償部分下線之損失，併參酌於本件中其之下線人數、投資金額，暨其之犯後態度、 素行 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）沒收部分
1、附表三所示物品分別為被告莊硯全、周汎可所有之物，業據渠等供承在卷（見警卷一第2、20-21頁，偵卷二十九第80頁），而編號1、2、4-7均用以招攬投資人加入EMBT基金；編號3則用以蓋印前揭香港恒生銀行支票上之EMBT基金公司名稱，均屬供本件犯罪所用之物，故於被告周汎可、周登堂主文項下，均應依刑法第38條第1項第2款及共同正犯責任共同原則就附表三所示之物均沒收。
2、至於偵卷二十九第16-24頁97檢總管10335號扣押物品清單所載之扣案物，經查：
⑴編號2-1行動電話1支、編號2-2行動電話1支（含00
000000000000號SIM卡1張）、編號2-3行動電話1支（含000000000000000號SIM卡1張）、編號2-4行動電話（含000000000000000號SIM卡1張）、編號3SIM卡4張（0000000000000號、00000000000000號、00000000000000號、00000000000000000000號）、編號4隨身碟1支、編號5支票2張、編號6電腦主機1臺、編號7記帳本1本、編號11衛星電話1具、編號12EMBT大陸會員資料、編號13手提電腦1臺、編號14光碟片2片、編號15電腦主機1臺等，雖為被告莊硯全所有，經渠供承無誤（見警卷一第1-2頁），但均非用以供犯本件之用；⑵編號16臺北富邦、中國信託銀行存摺各1本、編號17-2
1支票5張、編號22新光銀行金融卡1張、編號23臺新銀行金融卡1張、編號24郵局金融卡、編號25聯邦銀行卡1張、編號26EMBT客戶（顏君玲等42人購買投資憑證）42份、編號30AVIVA環球儲蓄基金資料、編號31SAMSUNG行動電話1支、編號33銀行存款憑證1疊，其中編號26之物為EMBT基金公司欲發給顏君玲等42人之投資憑證，非被告周汎可所有，而其餘之物固為被告周汎可所有，有警詢筆錄為輔（見警卷一第19-21頁），但均非犯本件之用；⑶編號34BENQ手提電腦1臺、編號35EMBT投資憑證87份、
編號36玉山銀行存摺2本、編號37支票領取簽收單3張、編號38投資明細表2張、編號39恒生銀行支票影本、編號40SIM卡1張（0000000000號）均屬被告周登堂所有（見本院卷五第124頁），但未用以犯本件之罪；⑷編號41麥特公司收支總表3張、編號42麥特公司投資憑
證2份、編號43瑞士基金申購手續費發票2張、編號44麥特公司VIP會員卡申請書135張、編號45麥特公司入會申請書209張、編號49麥特公司股東名冊1份、編號51EMBT受害者連署書1張、編號52徐芳娥陳情書2份、編號53臺灣銀行存摺1本、編號54華南銀行存摺1本，均為證人鄧景育個人所有之物，與本件犯行無關。另在證人鄧景育處所扣得編號46EMBT基金購買人申請書83份、編號47EMBT基金投資憑證15張、編號48EMBT網路轉帳證明、編號50EMBT投資名冊8張，均為其他投資人之投資憑證或填載之資料，尚無沒收之必要；⑸編號55EMBT基金購買人申請資料2份、編號56SWISS
CASH申請書6份、編號57EMBT857基金購買申請暫用表格4份、編號58EMBT857基金購買人申請資料、編號59EMBT介紹書面資料、編號60手寫加入EMBT流程表、編號61SAMSUNG行動電話1支（含0000000000000號SIM卡
1張、編號62BENQ行動電話1支（含000000000000000號SIM卡1張）、編號63NOKIA行動電話1支（含0000000000000號SIM卡1張）、編號64隨身碟1個、編號65郵局存摺2本，其中編號55、57、58等物為投資人寫好後，欲透過證人鄭明仁轉交給被告周汎可，非證人鄭明仁所有之物，而編號59、60等物均為其個人持有之物，未用以招攬他人加入EMBT基金，其餘編號61-65之物均與本件無關等情，業據證人鄭明仁陳述在卷（見警卷二第108-109頁），⑹故前述扣案物，爰不另宣告沒收之。
