裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第43號刑事判決
裁判日期：民國108年10月15日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決108年度上更一字第43號上訴人即被告 駱玫琳 選任辯護人 顧定軒 律師上訴人即被告 張美華 上列上訴人即被告等因違反商業會計法等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第880、900號，中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第1389號、追加起訴案號：同署104年度偵字第20771號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、駱玫琳係 瓦力 能源科技股份有限公司（址設新北市○○區○○路○○號，登記負責人為 程立翔 ，業於民國99年8月30日解散，下稱瓦力公司）之實際負責人，並負責瓦力公司開立發票、會計事項而主辦會計等業務，為瓦力公司主辦會計人員。駱玫琳為使瓦力公司達上市、上櫃之目的，乃聽從張美華之建議，透過虛偽開立統一發票進行虛偽交易以增加營業額之方式達成上開目的，適同曜科技股份有限公司（下稱同曜公司）負責人 賴承漢 因同曜公司財務困難而洽張美華協助，駱玫琳遂與張美華基於填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐之犯意聯絡，其等均明知98年11月至12月間，瓦力公司並無銷貨予同曜公司之事實，仍由駱玫琳委託不知情之 謝浩宇 代為申請領用瓦力公司統一發票購票證後，將瓦力公司之大小章、發票章及請領之空白統一發票交給張美華，由張美華在不詳地點以瓦力公司名義，接續填製銷售額總計新臺幣（下同）2,200萬2,100元之統一發票共計26紙後，交付同曜公司充作進項憑證並持向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，而以此方式幫助同曜公司逃漏營業稅共計110萬105元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及管理之正確性。
二、案經財政部北區國稅局函送及臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告駱玫琳及辯護人、上訴人即被告張美華均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第110至129、153至182頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告駱玫琳、張美華（除個別記載姓名，以下簡稱被告
2人）固不否認瓦力公司開立上開統一發票交給同曜公司，供同曜公司作為進項憑證，用以向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額之事實，惟均矢口否認有何填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐之犯行。駱玫琳辯稱：是張美華利用為瓦力公司記帳之機會，擅自開立瓦力公司統一發票給同曜公司云云；張美華則辯稱：我沒有幫瓦力公司記帳，也沒有以瓦力公司名義開立統一發票云云。
二、經查：㈠駱玫琳係瓦力公司實際負責人，除實際參與公司經營，並負
責瓦力公司會計、財務等事宜而有權決定開立統一發票之事務乙節，為駱玫琳供述在卷（見原審訴880卷第61頁、本院卷第183至184頁），核與證人即瓦力公司登記負責人程立翔此部分證述相符（見他1779卷第7頁反面、原審訴880卷第15
