裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第797號刑事判決
裁判日期：民國108年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第797號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張政弘選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第9111、17089號、107年度毒偵字第4698號），本院判決如下：
主文張政弘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重貳佰肆拾伍點伍參公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年伍月。
事實
一、張政弘前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續裁定送強制戒治，而於民國98年12月14日執行完畢釋放，又於前揭強制戒治執行完畢釋放後
5年內，因施用毒品案件，再經本院以99年度簡字第5564號、99年度簡字第5852號分別判決處有期徒刑3月、4月確定，並經本院以99年度聲字第4646號裁定定應執行有期徒刑6月確定，而於99年11月9日執行完畢。詎張政弘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自施用及持有，竟分別為下列犯行：
（一）基於施用第二級毒品之犯意，於107年3月7日晚間8時許，在新北市○○區○○路友人住處，以玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）又基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於10
7年3月8日晚間8時許，在新北市○○區○○路某處，以新臺幣（下同）11萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿南 」之人購入純質淨重240.67公克（驗前淨重24
5.59公克，驗餘淨重245.53公克，純度約98％）之甲基安非他命1包而持有之。嗣為警於翌（9）日凌晨2時許，在新北市○○區○○○路○○○號1樓張政弘所使用之車牌號碼000-0000號自小客車內查獲上開甲基安非他命1包，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告張政弘辯稱：卷附自願受搜索同意書並非在搜索現場所簽，是伊到警察局才簽署，故搜索不合法，扣案之甲基安非他命並無證據能力；且員警於違法搜索後，將伊帶回警察局而採驗尿液亦屬違法，故尿液鑑定報告亦無證據能力云云。
惟查：
（一）按刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。
（二）經查：
1、證人即本案帶隊搜索之員警 劉居榮 於本院審理時證稱：其係持本院核發之搜索票前往新北市○○區○○○路○○○號
1、2樓執行搜索，該處為洗車廠，被告車輛乃停在洗車廠裡面，但並未為洗車行為，因渠等事前有接到情資得悉前往該洗車廠的人疑有攜帶毒品或為聚賭行為，而渠等在上開洗車廠搜出吸食器及少量安非他命後，認為情資正確，遂再搜索可能藏匿毒品的處所，渠等當時是問被告可否看其車子，被告說沒問題，是被告自己拿鑰匙打開車子，打開後車廂就看到一個插著螺絲起子的音響，該狀態與常理不符，渠等將螺絲轉開後就發現大量毒品藏在裡面，遂詢問被告，被告就表示毒品是他所有，當時渠等要打開後車廂及音響時，被告均沒有什麼反應，亦未予阻止等語（本院卷第195至199頁），被告當庭亦表示上揭證人證詞屬實等語（本院卷第200頁），且卷附臺北市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄有勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」乙項，並經被告親自在該選項位置簽名，此有上開搜索扣押筆錄在卷可稽（偵字第9111號卷第21至23頁），是綜合上開證人證言及被告供述可知，本案員警執行搜索前，業已取得被告之同意，並將同意之旨記載於搜索扣押筆錄上，縱被告係事後於警察局內始簽署自願受搜索同意書，然揆諸上開最高法院判決意旨，並無礙於被告自願同意受搜索之事實認定。
2、是以，被告前揭所指，尚無從執以認定本案搜索程序係屬違法，故本案員警因搜索而取得之證據（扣案毒品1包），應有證據能力。
3、而被告既經合法搜索後查獲其持有扣案之第二級毒品，自屬現行犯，員警即得依刑事訴訟法第88條第1項規定予以逮捕，此有臺北市政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可稽（偵字第9111號卷第39頁），故員警對被告為逮捕行為並無任何違法之處。嗣員警因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經逮捕到案之犯罪嫌疑人，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據，而再依刑事訴訟法第205條之2規定，採取被告之尿液送驗，亦無違法可言，遑論本件係取得被告同意後始對其採集尿液，此有被告之警詢筆錄在卷可稽（毒偵字第4698號卷第21頁），是綜合上述，本件員警對為持有毒品現行犯之被告進行逮捕並採驗尿液，尚無任何違法不當之處，故卷附尿液檢驗報告即非屬違背法定程序取得之證據，自亦有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院卷第205頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字第9111號卷第12、81至83頁，本院卷第
97、206頁），並有本院107年聲搜字第388號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（偵字第9111號卷第17至24、29至33、45頁，毒偵字第4698號卷第7、11頁），又扣案之白色晶體1包（驗前淨重245.59公克，驗餘淨重245.53公克）經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98％，驗前純質淨重約240.67公克乙節，亦有內政部警政署刑事警察局107年4月9日刑鑑字第1070023739號鑑定書存卷為憑（偵字第17089號卷第7頁），足認被告此部分任意性之自白與事實相符，本件被告施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均屬明確。
（二）至公訴意旨雖就事實欄一（二）部分，主張被告為警查扣之甲基安非他命達245.59公克，縱以單次最低致死劑量0.