叁、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另謂：（一）被告周汎可亦與莊硯全、張德仁等人共同以投資EMBT基金為名，向附表二編號17、18、20、36、
37、69-71、73-74等人施用詐術，致該些被害人亦陷於錯誤而支付金錢購買EMBT基金，因認被告周汎可就此部分亦共同涉犯詐欺取財罪嫌；（二）被告周登堂與被告莊硯全、周汎可及其他真實姓名、年籍均不詳之成年人，以投資EMBT基金為名共同詐騙附表二編號1-75所示之被害人，因認被告周登堂共同涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；（三）被告周汎可、周登堂、鄭光程等人明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟共同基於銷售境外基金業務之犯意聯絡，在未向主管機關申報，且未經許可之情形下，以事實欄所載方式銷售境外基金（即EMBT基金），因認被告周汎可、周登堂、鄭光程均違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之規定，應依同法第110條論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156條第2項所定明。又告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。
三、檢察官認被告周汎可、周登堂、鄭光程涉有前揭罪嫌，無非係以本院前開認定被告周汎可、周登堂、鄭光程犯行之證據，及行政院金融監督管理委員會函文、證券期貨局函文為其主要論據。訊據被告周汎可堅決否認有何詐欺取財、違反證券投資信託顧問法第16條第1項之犯行，辯稱：「我只是投資EMBT基金而已，不知道EMBT基金是假的，我也是受害人，且與附表二編號17、18、20、36、37、69-71、73-74等人均不相識」等語，另被告周登堂亦堅詞否認有前揭犯行，辯稱：「我不知EMBT基金是假的，且我是最大的投資人，投資金額高達上千萬，若有心詐騙他人，豈會投資如此多錢」。
又被告周汎可、周登堂、鄭光程對違反證券投資信託顧問法第16條第1項部分均辯稱對此毫不知情等語。
四、經查：
（一）被告周汎可涉犯前揭詐欺取財犯行部分依附表二編號17、18、20、36、37、69-71、73-74等人指訴遭詐騙之經過，介紹、媒介該些被害人之人均非被告周汎可，也無從自該些被害人之上線追溯至被告周汎可（見警卷二第182-186、288-291、300-303、393-396、600-602、604-609、613-618頁，偵卷三十第21-22、24-25、38-39頁，本院卷二第74-86頁，本院卷四第123-127頁，並可參附表二投資經過及付款方式欄）。而EMBT基金既以多層式傳銷方式對外行騙，必然在真正創立該詐騙手法之核心詐欺集團成員之下，有許多人在對外招攬他人加入，此由附表二編號74之被害人湯縉耀所述介紹彼加入EMBT基金之人為澳洲朋友John即可得證（見偵卷三十第38-39頁）。基此，上開被害人等之上線既無從追溯、確認係由被告周汎可本人或渠直接下線該線所招得之下線會員，依本院前開認定被告周汎可乃於加入EMBT基金後發現EMBT基金為虛，仍進而利用EMBT基金之多層次傳銷方式詐騙下線成員，賺取高額介紹獎金，並非一開始就與被告莊硯全、張德仁等人共創EMBT基金此一騙局之情節，顯然無法認上揭被害人係受被告周汎可所騙，而得以詐欺取財罪相繩。
（二）被告周登堂涉犯前揭詐欺取財犯行部分
1、EMBT基金既係以類似俗稱「老鼠會」之方式作為詐騙手段，則知悉為騙局者自然愈少愈好，否則消息走漏極易引來司法警察機關之追查而難以為繼，衡情應僅有核心份子知悉全貌，其餘下線未必知情。本件被告周登堂雖自承係孫國實、顏銘良、 曾振輝 等人之上線（見本院卷一第68頁），且附表二編號22、23、59、60、68之林趙美碧、林美珠、顏銘良、邱明進、李幸芳、郭秀霞等人亦各陳述其等上線分為林美珠、被告周登堂等人（詳見附表二編號22、23、59、60、68所載），足認被告周登堂確有招得下線加入EMBT基金。但被告周登堂之上線乃鄭明仁，再上線為被告周汎可，與引進本件基金之主嫌莊硯全間之層級相隔3級，業據被告莊硯全、周汎可供承在卷（見偵卷一第121頁，偵卷八第57頁，本院卷一第66頁），及證人鄭明仁、鄧景育、孫國實、許峻維證述明確（見本院卷二第208、26