1頁及反面）；又瓦力公司於98年11月至12月間，開立26張、總銷售金額為2,200萬2,100元之統一發票交與同曜公司，供同曜公司作為進項憑證，用以向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，共扣抵銷項稅額110萬105元等情，有財政部北區國稅局102年1月18日北區國稅審四字第1020001656號函暨所附瓦力公司涉嫌開立不實統一發票相關資料分析表、專案申請調檔統一發票查核名冊及專案申請調檔查核清單各1份在卷可稽（見他2852卷一第14頁反面至15頁、他2852卷二第86頁反面至第87頁反面）。是駱玫琳為瓦力公司實際負責人，且為商業會計法第71條之主辦會計人員，而瓦力公司有開立前開統一發票供同曜公司扣抵銷項稅額110萬105元等情，均堪認定。
㈡瓦力公司與同曜公司於98年11月至12月間並無實際交易，本
件26紙統一發票之內容均為虛偽不實一情，亦為駱玫琳所不爭執（見原審訴880卷第132頁及反面、本院卷第107至108頁），核與程立翔、證人即同曜公司負責人賴承漢證述相符（見原審訴880卷第152、184、187頁反面）。且賴承漢證稱：
同曜公司的本業是觸控面板及背光模組，98、99年間同曜公司因財務危機，所以找張美華等2至3位財務人員到公司當財務顧問，處理公司本業以外的業務，包括進銷貨、發票取得及開立等事宜，我則只專注於本業，又因同曜公司跟駱玫琳借錢，所以駱玫琳派助理謝浩宇到公司掌控我的支票及資金進出及往來，而駱玫琳到同曜公司時，張美華也在，是我介紹她們認識，但同曜公司與瓦力公司的交易情形是屬於業外部分，所以是由張美華處理，瓦力公司跟同曜公司實際上沒有交易等情（見原審訴880卷第182至188頁），亦即同曜公司有實際經營業務，並非虛設行號，惟與瓦力公司間並無交易往來。核以上開㈠之認定，同曜公司以本件瓦力公司所開立內容虛偽不實之統一發票26紙作為進項憑證，用以申報扣抵銷項稅額總計扣抵110萬105元，而有逃漏營利事業所得稅稅額110萬105元，亦堪認定。
㈢駱玫琳、張美華就開立本件26紙不實統一發票有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，理由如下：
⒈駱玫琳供陳：我是透過同曜公司介紹認識張美華，張美華表
示係財務方面的專家，得知我們剛成立瓦力公司要做能源替代瓦斯，就說一開始就要把帳做好，以後可以上市上櫃，我想說張美華是認識的，就交由張美華記瓦力公司的外帳，外帳是指報稅、申請發票及年度營業等，當時瓦力公司無對外營業等語（見原審訴880卷第62頁、本院卷第108至109頁），而證人即駱玫琳助理謝浩宇亦證稱：98年至100年間，我是駱玫琳的助手，駱玫琳的公司很多，其中瓦力公司是從事潔淨能源、替代瓦斯的推銷，98年間我在瓦力公司當助理，負責消息傳遞、打雜等，什麼都做，瓦力公司的統一發票本是駱玫琳叫我去請領，領回來後交給駱玫琳，瓦力公司帳務是駱玫琳處理，張美華有幫駱玫琳的公司作帳，但駱玫琳有很多公司，所以張美華幫瓦力公司作帳的內容我不清楚，但有這件事情，另同曜公司的「 賴董 」有跟駱玫琳借錢，因此駱玫琳派我去同曜公司觀察，才有機會在同曜公司看到張美華等語（見原審訴880號第147至150頁反面），並有財政部北區國稅局板橋分局104年12月16日北區國稅板橋銷字第1041066991號函暨函附瓦力公司營業商號使用統一發票領用單、委託書各1份 可佐 （見原審訴880卷第104至105頁反面）。
而賴承漢除證述如前㈡以外，並證以：（問：你有無確認過張美華介紹的貿易單，每一批都會有買進及賣出並且有獲利？）我只看張美華書面的報告；（問：張美華用何種資料報告給你？）例如向A公司進貨賣給C公司，中間我可以賺取多少差價；（你有無給張美華錢？）一部分；（如何算錢？）買賣的差價，好像是零點零幾等詞（見原審訴890卷第186、
184頁及反面），是可知謝浩宇領回瓦力公司統一發票本後係由駱玫琳保管，且駱玫琳委請張美華幫瓦力公司作帳並交付空白之統一發票及發票章等物，而賴承漢因財務困難而找張美華協助處理同曜公司業外事務，即與其他公司包括瓦力公司間發票開立、取得等，均由張美華負責處理，賴承漢亦就此部分依一定比例計算報酬給張美華，以上各節亦足認定。
⒉張美華於本院審理中雖辯稱：不清楚瓦力公司與同曜公司之
