裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第734號刑事判決
裁判日期：民國102年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第734號上訴人即被告 陳韻 玉選任辯護人 陳建誌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第359號中華民國102年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第29951、30148號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳韻玉 明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表所示時地，以如附表所示方式，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命
1包（毛重0.38公克、驗前淨重0.245公克、驗後淨重0.24公克）予成年人 王兆華 1次。嗣王兆華於民國100年8月3日23時50分許，在如附表所示地址「楠都賓館」之走廊，因形跡可疑為警盤查，經同意搜索在其身上扣得上開甲基安非他命1包。
二、陳韻玉明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用如附表編號1之電子磅秤作為販賣海洛因所用之工具，另以如附表編號9所示行動電話作為聯絡販毒工具，於如附表編號1所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予如附表編號1所示之 吳明宗 得逞1次。
經警對陳韻玉所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並先後於100年8月3日23時30分許及同年10月15日凌晨0時50分許，分別持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至陳韻玉位於高雄市○○區○○○巷000號4樓之25及高雄市○○區○○○路○○○號3樓之3等租屋處執行搜索，而當場各扣得如附表、所示之物，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠證人王兆華、吳明宗於警詢中所為之陳述，核與其等於審判
中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159條之2規定得為證據之情形存在，依同法第159條第1項規定，證人王兆華、吳明宗警詢中之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。
㈡本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述
，除證人王兆華、吳明宗於警詢中所為之陳述外，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情況，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、附表部分：訊據被告陳韻玉矢口否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命予王兆華之犯行，辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命給王兆華，因為王兆華欠我錢，我跟要錢，他不高興，所以亂講云云。
經查：
㈠被告確有於附表所示時地交付第二級毒品甲基安非他命1
包予王兆華，且未向王兆華收錢等情，業據證人王兆華於偵查及原審證述：這包甲基安非他命是被告免費送給我的等語明確（偵三卷第31頁、原審院二卷第142頁反面），並有高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願性受搜索同意書及現場蒐証照片（警一卷第17-22、27、28、30頁、偵三卷第12-13頁）存卷可稽，復有晶體1包（毛重0.38公克）扣案足憑，該扣案之晶體1包經送驗結果：呈甲基安非他命陽性反應（驗前淨重0.245公克、驗後淨重0.24公克）等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份在卷可佐（原審院二卷第31頁）。
㈡被告於100年8月4日警詢中時業已供承：昨天晚上，王兆
華過來找我聊天，我們有施用毒品安非他命，安非他命是我提供的，王兆華沒有給我錢等語(警一卷第8頁)。嗣於偵查、原審及本院審理中則翻異前詞，先後改稱：「我不是免費送他(指王兆華)的，那包毒品(指甲基安非他命)是我交給他的沒錯，但那是我跟他合資向其他人買的，至於毒品的錢他還沒給我，他說他有錢之後再給我。」(偵三卷第24頁)、「因為王兆華欠我錢，我跟要錢，他不高興，所以亂講，我沒有交付一包甲基安非他命給王兆華。」(原審院一卷第66頁，本院卷第46頁)。被告供述前後不一，已有可疑。且徵以證人王兆華與被告間並無宿怨，自無甘冒偽證罪之風險，刻意構陷被告之必要。況證人王兆華於偵查及審理中之歷次指述，均證稱被告於附表所示時地所交付之第二級毒品甲基安非他命1包，係被告無償轉讓，而非其與被告合資購毒明確。被告上開所辯，顯係犯後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表所示轉讓第二級毒品予證人王兆華之犯行，洵堪認定。
三、附表編號1部分：訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：吳明宗叫我幫他找海洛因，但我沒有海洛因，所以我就拿一包糖騙他，我沒有跟他約定錢云云。經查：
㈠被告曾於100年7月7日3時43分45秒許，持用其所有如附
表編號9之行動電話與證人吳明宗所持用之行動電話門號0000000000號行動電話聯絡，雙方並有下列通話：
吳明宗：錢不夠，全部都糖，打不走。
被告：我弄錯包了。
上開通話內容有被告前開行動電話通訊監察譯文在卷可查（警二卷第30頁）。
㈡被告坦認上開通訊監察譯文內容係其與證人吳明宗之對話（
原審院二卷第46頁）。又證人吳明宗係因向被告購買海洛因而與被告有前開通話內容等情，業據證人吳明宗於偵查及原審結證稱：附表編號1部分，是我向被告買3千元海洛因
9包，我錢先欠著，被告還是有賣我，我回去施用後，發現都是糖，又拿回去和被告換成海洛因，交易地點在軍校路聯合醫院附近等語綦詳（偵一卷第47頁、原審院二卷第151-15
3、155-156頁）；證人吳明宗於本院作證時亦為相同之證述(本院卷第65-67頁)。本院參以證人吳明宗與被告間並無宿怨，自無甘冒偽證罪之風險，刻意構陷被告之必要。又吳明宗雖不否認其仍積欠被告部分購毒款項，然衡情證人吳明宗果因被告向其索討欠款致彼等心生芥蒂，其2人豈可能有上開電話通聯？證人吳明宗前開證詞，應屬真實可信。