2頁，本院卷三第22、69頁），故被告周登堂至多屬於第
3層以外之下線關係，實難認屬核心份子。何況被告周登堂原不認識被告周汎可，其成為EMBT基金會員乃因證人鄭明仁帶被告周汎可至麥特公司向被告周登堂、證人鄧景育、謝沛君等人介紹，及證人郭齊、許峻維之介紹，此亦經證人鄭明仁、張明道、許峻維、郭齊證述明確（見本院卷二第55-56、62頁，本院卷三第3頁反面、第5頁反面，本院卷四第134頁），而證人鄭明仁因鼓吹他人加入EMBT基金，涉犯詐欺取財罪嫌部分，亦經檢察官為不起訴處分確定，詳如前載，則被告周登堂於加入之際是否知悉EMBT基金純屬騙局，即非無疑。
2、被告周登堂於96年10月2日、8日、9日、23日、11月2日曾匯款121萬6000元、153萬元、61萬2000元、151萬6000元、188萬元至前揭中信帳戶內（共675萬4000元，另參後述）；於96年11月13日則自其之玉山銀行帳戶匯出美金4萬9400元至前揭恒生帳戶內等節，有前揭中信帳戶之交易明細表、玉山銀行林園分行100年7月25日玉山林園字第1000725001號函暨所附交易傳票為憑（見本院卷一第180之29頁，卷五第18頁），參酌其他投資人（例如附表二編號70、72-75所示之人）亦有匯款至前揭中信、恒生帳戶內以投資EMBT基金，顯然被告周登堂所辯並非不可信。而證人 郭齊於 警詢及審理時陳稱：「96年7月間，許峻維介紹我與周登堂認識，之後我有向周登堂介紹EMBT基金，周登堂也有於96年8月間向我買了209萬1880元的點數」等語綦詳（見警二卷第616頁，本院卷四第123-127頁），另證人許峻維亦證述：「周登堂有透過我，或自行向郭齊買過點數。周登堂也投資很多，有用他家人名義來投資」等語（見本院卷三第17-22頁），並有被告周登堂匯款至證人郭齊妻子 劉美英 帳戶之玉山銀行匯款回條影本
6張存卷可憑（見本院卷四第283-284頁）。再者，證人鄭明仁稱：「周登堂加入會員時，透過我投資了美金3000元，之後我只知道他有陸續投入，但多少金額我不清楚」等語（見本院卷三第4、12頁）；證人孫國實稱：「周登堂本身也投資很多，因我從網路上有看到周登堂的投資資料，周登堂是以他的兒女名義投資，是他本人的錢」等語（見本院卷二第208頁反面），是被告周登堂確有支付金錢至前揭中信帳戶、恒生帳戶、劉美英之帳戶內以向EMBT基金公司，或向證人郭齊購買前揭EMBT基金點數自屬無疑。此外，EMBT基金之投資憑證，係依循該網路註冊流程，註冊成功並轉入款項後，方可取得，而該投資憑證或帳戶明細每位投資人均得自網路自行下載列印，並非被告周登堂自行製作，此據附表二之投資人陳述在卷，並有卷附前揭各該被害人所提出之投資憑證、帳戶明細可佐。而本件警方至屏東縣○○鄉○○路○○○號被告周登堂住所搜索時，亦確有扣得以被告周登堂暨 周張清美 、 周佳幸 、 周幕欣 、 周成翰 、 周健行 、 周三忠 、 周容宇 、周 郭雪珠 、 周倍珊 、 周春祿 、 周迪侖 、 周慈郁 為名之投資憑證、帳戶明細，合計投資金額達美金45萬多元（見偵卷二第39頁之內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表編號2）。由上情可知，被告周登堂有支付金錢購買前揭點數加入EMBT基金會員乙節，即堪認定，其所辯顯然有據。此外，證人蘇雪月於審理時亦證稱：「周登堂曾借我50萬元投資EMBT基金」等語明確（見本院卷一第226頁），若被告周登堂真為本件詐欺共犯，應無必要支付上開如此多之金錢購入點數，更不可能借錢給其他投資人投資EMBT基金。何況，證人鄭明仁亦稱：周登堂委託其向周汎可購買EMBT基金點數時，特別交代要用匯款方式，以留下憑證、避免黑吃黑等語明確（見本院卷三第14頁反面），若非被告周登堂確有出錢購買EMBT基金點數，豈有必要提醒證人鄭明仁此節？是被告周登堂既確有出錢投資EMBT基金，則檢察官前揭所指，即難成立。