間有無交易云云（見本院卷第108頁），惟其前於偵查中供稱：我是經同曜公司賴承漢介紹認識駱玫琳，我是鼎立股份有限公司（下稱鼎立公司）業務，原本有一批電話卡生意要介紹給賴承漢，但賴承漢沒錢，駱玫琳說願意幫忙墊，後來我們公司把這批貨直接出給同曜公司，由瓦力公司付錢給我們，所以我們公司開26張發票給瓦力公司等語（見偵20771卷第27頁及反面），復於原審準備程序時再陳稱：因為瓦力公司要賺差價，所以先賣給瓦力公司，再由瓦力公司賣給同曜公司，當時同曜公司財務有困難，是駱玫琳幫忙支付貨款；當時我推銷鼎立公司產品給同曜公司，是同曜公司負責人及瓦力公司負責人決定先交由瓦力公司進貨，再轉賣給同曜公司等情（見原審訴880卷第62頁反面），嗣於原審審理中雖改稱不清楚介紹內容云云，然其就介紹電話卡業務給同曜公司、是做賺差價之業務等陳述仍與其先前陳述相同，更於檢察官詰問「你在同份筆錄中為何稱鼎立公司開立26張發票給瓦力公司」時答稱「我們沒有收到瓦力公司的錢」，而未否認開立統一發票乙事（見原審訴880卷第188頁反面至第18
9頁反面）。參以鼎立公司之專案申請調檔統一發票查核名冊之明細，鼎立公司於98年11月至12月間總計開立總銷售金額為1,603萬5,250元之統一發票40張予瓦力公司，有該專案申請調檔統一發票查核名冊可佐（見他2852卷二第109至110頁）。以上查核名冊所示鼎立公司開立給瓦力公司統一發票張數雖與張美華所述並非相同，但其銷售總金額少於本件26紙統一發票之總額，即與張美華所述鼎立公司賣給瓦力公司，瓦力公司再賣給同曜公司，其銷售總額應有增加始有差價之情相符，是由此記錄已足見張美華上開所述鼎立公司開立統一發票給瓦力公司、瓦力公司開立統一發票給同曜公司之情，應與事實相符，其於本院審理中改稱不清楚瓦力公司與同曜公司之交易云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⒊鼎立公司於98年11至12月間登記負責人先後為 林祐達 、彭閎
洋，有鼎立公司之營業稅稅籍資料查詢作業列印、公司變更登記表、營業人設立變更登記申請書等可憑（見他2852卷一第114頁反面至第115頁反面、第156至159、167至168頁）。
證人林祐達、 彭閎洋 均證稱：僅係鼎立公司掛名之負責人，公司之營運、業務並未參與等語（見他2852卷二第176至178頁），而證人 秦庠鈺 則證以：我是鼎立公司大股東，該公司最早是宏太不動產，我因為債信不好，所以取得鼎立公司股權後請林祐達掛名負責人，之後更名鼎立公司，增資後由彭閎洋擔任負責人，林祐達擔任負責人期間，公司沒有業務，沒聽過瓦力公司等語（見他2852卷二第343至345頁）。再佐以上開⒈駱玫琳、賴承漢所述即瓦力公司並無對外營業、瓦力公司與同曜公司間亦無實際交易往來，瓦力公司之空白統一發票及發票章係交予張美華，而同曜公司所取得業外部分之統一發票包括瓦力公司之統一發票亦由張美華負責等情，益徵張美華前揭⒉所述有關其所參與鼎立公司與瓦力公司、同曜公司間之交易並無實際之業務往來交易，其等間所開立之統一發票內容均屬虛偽。張美華辯稱未參與本件瓦力公司開予同曜公司26紙內容虛偽不實之統一發票，亦無足採。⒋另除前⒈駱玫琳所陳：因張美華表示要將公司帳做好，以後
才能上市上櫃，遂委由張美華記瓦力公司外帳包括報稅等事務乙節以外，駱玫琳並供稱：當時瓦力公司無對外營業，公司當時也沒有請會計，支出的費用只有業務員的薪水、裝潢的費用，這些費用支出不需要記帳，支出憑證放在公司檔案裡面，沒有交給張美華；（問：就你所知，要怎樣把帳記好，才可以達到上市、上櫃的效果？）就是帳要誠實等語（見本院卷第184、186至187頁）；參以謝浩宇所證：瓦力公司並無賣出所研發之燃料等詞（見原審880卷第147頁反面）；程立翔所證：瓦力公司推廣的燃料還在研發階段，所以公司並無賣出任何產品，沒有任何業績等語（見原審訴880卷第151頁）。公司員工薪水之支出，於公司申報營利事業所得稅時當然屬於公司營業之成本或營業費用，而可供作扣抵之用，駱玫琳既然以委託張美華記帳、報稅等為由將空白之統一發票、發票章等交給張美華，卻又未將公司相關員工薪資等可扣抵成本、費用之支出憑證交予張美華以為申報之用，此顯與正常之公司會計帳務處理程序有異，更與其自陳記帳應要誠實乙節相悖，已難盡信。