2公克計算，可供其施用1227日之多，且吸毒者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可以每日均以人體承受最大劑量施用，又毒品查緝甚嚴，若無利可圖，被告實無冒險購買大量毒品之可能，因認被告於販入毒品之初，即有意圖營利販賣與不特定人之犯意，而認被告應涉犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。惟查：
1、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
2、復按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。
3、本案被告固坦承持有扣案之甲基安非他命，然堅詞否認有何販賣營利意圖，辯稱係因趁價格便宜，始以11萬元之價格，向一名真實姓名年籍不詳、綽號「阿南」之男子購入毒品，伊購入之甲基安非他命都是自己施用的，並非拿來販賣等語。經查：
（1）檢察官除主張扣案之第二級毒品數量眾多外，並未舉證任何交易對象指證被告有販賣甲基安非他命與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄、訊息可資佐證被告於販入甲基安非他命之前、後曾有尋找買主之計畫及向他人兜售甲基安非他命，甚或接洽、詢問出售甲基安非他命等情事，是本件已乏積極具體事證足資證明被告係為出售牟利始購入扣案毒品。
（2）又起訴書雖以行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）研究資料所示，認正常人之甲基安非他命最低致死劑量為0.2公克，並以此計算被告所購入之毒品可供施用1227日之多，顯非供自己施用云云。然久用甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）成癮者對該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍或10倍以上，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以97年11月3日管檢字第0970010896號函敘明在案。衡諸被告早於80年間即涉犯麻醉藥品管理條例案件經論罪科刑，於97年間亦有因施用毒品而經觀察、勒戒情事，迄至107年間仍持續有施用毒品犯行經判決定罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（本院卷第17至34頁），顯見被告確有長期施用毒品、甚或對甲基安非他命成癮之情事存在，則其辯稱扣案毒品均係供其個人施用，即非全屬無據。況購買毒品之人，其各次購買之數量，因其個人施用毒品之頻率、份量、經濟能力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，乃一次大量購入，亦與常理無悖，自難僅以上揭所謂一般正常人之施用毒品耐受劑量如何，即遽為被告不利之認定。
（3）況且，被告持有大量毒品之動機、目的，事實上具多種可能性，究係全數專供己用，或另生轉讓他人之意，或因其他目的而持有，猶未可知，在無相關積極事證足以凸顯其內心真切意思之下，要難僅以其遭查獲持有之數量龐大，即逕認其所為必係出於販賣甲基安非他命以營利之犯意。
（4）末以，被告歷經警詢、偵查及本院審理時，均一致供稱扣案毒品係供其本身吸食之用，一次購買大量比較便宜，而始終否認其有販賣扣案甲基安非他命牟利之意圖，其歷來供述亦無瑕疵可指。是以，本案既無積極證據足資認定被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命係供販賣營利之用，尚不得單憑被告持有甲基安非他命之數量非寡，即以販賣第二級毒品未遂罪相繩，是基於罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，而僅論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
（三）綜上所述，被告就事實欄一（一）所為施用第二級毒品犯行及事實欄一（二）所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告為施用而持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）核被告就事實欄一（二）所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖認被告係涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，業經本院論述如前，惟兩者社會基本事實同一，復經本院當庭告知變更後之罪名（本院卷第192頁），已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
（三）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（四）又被告前因①施用毒品案件，經本院以101年度簡字第7574號判決處有期徒刑6月確定；②施用毒品案件，經本院以101年度訴字第2628號判決處有期徒刑6月確定；③施用毒品案件，經本院以102年度易緝字第85號判決處有期徒刑7月確定，上揭①至③案件，嗣經本院以104年度聲字第266
9號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定；復因④施用毒品案件，經本院以104年度審易字第873號判決處有期徒刑7月確定；⑤施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第774號判決處有期徒刑6月確定，上揭④、⑤案件，再經本院以104年度聲字第4091號裁定定應執行有期徒刑10月確定；前開應執行刑接續執行後，於105年4月19日假釋出監付保護管束，並於同年9月23日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件，再審酌被告上開前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距本案犯罪時間、前案與本案之罪質相類同、被告惡性程度及刑罰反應力等一切情狀後，認如加重本案各罪之法定最低度刑，尚不至於使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，與罪刑相當原則相符，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，皆加重其法定最高及最低度刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑確定執行後，仍未能戒斷，猶再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其戒絕毒害之意志不堅，且其明知毒品有害於個人健康及社會秩序，卻漠視國家對毒品所設禁止規範，又為本案持有大量第二級毒品之犯行，對社會治安及國民健康已生潛在之危害，所為均屬不該，皆應予以非難；惟念及被告自始即坦承施用毒品及持有大量毒品之客觀事實，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有第二級毒品之數量及智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）查，扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重245.53公克），為被告本案遭查獲持有之第二級毒品，是上開毒品暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋1個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）至被告持供事實欄一（一）犯行所用之玻璃球，並未扣案，亦無證據證明現仍存在，且本院審酌該玻璃球價值低微、取得容易，對之宣告沒收顯然欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官吳子新到庭執行職務。
中華民國108年6月10日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官吳智勝法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孝貞中華民國108年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。