3、依EMBT基金網站上資料顯示，EMBT基金自誇有前揭穩定獲利，於96年全球經濟景氣期間，對一般之投資大眾而言，該基金可以達成該等投資績效，並非毫無可信，是從中抽取投資金額10％之介紹佣金，尚難認違反常情。從而，即不能以被告周登堂依EMBT基金所訂規則取得介紹佣金，遽認其應知悉本件基金實為騙局。況市面上投資商品種類繁多，EMBT基金先前於網站上亦有相當多之資訊可查，且初期亦有分派獲利給投資人，一時之間，確實難以讓人直接懷疑其係虛擬之基金，故被告周登堂雖自承係大專畢業（見本院卷五第124頁），且有相當社會經驗，惟本件加入EMBT基金之投資人亦不乏教師等高知識或具有相當之社會資歷之人，彼等尚不免受其高額獎金之誘惑，而陸續加入，故被告周登堂為獲取高額獎金，而以麥特公司、巨龍公司作為據點，聘請孫國實、許峻維、李元佑處理EMBT基金事宜，並鼓勵其他人加入，尚難遽認其係出於詐欺之犯意。何況依卷內證據，尚有證人林佳莉及其他真實姓名、年籍均不詳之人等人加入EMBT基金後，遂分在屏東市○○○路○○號3樓（臺美理財諮詢服務中心）、高雄市○○路與成功路口曼哈頓大樓4樓、臺北市○○○路○段○○號天成商業大樓5樓12室等處均設立銷售據點對外招攬他人投資EMBT基金，而多層次傳銷本常見會員自行成立一個據點以便招得更多下線，自不能以上情作對被告周登堂不利之採認。
4、EMBT基金網站於96年11月25日無預警關閉後，投資人無法領取每月保障獲利時，被告周登堂雖為平息紛爭，自行代墊款項交付給未領款之林美珠（附表二編號23）、邱惠敏（附表二編號57）、孫國實（附表二編號88）作為賠償，業據證人林玉惜、林美珠、邱惠敏等人證述甚詳（見前揭出處，本院卷二第14、209頁反面，本院卷三第65頁），然此係其基於上線身份為平息糾紛所為，尚難以此推認被告周登堂即與被告莊硯全、周汎可等人間有詐欺犯意之聯絡。至證人李珊慧（附表二編號19）、林趙美碧（附表二編號22）、林美珠（附表編號23）、郭秀霞（附表編號68）、孫國實均稱被告周登堂於EMBT基金網站關閉後有交付香港恒生銀行之支票作為賠償（見本院卷一第205-206、
209頁，本院卷二第11、16、208頁、第214頁反面，本院卷四第117頁），惟均跳票，證人林趙美碧、李珊慧並提出香港恒生銀行支票為佐（見本院卷一第228-229頁，本院卷二第107頁）云云，而被告周登堂對此則稱EMBT基金網站關閉後，其代其他被害人向被告周汎可索討，始收到自香港寄送來之香港恒生銀行支票數張轉交給林美珠、李珊慧等語（見本院卷四第304頁），核與證人林玉惜於警詢時稱：「於96年12月底、97年1月初，我和其他投資人曾與周汎可見面討論如何將投資款取回，周汎可只說要向EMBT基金公司的人聯絡，但一直無結果，之後我們便委託周登堂代我們追討投資款，最後就拿到EMBT基金所開之香港恒生銀行之支票」等語一致（見警卷二第279頁），。又經本院核對其他人投資所提出，於EMBT基金網站關閉後所收到之香港恒生銀行支票（見偵卷九第8頁反面，偵卷五第254-255頁，本院卷二第107頁，本院卷三第29-2、106-111頁，本院卷四第146-147頁），樣式均相同，且證人鄭明仁亦證述所收到之香港恒生銀行支票係由香港寄至臺灣等語甚明（見本院卷三第6頁反面、第12頁反面），並有香港寄至臺灣之航空信封在卷可稽（見本院卷三第29之2頁），從而被告周登堂上開所述即屬可信，同難以此作為對其不利之認定。此外，EMBT基金網站關閉後，被告周登堂還有要求上線鄭明仁聯絡周汎可，請被告周汎可出面處理還款事宜，另有邀證人吳俊毅一同找周汎可解決網站關閉一事，業據證人鄭明仁、吳俊毅證述明確（見本院卷三第15、170頁），也可徵被告周登堂確實不知EMBT基金為假，故於EMBT基金網站關閉後始為上開積極行為。