㈢證人吳明宗於本院另證述：我第一次打電話給被告，告訴她
我要買海洛因，我去的時候，是一個叫「 阿華 」的拿出來給我，可是拿出來的糖包，我就再打電話給被告，跟她說她拿錯了，然後我再去換回海洛因，出來的人是「阿華」，他拿一包海洛因給我，「阿華」就是王兆華等語(本院卷第65頁反面、第66頁反面)。惟被告否認有委託王兆華交付毒品予吳明宗乙情，而證人王兆華於本院亦證述：我沒有幫被告交付毒品給吳明宗，我不知道被告把糖當作海洛因交給吳明宗之事等語(本院卷第78-79頁)。此部分除證人吳明宗之指述外，並無其他佐證足以證明王兆華亦有參與本件犯行，尚難遽認被告係委託王兆華交付毒品海洛因予吳明宗。準此，本院仍認定係被告親自交付毒品海洛因予證人吳明宗。
㈣被告雖仍否認其有於如附表編號1所示時地販賣海洛因予
證人吳明宗犯行，並以前詞置辯。然證人吳明宗曾於前述時地向被告購買海洛因等事實，業據證人吳明宗於偵、審時指證歷歷，並有上開通訊監察譯文可佐。再佐以警察於100年
8月3日，在被告位於高雄市○○區○○○巷000號4樓之25租屋處扣得如附表編號1所示殘留有量微且客觀上無法析離海洛因之電子磅秤1台；如附表編號4所示分裝袋1盒等物，有高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願性受搜索同意書及現場蒐証照片及原審高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份附卷可稽（警一卷第17-22、27、28、30頁、偵三卷第12-13頁，原審院二卷第24頁）存卷可稽。上開扣案物品均係被告所有，業據被告自承在卷（原審院二卷第210頁反面），益徵被告確有前揭販賣毒品犯行無訛。被告所辯應係飾卸之詞，不可採信。
㈤至如附表編號1所示被告販賣第一級毒品予吳明宗之價款
已否收取？公訴人雖以證人吳明宗偵查中證述：我有跟被告買海洛因9包算3千元等語為據，認被告此部分事實涉犯販賣第一級毒品之價格3千元已經收取。惟查，證人吳明宗於原審審理時結證稱：欠著，沒有給她錢等語（原審院二卷第
153頁），其於本院亦證述：我的錢不夠，但賒欠多少錢，我忘記了等語(本院卷第65頁反面)。本院認為證人吳明宗於偵查中並未提及已交付3千元予被告，被告亦否認有向證人吳明宗收取3千元。故此部分應從有利於被告之認定，即應認定被告該次販賣第一級毒品之價款3千元尚未收取。㈥原審被告之辯護人雖辯以：證人吳明宗證稱曾請被告幫其調
海洛因，足認被告係為證人吳明宗調海洛因；另證人 陳建太 證稱被告只有賣甲基安非他命，沒有賣海洛因，足認被告並未販賣海洛因云云。然查，證人吳明宗是否另有請被告為其調海洛因、證人陳建太是否另有向被告購買海洛因之情事，本不在本案起訴範圍，亦與被告是否涉犯前揭販賣第一級毒品犯行無關，均不足為被告有利之證明。
㈦政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為
查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因價格高昂，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是被告就如附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因，雖因缺乏證據而無從知悉其利得之實際數字，然揆諸前開說明，被告若無利可得，又豈會甘冒重刑之風險販賣毒品？足徵被告於販入、販出海洛因間，應有相當利潤賺取，故被告上開販賣第一級毒品所為，有營利之意圖，堪可認定。
㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告有如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑：㈠核被告就如附表所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2
項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又被告所犯之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，係屬法規競合關係，該轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至
2分之1之情形，則現行藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（參照最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨）。查本案被告轉讓予證人王兆華之甲基安非他命，驗前淨重0.245公克、驗後淨重0.24公克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份附卷可佐（原審院二卷第31頁），顯未逾10公克以上，又被告轉讓甲基安非他命當時，證人王兆華已為成年人，此有王兆華之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐，故無庸依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定，加重其刑，揆諸前開說明，就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命1罪之犯行，應依法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定處斷。公訴意旨雖認被告如附表㈠所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟此部分依法規競合結果應論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，業如前述，且二者社會基本事實相同，本院自得併予審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡核被告就如附表編號1所為，則係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪1次。被告於販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就所犯如附表、附表編號1所示之罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告確有如附表編號1所示1次販賣第一級毒品之犯行，固如上述，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告僅販售第一級毒品海洛因1次，約定價格3千元尚未收取，數量非鉅，顯見其販售之數量非多，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，故就被告所為如附表編號1所示犯行，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第