再者，公司股票申請上市上櫃，與其公司之營業情形、獲利能力有重大關係，此為臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則等所明訂，而駱玫琳自承除瓦力公司以外，亦有經營其他公司等語（見原審訴880卷第62頁、本院卷第108頁），謝浩宇亦證述駱玫琳有經營多家公司等詞（見原審訴880卷第147頁反面、第149頁），是駱玫琳就公司營業額與公司申請上市上櫃有重大關係乙節，自不可謂為不知。而統一發票之開立表彰公司營業銷售情形，則在瓦力公司產品尚在研發階段、並未對外營業之情形下，透過開立虛假之統一發票適足用以增加瓦力公司之營業額，而可達駱玫琳所稱「要把帳做好，以後可以上市上櫃」之目的。況且，駱玫琳另稱其個人有借同曜公司1、2千萬元一情（見偵1389卷第8頁），核以謝浩宇、賴承漢均證述：因同曜公司向駱玫琳借錢，所以駱玫琳指派謝浩宇進駐同曜公司短暫任職，管理財務進出及往來乙節（見原審訴880卷第148頁反面、第149頁、第187頁反面）。是不問駱玫琳以瓦力公司實際負責人身分，為求增加營業額而達公司上市、上櫃之目的，抑或基於同曜公司債權人身分，經由賴承漢委由張美華協助以其他業外方式增加收入而抒解財務困境之目的，張美華以瓦力公司名義開立本件26紙內容虛偽不實之統一發票供同曜公司作為進項憑證，同時增加瓦力公司之營業額之方式，對駱玫琳均有相當之益處。從而，駱玫琳辯稱：將發票交給張美華只是委託其做外帳，此與公司未來上市上櫃沒有關係，其沒有虛開發票獲利之需求，無犯罪之動機云云（見本院卷第108頁），亦顯無可採。
⒌承前所述，駱玫琳為虛增瓦力公司之營業額，張美華應賴承
漢之請協助抒解同曜公司財務困境，乃由駱玫琳交付瓦力公司空白統一發票及發票章等，由張美華虛偽開立本件26紙內容虛偽不實之統一發票供同曜公司充作進項憑證以扣抵銷項稅額等情，實堪認定。
㈣被告其他辯解不可採之說明：
⒈程立翔於原審審理時雖證稱：我覺得我在偵查中的陳述有錯
，有關開發票部分，我是要表示，公司的資本額是實收的，我於偵查中太緊張，不知道講些什麼，但不是亂編，只是會錯意，誤以為我們公司有做這樣開假發票的事情，駱玫琳沒有跟我講過「有一個別間公司會計師來協助瓦力公司的會計，有開發票給人家，這是要核銷的…」；我沒有開過發票，因為我是負責人，駱玫琳要開發票必須要問過我，駱玫琳也沒有請我開過任何發票，駱玫琳沒有跟我討論過本件26紙發票云云（見原審訴880卷第152至153頁），而與其先前偵查中陳述：公司會計情形都不清楚，其是被害人，會計都由駱玫琳、謝浩宇負責；駱玫琳有跟其說有別間公司會計師來協助公司的會計，有開發票給人家等詞不符（見他1779卷第7頁反面），然程立翔亦不否認偵查中所述並非虛編，亦未說謊（見原審訴880卷第152、153頁），且其亦證述：並非瓦力公司實際負責人，不清楚公司大小章、發票等由何人保管，也不清楚公司帳務，帳務是由駱玫琳決定，實際負責人也是駱玫琳等語（見原審訴880卷第151頁反面、第153頁及反面），而與駱玫琳前開供述相符，駱玫琳辯護人更稱：瓦力公司事務由駱玫琳處理，程立翔證詞如有前後不一之情形，應以駱玫琳陳述為主等語（見本院卷第154頁）。顯見程立翔其後於原審審理中所為證述僅係迴護之詞，不足採信，更無從為有利於駱玫琳之認定。
⒉證人 鄧秀鶯 雖證稱：我是在103年5月到12月31日任職信瑞公
司擔任會計時認識駱玫琳，駱玫琳說因為公司被亂開發票所以請我陪他去找張美華，但沒有提到具體內容，他們2人碰面時，駱玫琳就質問張美華為何沒有經過他的允許就開發票，後來他們就開始吵，我對這些事情不瞭解，就坐在那邊聽他們吵，（問：是否記得張美華如何回答質問？）我只記得為了發票有吵起來，也忘記是哪一家公司的發票等情（見本院上訴3164卷第262至264頁），惟鄧秀鶯既未親自見聞、參與駱玫琳經營瓦力公司期間與相關事務，顯已無從證明駱玫琳交付空白統一發票予張美華之原因與經過及其2人間之約定，況鄧秀鶯對於現場2人爭執之內容細節均無記憶，更無從由其見聞有關張美華之反應與爭吵之內容探究相關經過。是縱鄧秀鶯證述駱玫琳與張美華事後曾因統一發票之事有所爭執屬實，但其爭吵之原因、內容均無從得知，自亦無從佐證駱玫琳否認知悉張美華開立本件26紙內容虛偽之統一發票屬實。
⒊至駱玫琳又辯稱：我是外文系的，對於財務完全不懂云云（
