裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年簡上字第58號刑事判決
裁判日期：民國108年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度簡上字第58號上訴人即被告 陳明賢 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年5月16日108年度苗簡字第313號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第245號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳明賢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年11月5日上午7時10分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於上開採尿時間持臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液)許可書命其至警局採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告陳明賢（下稱上訴人）未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議（經合法傳喚，無正當理由不於審判期日到庭，不待其陳述，逕行判決，詳下述），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、上訴人所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由訊據上訴人固坦承有於107年11月5日上午7時10分許為警採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何於上開採尿時間起回溯96小時內之某時許施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊最後一次施用甲基安非他命是於107年9月27日上午9時許，此次驗尿結果會呈陽性反應，是因為伊於107年11月初感冒時有服用國安及友露安感冒糖漿所致云云（見臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第24
5號卷，下稱偵卷，第20頁；本院卷第19頁、第71頁）。經查：
一、依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。再初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗；確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目定有明文。又依美國NIDAmonogra
ph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，甲基安非他命（閾值500ng/mL）介於2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）97年7月1日管檢字第0970006063號函在卷可稽（見本院卷第55頁至第57頁）。查上訴人於107年11月5日上午
7時10分許為警採尿送驗，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA）初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果呈甲基安非他命濃度為8,169ng/mL、安非他命濃度為1,281ng/mL（最低可定量濃度均為40ng/mL）之陽性反應乙節，有該中心尿液檢驗報告（原始編號：107B0330號）、苗栗縣警察局竹南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、強制應受尿液採驗人到場報告書在卷可稽（見偵卷第22頁至第26頁），且送驗尿液確係上訴人排放，並對採尿程序無意見乙節，業據其陳稱在卷（見本院卷第71頁）。是上訴人送驗尿液中所含甲基安非他命及安非他命濃度數值，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈甲基安非他命陽性反應無訛。揆諸上開判決意旨，上訴人確有10
7年11月5日上午7時10分許為警採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
二、上訴人固以前詞置辯，惟經衛生福利部許可登記之藥品，均不含甲基安非他命成分，又「國安感冒糖漿」及「三支雨傘標友露安液」雖均含Methylephedrine（甲基麻黃）成分，服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應，但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈甲基安非他命陽性反應等情，有食藥署94年1月25日管檢字第0940000586號、94年3月9日管檢字第0940002104號、94年3月18日管檢字第0000000000號、94年5月17日管檢字第0940004955號、105年3月11日
FDA研字第1059901358號函在卷可稽（見本院卷第47頁至第54頁、第59頁），足見上訴人尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應顯無可能係因服用國安及友露安感冒糖漿所致，是上訴人所辯屬事後卸責之詞，洵無可採。
三、上訴人前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃院）裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經桃院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年5月11日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第
148號為不起訴處分確定，又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經桃院以101年度審訴字第719號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是其前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，曾於5年內再度施用毒品並經依法追訴處罰，縱本案施用毒品時間距離先前強制戒治執行完畢釋放已逾
5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
四、綜上所述，本案事證明確，上訴人犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回理由之說明
一、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品而持有之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、上訴人前因施用毒品案件，經桃院以101年度審訴字第719號判決判處有期徒刑7月確定（第①案），及以101年度審訴字第1896號判決判處有期徒刑7月確定（第②案）；又因侵占案件，經桃院以102年度審易緝字第105號判決判處有期徒刑4月確定（第③案）；又因恐嚇取財案件，經桃院以
103年度易緝字第2號判決判處有期徒刑7月確定（第④案）；第①至④案嗣經桃院以103年度聲字第4114號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（甲案）。復因施用毒品案件，經桃院以102年度審訴緝字第141號判決判處有期徒刑8月確定（乙案）。甲、乙案入監接續執行後，於104年11月17日假釋出監，至105年1月4日未經撤銷而已執行論等情，有上開前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯與前罪（第①、②、乙案）犯罪型態類似、罪名相同之本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認上訴人施用第二級毒品犯行罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人「施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙、性情異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，且對社會秩序潛藏有相當之危害，惟慮及其犯後否認犯行，態度難謂良好，兼衡其於警詢中自陳職業為工、經濟狀況勉持、智識程度高中肄業」等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。堪認原審認事用法俱無違誤，且量刑未逾越法定刑範圍，並已詳細斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑理由，量刑尚屬妥適，未有過重或失輕之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處。是原審判決經核認事用法未有違誤，量刑亦無違法或不當之處，自當予維持。上訴人上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，要無理由，應予駁回。
四、上訴人經合法傳喚，無正當之理由不於審判期日到庭（見本院卷第81頁至第87頁），爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠聲請以簡易判決處刑，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國108年8月28日
刑事第三庭審判長法官林卉聆
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫穎中華民國108年8月28日