1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告販賣第一級毒品等行為，不僅藉以謀圖暴利，且轉讓第二級毒品之行為，亦殘害他人身心不淺，對於國家社會之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該；惟念及被告販賣、轉讓毒品之數量均尚非至鉅，顯非大盤交易之毒販，並審酌被告學歷國中肄業、經濟小康，及其動機、目的、各次販賣、轉讓毒品之金額、數量、所得利益等其他一切情狀，分別就被告所犯轉讓禁藥罪、販賣第一級毒品罪各量處有期徒刑7月、15年8月。並敘明扣案如附表編號1所示電子磅秤1台，為被告所有，業據其供承在卷，且該電子磅秤經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應，有該醫院出具之檢驗報告1紙存卷可考（原審院二卷第24頁），衡情應係供扣案前被告犯如附表編號1所示販賣第一級毒品所用之物，又前開磅秤上殘留有量微且客觀上無法析離，亦無析離實益之微量毒品，應視同毒品，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯附表編號
1所示罪刑項下宣告沒收銷燬；扣案如附表編號9所示之LG牌行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支為被告所有，亦據被告供承在卷，且係供被告為如附表編號1所示犯行聯繫所用之物，業據論述如上，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告如附編號1所示各罪項下宣告沒收；扣案如附表編號4所示之分裝袋1盒，係被告所有，業據其自承在卷，衡情應係扣案前被告所有預備供分裝毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯如附表編號1所示各罪刑項下均宣告沒收之。至被告如附表編號1所示販賣第一級毒品予證人吳明宗部分，因該次交易吳明宗尚未付款，業如上述，故無犯罪所得，不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決關於被告犯附表及附表編號2至8部分，業經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國102年10月11日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月11日
書記官陳金卿附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表┌────┬─────────┬─────────────┬─────┬────────┬─────┐│轉讓對象│轉讓時間（民國）及│轉讓方式（民國）│轉讓數量│主文欄│備註│││地點││││││││││││├────┼─────────┼─────────────┼─────┼────────┼─────┤│王兆華│100年8月3日22時│陳韻玉於列時、地，無償轉讓│甲基安非他│陳韻玉犯藥事法第│即起訴書附│││時許│甲基安非他命1小包予王兆華│命1包│八十三條第一項之│表㈠所示││├─────────┤。││轉讓禁藥罪，處有││││高雄市楠梓區楠郡西│││期徒刑柒月。││││146號4樓之25（楠都│││││││賓館）│││││└────┴─────────┴─────────────┴─────┴────────┴─────┘附表、附表省略附表：
┌─┬────┬─────────┬─────────────┬─────┬────┬────────┬─────┐│編│交易對象│交易時間（民國）及│交易方式（民國）│交易數量│交易價格│主文欄│備註││號││地點│││（單位：│││││││││新台幣）│││├─┼────┼─────────┼─────────────┼─────┼────┼────────┼─────┤│1│吳明宗│100年7月7日凌晨│吳明宗於100年7月7日凌晨│海洛因9包│3千元（│陳韻玉販賣第一級│即起訴書附││││3時43分稍後某時許│3時43分前某時許，在左列地││未給付，│毒品，處有期徒刑│表㈣編號1│││││點，向陳韻玉表明因資金不足││起訴書未│拾伍年捌月。扣案│所示│││├─────────┤，擬賒欠價金3千元，向陳韻││記載「未│如附表編號１所│││││高雄市○○路聯合醫│玉購買海洛因9包，陳韻玉應││給付」，│示之物沒收銷毀；│││││院附近│允後，隨即在左列地點，誤交││應予補充│扣案如附表編號││││││付糖粉9包，而尚未收受價金││）│４、９所示之物均││││││。嗣吳明宗將上開糖粉用於施│││沒收。││││││打時，始知上情，乃於100年│││││││││7月7日凌晨3時43分許，以所│││││││││持用之行動電話門號00000000│││││││││00號與陳韻玉所持用之如附表│││││││││編號9所示行動電話聯絡告│││││││││以前情，隨即於左列時間，前│││││││││往左列地點，由陳韻玉交付海│││││││││洛因9包予吳明宗。│││││├─┼────┼─────────┼─────────────┼─────┼────┼────────┼─────┤│││編號2至8省略│││新台幣）│││└─┴────┴─────────┴─────────────┴─────┴────┴────────┴─────┘附表：
⒈殘留有量微且客觀上無法析離海洛因之電子磅秤壹台。
⒉殘渣袋參拾玖只（與本案無關）。
⒊吸食器壹組（與本案無關）。
⒋分裝袋壹盒。
⒌現金新臺幣（下同）肆萬肆仟肆佰元（與本案無關）。
⒍甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，重三‧○四公克）（與本案無關）。
⒎白色粉末壹包（重一一‧五六公克、送驗無毒品反應、與本案無關）。
⒏長江牌行動電話（內含SIM卡：0000000000號壹枚）壹支（與本案無關）。
⒐LG牌行動電話（內含SIM卡：0000000000號壹枚）壹支。
附表：
⒈殘渣袋拾伍只（與本案無關）。
⒉吸食器壹組（與本案無關）。
⒊玻璃球管壹支（與本案無關）。
⒋塑膠吸管拾壹支（與本案無關）。
⒌FERRARI牌行動電話（內含SIM卡：0000000000號壹枚）壹支（與本案無關）。
⒍SIM卡：0000000000號壹枚（與本案無關）。