5、參以向被告周登堂購買EMBT基金點數之投資人，亦均已取得點數、投資憑證，或由查看EMBT基金網路帳戶、取得回饋紅利等途徑，確認所交付之款項均已如數匯進EMBT基金之投入管道，卷內並無透過被告周登堂投資EMBT基金之被害人、證人表示彼等投資款項遭被告周登堂收受後據為己有之情事，可見被告周登堂僅係經手上述證人投資EMBT基金款項，或將自己之點數賣給欲加入之投資人，並應無利用此一跨國騙局中飽私囊之情事。
6、另就EMBT基金投資人之資金而言，個別投資人係因節省手續費、匯費或無匯款經驗、匯款能力，因而將投資款交由被告周登堂兌換其帳戶內之點數外，投資人實際上均得自由在EMBT基金網站，或經由上線告知之方式，取得前揭中信、渣打、恒生銀行帳戶帳號而逕行匯款，甚至向其他會員購買點數，並非僅限於透過被告周登堂始能進行投資等情，業經本院論述如前，故由資金流向觀之，被告周登堂之地位與認知，與其他EMBT基金投資人並無何不同之處。
再自利用EMBT基金方式詐欺取財犯行，依目前卷證資料所示，從網路伺服器之架設、網路交易平臺之經營及吸收資金帳戶之設置等過程，均係由被告莊硯全、鄭光程、張德仁等人為之，尚無證據證明被告周登堂對於EMBT基金網站之創設、交易規則之訂立、營收運作之維持以及流入資金之取得，有任何形式之參與或介入，故尚難認定被告周登堂與被告莊硯全，或其他共同策劃、施行本件犯行之主謀間，有何詐欺取財之犯意聯絡。
7、故本件被告周登堂雖有以麥特公司、巨龍公司做為據點，並聘請前揭證人孫國實等人協助引介或勸誘他人投資EMBT基金，或為他人處理投資EMBT基金事宜之情事，然此僅為其因投資規模較大，遂成立據點供其他投資人至上開地點下單投資，與證人林佳莉在前揭屏東據點所做之事並無不同，證人張明道亦稱被告周登堂確實作得規模較大等語明確（見本院卷二第58頁），則被告周登堂上開行為是否即等同於知悉該EMBT基金實際上係詐欺取財手段，並因此與被告莊硯全、周汎可等人具有犯意之聯絡，並非無疑，尚難單純僅以被告周登堂有引介或勸誘他人投資，或為他人處理投資EMBT基金事宜之事實，即遽認對被告周登堂作不利之認定。
9、至於被告周登堂於警詢時稱其前述匯款至前揭中信帳戶內之款項，乃其借款給被告鄭光程周轉云云（見偵卷三十第59-61頁），但其於審理時辯稱：當時警方以違反洗錢防制法傳喚其到案說明，其因害怕遂編造上揭說詞，其實該些款項均為購買EMBT基金點數之款項等語，審酌本院前已認定被告鄭光程於96年7月3日開立前揭中信帳戶後，旋於同日將帳戶交給被告莊硯全使用，故被告周登堂匯款當時，被告鄭光程並無法取得該些款項，且被告周登堂、鄭光程均稱彼此互不相識（見本院卷五第121頁反面、第12
5頁），則被告周登堂匯款入前揭中信帳戶之原因，顯難認屬借款給被告鄭光程。又觀被告周登堂該次警詢筆錄，警方確實以因被告鄭光程涉嫌洗錢案傳喚被告周登堂（見偵卷三十第59頁），故被告周登堂上揭審理時所述自較為可採，應認該些款項確為購買EMBT基金點數無誤。
10、證人陳亞寭（附表二編號1）、謝沛君（附表二編號3）、陳明珠（附表二編號4）、郭秀霞（附表二編號68）、劉承鳳、鄧景育雖分別證稱被告周登堂向彼等表示有至美國查證EMBT基金之真偽，彼等始相信EMBT基金為真而投資或被告周登堂有與美國EMBT基金的人聯絡云云（見本院卷一第132、134、135、140、155頁，本院卷二第150、253-257頁，本院卷四第116頁），及證人鄧景育證稱：「周登堂說他朋友是EMBT基金的決策人員，我認為該人就是莊硯全」等語（見本院卷二第253、255、257、25
8頁），但被告周登堂則堅稱係林鎮豐說有他至美國查證，其只是轉述林鎮豐的話（見本院卷四第306頁，卷五第
124頁），又其確未於96年6月至11月間EMBT基金尚正常運作期間有出境紀錄，有其之入出境資料可佐（見偵卷一第187頁），且證人沈昆益亦於警詢時稱：林鎮豐說他有朋友去國外查過EMBT基金有很強之背景等語綦詳（見偵卷五第28頁），而證人林鎮豐亦不否認有跟被告周登堂陳述EMBT基金公司在美國乙情（見本院卷三第76頁），再審酌卷附有關EMBT基金之介紹，除中文版本外，亦有英文版本及英文憑證，並多有提及「EMBT基金在美國德拉瓦州有註冊」，甚至「與聯博基金、富蘭克林坦伯頓基金集團、羅特希爾德、凱雷歐洲風險投資夥伴、德意志銀行、CSCTrust等全球知名之公司有合作關係」等字句，不能排除係此些證人將被告周登堂轉述上開林鎮豐之言及EMBT基金之介紹，理解為被告周登堂有親自至美國查證，或與EMBT基金核心人員有所接觸，自難認被告周登堂有以此種說詞誘使他人投資EMBT基金。至證人鄧景育上開所述，僅為彼個人推測之詞，不能遽信。