見本院卷第186頁），然如前述，駱玫琳為瓦力公司實際負責人，相關財務會計均由其管理，且亦非首次經營公司，更有其他多家公司經營中，則其對於公司經營之事項自無完全不解之理，對於公司帳務、會計憑證應如實登載、公司欲申請上市上櫃更與其營業額及經營銷售情形有重要關係等節更應瞭解、知悉，駱玫琳泛以前詞否認犯行，並非可採。
⒋辯護人再以賴承漢於99年6月間已因借款事宜而與駱玫琳有
嫌隙，更曾對駱玫琳提告，倘若駱玫琳與本案有關，賴承漢怎可能故意不提及駱玫琳，惟其因本案初次於100年間經國稅局人員製作談話筆錄時僅提及張美華，而未曾指訴駱玫琳與本案有關，可見駱玫琳與本案虛偽開立發票毫無關係等情為駱玫琳辯護。惟賴承漢因同曜公司財務困難而找數位財務人員協助，其中包括張美華，而有關其本業以外其他業外相關收入、發票等，其均不清楚，均由張美華處理等，已經賴承漢證述明確，則其對於駱玫琳與張美華間之約定如何，並不知情而未曾指訴駱玫琳，亦難認與常情有違，更無從因此為有利於駱玫琳之認定。
⒌張美華於本院前審審理時雖請求就本件統一發票進行筆跡鑑
定以證明該統一發票非其所開立，然其亦自承無法提供同期間非使用於訴訟上之簽名文件以供比對（見本院上訴3164卷第232至233頁），且其於本院本審審理中亦未再就此部分為爭執及聲請（見本院卷第129、182頁），自無調查可能與必要，亦併此說明。
㈤綜上所述，本件事證明確，駱玫琳、張美華犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠被告2人行為後，商業會計法於103年6月18日修正相關條文
，並於105年1月1日施行，惟此部分修正之條文與被告2人犯行並無關；另稅捐稽徵法第43條曾於103年6月4日修正公布，然該次修正係就第3項稅務稽徵人員違反規定部分，與本件犯行無涉，至其後歷次修正亦均與本件犯行無關，是均無比較新舊法之問題，而應逕適用裁判時法，先予說明。
㈡按統一發票係營業人於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買
受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，乃屬商業會計法所稱之「會計憑證」。而商業會計法第71條第1款之不實填載會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條業務上登載不實文書罪均規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用商業會計法第71條第1款規定論處。駱玫琳因瓦力公司未聘僱會計人員而由其個人負責瓦力公司之會計事項，為主辦會計人員，是核駱玫琳、張美華所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪、稅捐稽徵法第43條第1項幫助納稅義務人逃漏稅捐罪。
㈢被告2人先後多次開立不實統一發票，幫助同曜公司逃漏稅
捐，係以單一犯意，於緊密相接之時、地接續為之，侵害同一法益，其各次開立不實發票之獨立性極為薄弱，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應僅成立一填製不實會計憑證罪及一幫助逃漏稅捐罪。
㈣張美華雖非瓦力公司之主辦會計人員，惟與有公司主辦會計
人員身分之駱玫琳共犯，依刑法第31條第1項之規定，應論以共同正犯。又稅捐稽徵法第43條第1項雖為一獨立之犯罪型態，為獨立之處罰規定，此所謂幫助，乃犯罪之特別構成要件，有別於刑法上之幫助犯，並非逃漏稅捐者之從犯。故如二人以上者同犯該條之罪，應不排除共同正犯之適用（最高法院99年度台上字第2159號判決意旨參照），是被告2人就幫助逃漏稅捐罪亦有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈤被告2人填製不實會計憑證交付同曜公司而幫助同曜公司逃
漏稅捐，依社會通念，應認為係基於同一犯罪故意，而實行1個犯罪行為，屬一行為觸犯填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之填製不實會計憑證罪處斷。
㈥累犯：
⒈駱玫琳前因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院（下
