裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第2379號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第2379號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李德浩指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25953號），本院判決如下：
主文李德浩共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2之物，均沒收。
犯罪事實
一、李德浩與真實姓名年籍不詳、綽號「 高富帥 」之成年人明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年8月8日23時23分許，由李德浩以暱稱「Ace（手錶圖樣）」在Telegram通訊軟體上，張貼「營營營」之隱喻販賣毒品之暗語，經執行線上巡邏之員警於隔（9）日19時50分許發現後，遂與其透過該軟體之訊息功能及微信通訊軟體交談，李德浩並向員警提供販賣毒品咖啡包之價目，雙方談妥以20包新臺幣（下同）12,000元之價格交易，並約定交易之時間、地點及數量。嗣「高富帥」於同年8月10日17時許，在臺中市大坑風景區某處交付毒品咖啡包20包（外觀：微笑彩花混合包）予李德浩後，並指示其於同日18時50分許，前往臺中市○○區○○路000號前與毒品買家碰面。李德浩到場後，便於上址交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包並收受喬裝員警交付之現金12,000元。俟交易完成後，喬裝員警便表明身分並當場逮捕李德浩，並扣得毒品咖啡包20包（毛重68.85公克、純質淨重4.205公克）、iPhone7手機（含SIM卡）1支。李德浩即以此方式販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包予喬裝員警而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均同意作為證據使用（見本院卷第91頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第21-29頁、第121-125頁，本院卷第53-60頁、第93頁）。並有員警職務報告（見偵卷第31-33頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第35-39頁）、數位證物勘查採證同意書（見偵卷第49頁）、被告李德浩手機內通訊軟體Telegram之對話譯文（見偵卷第51-57頁）、被告李德浩手機內通訊軟體微信之對話紀錄擷圖（見偵卷第59-86頁）、現場查獲照片（見偵卷第87頁）、扣案物翻拍照片（見偵卷第88-92頁）、被告與毒品上游「高富帥」聯繫之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第92-98頁）、新北市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表（見偵卷第147頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAA6973號）（見偵卷第173-175頁）在卷可稽。已足以補強被告前開具任意性之自白。
㈡、毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於偵查中及本院審理時，對於以12,000元之價金到場與員警交易毒品，均坦承不諱，足認被告本案係意圖營利，有對價的販售第三級毒品咖啡包。
㈢、綜上，被告前揭具任意性自白核與事實相符而堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為2種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。經查，本案係員警於公開聊天室「台中人來聊天阿」發現有人以暱稱「Ace（手錶圖樣）」張貼「營營營」之販毒廣告，經警約定見面交易毒品而查獲，顯見被告原即有犯罪之意思，本案員警後續查獲被告販賣毒品行為，自屬合法之釣魚偵查，僅因購毒者為無購毒真意之員警而止於未遂。
㈡、核被告李德浩所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢、被告與共犯「高富帥」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。
㈣、被告已著手販賣第三級毒品行為，但因交易對象為無購毒真意之員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。
㈤、被告就本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，偵查中及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
㈥、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告供稱毒品來源為共犯暱稱「高富帥」之人，然經本院函詢偵查機關，均無因被告供述而查獲該人，有相關職務報告可憑（見本院卷第31、33、75、77頁），自無從依前開規定減免其刑。
㈦、至於辯護人雖請求本院依刑法第59條減輕被告刑度。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案販賣第三級毒品未遂罪犯行，經依前揭法定減刑事由減刑後，已屬寬減，其不思以正常管道賺取金錢，販賣毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且本案被告販賣之毒品咖啡包數量達20包，交易金額12,000元，亦非少數，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用，附此敘明。
㈧、被告同時有二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條遞減之。
㈨、爰審酌被告明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒咖啡包係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，企圖販賣毒品牟利，雖因交易對象為員警而止於未遂，所為仍應予非難。又審酌被告坦承犯行之犯後態度。以及審酌被告本案行為前有幫助洗錢罪（犯罪時間110年1月18日許，經本院判處有期徒刑4月，併科罰金2萬元，111年2月21日判決確定）前科紀錄之素行。暨審酌被告於本院審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第94頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經檢驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，且為被告本案販賣毒品犯罪之標的物，於交易時均攜帶到場，自屬違禁物，應就鑑驗所餘部分宣告沒收。
㈡、犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查：扣案如附表編號2之手機，被告於偵查中自承有使用遭查扣之手機與共犯「高富帥」聯絡（見偵卷第121-125頁），亦有被告與「高富帥」聯繫之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第92-98頁）可憑，自屬被告犯本案毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張子凡提起公訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中華民國111年4月28日
刑事第二庭審判長法官陳淑芳
法官黃光進法官徐煥淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗靜中華民國111年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱備註1微笑彩花混合包裝之屬第三級毒品之毒咖啡包貳拾包【內含第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"成分之紅色、黃色粉末，驗餘淨重陸拾捌點柒壹參公克，含外包裝袋貳拾個】台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第173頁）：1.檢品數量：20包2.檢品外觀：均為微笑彩花混和包裝，內含紅色、黃色粉末3.驗前總毛重68.85公克（取0.137公克鑑定用罄）4.驗得4-甲基甲基卡西酮純度約8.2%5.依據抽測純度值，推估總毛重68.85公克之4-甲基甲基卡西酮之純質淨重約4.205公克2IPHONE7智慧型手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI：000000000000000）