11、證人陳明珠固於審理時稱：「因至巨龍公司看到周登堂有獨立辦公室，且有給我匯款單子，所以我認為周登堂為EMBT基金負責人」云云（見本院卷一第166頁），查本院前已敘明EMBT基金之會員均可能自行成立據點廣拉下線，徒憑證人陳明珠上開所見，實不能遽斷被告周登堂就是EMBT基金之負責人。又證人謝沛君於審理時稱：「鄧景育、周登堂是引進EMBT基金的人」云云（見本院卷二第169頁），但彼亦稱係聽鄭明仁轉述上情（見同頁），且鄧景育亦經檢察官為不起訴處分確定，是彼所述顯難遽信。另被告莊硯全雖供稱：「周登堂知道EMBT基金是假的，我有跟他說，且有給他10％的回扣」云云（見偵卷一第120-123頁，偵卷八第119-121頁），然此為被告周登堂所否認，又本院前已認定被告周登堂確有出錢購買EMBT基金點數且金額甚多，倘若被告周登堂確知EMBT基金為虛，焉有可能白白浪費己之金錢。更何況被告莊硯全迄今仍棄保潛逃在外，所述難認無卸責之嫌，自不能以渠上開供詞，就認定被告周登堂有詐欺犯行。
12、雖被告周登堂曾於96年11月19日收到以E-MONEYBALANCETRUSTWORTHYGROUPLIMITED為名之匯款人，自香港匯美金5萬957.71元至其玉山銀行帳戶，有玉山銀行匯入匯款買匯水單可佐（見本院卷五第30頁），且其亦辯稱該筆款項是其於96年10月將總計8萬多點之點數賣回給EMBT基金公司後，EMBT基金公司所匯之款項等語（見本院卷五第12
4頁反面）。惟審酌證人郭齊於審理時證稱：「EMBT基金網站還沒關閉前，我收過EMBT基金發給我9000多元，是匯到我太太帳戶內」等語（見本院卷四第125頁），另證人即附表二編號70之張仁海亦表示其將點數賣回給EMBT基金公司後，公司就將對應之金錢匯入指定之帳戶，其因而收到EMBT基金自前揭恒生帳戶匯入之美金7960.72元等語（見警卷二第606頁），並有京城銀行匯入匯款交易憑證在卷可稽（見警卷二第611頁），顯然被告周登堂所辯為真，自不能認該筆款項就是被告周登堂詐騙他人所得之款項。
13、基上所陳，被告周登堂既確實有出錢投資EMBT基金，且為數甚多，自不能以其之推廣行為，或於EMBT基金網站關閉後之種種補救行為，率認其有檢察官前揭所指犯行。
（三）檢察官雖認被告周汎可、周登堂、鄭光程共同違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，然：
1、按證券投資信託及顧問法第16條第1項固規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。然其中所稱之「境外基金」，依同法第5條第6款之規定係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」；再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3條第1項、第5條第4款亦分別定有明文。是由上開條文之規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。基此，若並非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文所定義之「境外基金」。