稱臺北地院）以95年度易字第476號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以95年度上易字第1291號判決駁回上訴確定，復經本院以96年度聲減字2866號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，於96年11月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉張美華前因侵占案件，經臺北地院以95年度易字第2425號判
決判處有期徒刑10月，嗣經本院以96年度上易字第998號判決撤銷原判決改判處有期徒刑10月、減為有期徒刑5月確定，於97年2月20日易科罰金執行完畢；又因違反稅捐稽徵法案件，經臺北地院以97年度簡字第1590號判決判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月確定，前開各罪，復經臺北地院於98年5月6日以98年度聲字第1075號裁定應執行刑為有期徒刑7月確定，並於98年6月9日易科罰金執行完畢。張美華另因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院94年度訴字第3910號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，以上3罪另經同法院於99年1月27日以99年度審聲字第192號裁定定應執行刑為有期徒刑1年，亦有本院被告前案紀錄表可憑。惟按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨可參。是張美華於前開97年2月20日、98年6月9日易科罰金執行完畢後，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，亦為累犯。
⒊參照108年2月22日甫公布之司法院釋字第775號解釋意旨，
法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌駱玫琳於96年11月16日執行完畢後、張美華於97年2月20日、98年6月9日執行完畢即再犯本件，張美華所犯更係與本案犯罪類型相同，益徵其等之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，認就被告2人均適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
二、上訴駁回之說明原審本於同上見解，認定被告2人前揭犯行，事證明確，而適用商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第43條第1項、刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段等規定，復審酌被告2人開立內容不實之統一發票，幫助同曜公司逃漏稅捐，致影響稅捐稽徵機關對於課稅之公平性與正確性，更紊亂稅捐稽徵體制，所為甚值非難，復參酌被告2人之犯罪後態度、犯罪動機、目的、手段、幫助他人逃漏稅捐之金額，暨其2人之素行、教育程度及於本案擔任之角色分工等一切情狀，均各量處有期徒刑
4月，並均諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。至原判決雖未及依前揭解釋意旨，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該規定加重其刑，然經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定，酌量加重被告2人之刑，業如前述，故結論並無不同，從而原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。被告2人上訴意旨均否認犯行，而執前詞指摘原判決不當，業經本院論駁如前，其等上訴均無理由，均應予駁回。