2、再就立法目的而言，依證券投資信託及顧問法第1條前段之規定，該法之立法目的乃係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。而同法第16條第1項之立法理由則為：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國1940年投資公司法第7條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第1項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為」，另依同法第16條第3項、第4項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」、「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」，可知欲在我國從事同條第1項所稱之「從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，必須遵循主管機關所定之辦法，主管機關並因此制定「境外基金管理辦法」以規範此類事項。則綜合上情觀之，證券投資信託及顧問法第16條第1項之規範功能，乃係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明。倘若該基金根本不存在，純屬騙局，主管機關即無從透過對於上開機構之規制而存有進一步予以監督、管理之可能，此等情形性質上應非屬證券投資信託及顧問法所欲規範之範圍，至多亦僅能回歸刑法規定，視行為人是否因此另構成詐欺等相關罪名。
3、查本件之EMBT基金，實際上乃係由莊硯全、張德仁及真實姓名、年籍均不詳之成年人所屬之詐騙集團所設立，以虛擬電子點數、多層次傳銷之概念，招募投資者於EMBT基金網站上開立帳戶，並訂定每1點數等於美金1元之規則買賣點數，而賺取事實欄所載佣金、介紹獎金。惟該基金根本無實際上之投資行為，乃係以此作為詐術，再透過前揭高額介紹獎金之方式，以非法多層次傳銷之方式吸收大量下線加入，進而使多數投資人因此誤信為真實基金而加入並匯入款項等事實，業據本院認定如前，足徵EMBT基金並非係將各該被害人資金募集後，實際從事投資或交易以獲取利潤之基金，純係在網路上虛擬操作，自始即無實際設立基金之行為，遑論有在「我國境外設立」之事實，揆諸前揭說明，應非屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所規範之「境外基金」甚明。綜上，檢察官認被告周汎可、周登堂、鄭光程所為，均有違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應依同法第110條處罰，即有未合。
（四）綜上所述，依檢察官所舉之證據，均不足令本院形成被告周汎可、周登堂、鄭光程各有前揭犯行之心證。此外，復查無其他積極證據證明被告3人確有檢察官前開所指之犯行，揆諸前揭說明，此部分原應為被告周汎可、周登堂、鄭光程均無罪之諭知，但檢察官認此與前開被告周汎可、周登堂、鄭光程論罪科刑部分為想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、至於證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒等人共同涉犯公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪嫌部分，本院依職權告發，另由檢察官為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公平交易法第35條第2項，刑法第11條前段、第28條、第30條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本件經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第十七庭審判長法官陳君杰
法官毛妍懿法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月1日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
公平交易法第35條（獨占、聯合、仿冒行為之處罰）違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。
違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。