三、不予沒收之說明：被告2人行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。為落實刑法沒收制度澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，新修正刑法第38條之1已擴大沒收之主體，除於第1項規定沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，並於第2項規定第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利。但為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調節沒收之嚴苛性，新修正刑法增訂第38條之2第2項過苛調節條款，有關宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者，法院得不予宣告或酌減之。又修正後刑法第38條之1第2項適用之對象，應限於本身並未參與違法行為者，倘若該第三人有參與犯罪，則應依對犯罪行為人沒收之規定宣告沒收。而犯罪行為人犯罪所得之沒收，既以該行為人違法行為之存在作為前提，則其沒收應當在該行為人因該違法行為為被告之刑事程序中，與行為人違法行為之存否一併判斷。若捨此弗為，而係使該違法行為人，以第三人之身分於他人案件參與沒收程序，則因違法行為之存否，在行為人所參與之沒收特別程序中，與該行為人嗣後自己為被告之本案審理程序中，均為判斷之標的，不無判斷歧異之可能。且按一事不再理為我國刑事訴訟法之基本原則，業經司法院釋字第168號解釋所揭示，此一原則之宗旨，係在避免在刑事訴訟中，因同一原因事實，對於應否剝奪人民之基本權利為重複判斷，以保障法與人民權利之安定。修法後之沒收，雖屬準不當得利之衡平措施，性質上雖已失卻刑罰之屬性，而屬於獨立之法律效果，然其仍為對於人民財產權利之剝奪，不得免於前開一事不再理原則之約制。是如先使違法行為人以第三人身分參與他人案件之沒收特別程序，嗣後復對該違法行為提起公訴而為審理，則其因該次違法行為之犯罪所得是否沒收，將受重複判斷，而有悖於一事不再理原則之理念。故若法院於審理中，雖認本案被告係為他人實行犯罪而該他人因此獲有犯罪所得，然該他人取得該犯罪所得之行為亦構成犯罪者，即毋庸於本案審理程序中對該他人之犯罪所得宣告沒收，亦不須命該第三人就是否沒收其財產參與本案訴訟程序。查，本件被告2人幫助同曜公司逃漏營業稅，固使第三人即同曜公司因此獲取節省稅捐之財產上利益其價額為110萬105元，然依加值型及非加值型營業稅法第51條第1項第5款規定，納稅義務人有虛報進項稅額者，除追繳稅款外，並另處以罰鍰。因此本案犯行經查獲後，稅捐機關自得對同曜公司行使稅捐法上之請求權以追繳稅款，並處以罰鍰，基此，稅捐機關基於稅捐法上之規定對該公司追繳稅款並處以罰鍰，已足剝奪其等節省稅捐之財產上利益；況且逃漏稅捐行為依稅捐稽徵法第41條屬於犯罪，則前開利益，應屬同曜公司自己實行逃漏稅捐犯罪而取得之犯罪所得，本應在同曜公司為被告之訴訟程序中，判斷應否沒收，倘本件再對該公司宣告追徵節省稅捐利益之價額（關於犯罪所得為節省稅捐利益之情形，依其利得客體型態本身不能沒收，須直接宣告該價額數額之追徵），已使該公司遭受雙重負擔，揆諸前開說明，認有過苛之虞，依修正後刑法第38條之2第2項規定，對該等公司所獲取節省稅捐利益之價額，自不予宣告追徵，亦毋庸命各該營業人參與本案訴訟之沒收程序，附此敘明。另並無證據證明被告2人因此犯行而獲得任何對價或不法利益，自毋庸為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官曾開源提起公訴及追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官紀凱峰法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國108年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐之處罰）教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。