臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第554號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第554號刑事判決

裁判日期：民國102年10月11日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第554號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃韓生扶助辯護人徐萍萍律師上訴人即被告 周先貴 被告 張慶志 選任辯護人 方春意 律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第364號中華民國102年3月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第4440號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃韓生部分撤銷。
黃韓生共同犯森林法第五十條之竊取森林主產物罪，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事實
一、黃韓生自不詳真實姓名年籍之成年友人得知張慶志（與黃韓生共同竊取森林主產物部分，未據起訴，詳後述）經營收買 七里香 等業務，遂於民國100年4月20日前某日，前往張慶志所經營位在 屏東縣 ○○鎮○○路○○號「森の園景觀」店，向張慶志兜售七里香，並約定一同前往察看，約定既成，黃韓生遂分別於100年4月20日上午8時50分及9時35分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打張慶志使用之0000000000號行動電話聯繫後，帶同張慶志進入屏東縣牡丹鄉大梅山區，屬於行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東 林管處 ）所管理之屏東事業區第7林班內（非屬保安林，座標位置為X：223293《起訴書誤載為223297，應予更正》、Y：0000000），張慶志前往該林班內已然知悉該七里香係屏東林管處所管領、生長在上開林班內，非黃韓生所有之物，為貪圖利益，仍與黃韓生共同意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，約定由黃韓生負責行竊，待竊取該七里香得手後，張慶志支付新臺幣（下同）25000元與黃韓生，謀議已成，黃韓生遂於100年4月21日下午3時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之鋸子及鐵鑿（起訴書誤載為鐵撬，應予更正）各1支，至上揭林班內，以上開工具挖掘而竊取屏東林管處所管領、生長在上開林班內之森林主產物七里香1株（樹高230公分《起訴書誤載為310公分，應予更正》、根基直徑28公分，價值經查定為287500元），得手後暫置放於原地，並聯絡張慶志告知已竊取該七里香得手，張慶志遂於100年4月21日晚間6時36分、翌日（即22日）凌晨零時41分許聯絡周先貴，與周先貴談定於22日清晨以1趟車3000元之價格載運樹木，黃韓生遂於100年4月22日清晨4時30分前某時，指示 郭智輝 、 李偉杰 （共同犯森林法第五十條之搬運贓物罪，均經原審量處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，均緩刑2年，並應於緩刑期間內，分別向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，未上訴已確定在案）及 李志勝 （另經原審於102年3月29日以102年度簡字第424號案件，判決其共同犯森林法第50條之搬運贓物罪，量處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務在案）搬運樹木，且願支付每人3000元（原審誤繕為2000元）之代價，於100年4月22日清晨4時30分許，人員到齊後，由黃韓生帶領其
3人至上開七里香置放地點，詎郭智輝、李偉杰及李志勝至上揭地點後，雖明知上揭七里香位處上開林班內，應非黃韓生所有，係黃韓生竊得之贓物，竟仍共同基於搬運贓物之犯意聯絡，共同搬運該七里香下山至屏東縣○○鄉○○路○○○○號「大山溫泉SPA農場」民宿後方，李偉杰搬運下山後即先行離去，周先貴依約於100年4月22日清晨5時許駕駛其向不知情友人 林秀貞 借用車牌號碼0000-00號綠色福斯廠牌箱型車前往屏東縣車城鄉四重溪（原審誤繕為某處）與張慶志、黃韓生會合後，再由黃韓生騎機車引領周先貴前往上開民宿七里香置放地點，再由黃韓生、郭智輝、李志勝將上開竊得之七里香1株搬運上周先貴所駕上開箱型車，詎周先貴明知上開森林主產物七里香1株係來路不明之贓物，仍依其與張慶志前開約定，駕駛上開車輛搭載黃韓生欲將該七里香
1株運送至「森の園景觀」店。嗣於同日5時55分許，周先貴駕駛上開箱型車載黃韓生行經屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練場時，當場為警查獲，並在前揭箱型車上查扣遭盜採之七里香1株，而循線查悉上情。
二、案經屏東林管處訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：1、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；2、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；3、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；4、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照。又依司法院釋字第582號解釋要旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實，最高法院94年度台上字第1776號判決意旨可資參照。被告張慶志及其辯護人固主張：共同被告黃韓生及周先貴於警詢中之證述，均屬傳聞證據，無證據能力（見原審卷第70頁反面、本院卷第96、117頁）。經查：證人即共同被告黃韓生於警詢中證述：張慶志跟我說要先看樹木後，才要出價錢，我找到七里香樹木後，就以我行動電話0000000000號撥打張慶志行動電話0000000000號給他，相約後由我帶張慶志至該林班地看七里香樹木等語（見警卷第6頁反面），於101年12月26日原審審理中卻證稱：張慶志不是叫我載他到山上看樹，而是將 樹載 到他那裡給他看等語（見原審卷第177頁反面）；證人周先貴於警詢中證述：
警方所查獲之七里香係綽號「帥哥」之男子（按即為被告張慶志）打電話叫我到屏東縣牡丹鄉大梅村「牡丹風情溫泉民宿」等一個人接我進去，接我進去的人就是黃韓生等語（見警卷第11頁），於102年2月21日原審審理中卻證稱：當天時間、地點是黃韓生跟我講的，我是於凌晨5時30分在停車場等黃韓生等語（見原審卷第269頁），經核對被告黃韓生對於其是否帶同張慶志前往上開林班內察看上開七里香乙節，及比對證人周先貴對於當日載運七里香之時間、地點係由何人告知之情節，均有前後供述不符之情況，且被告黃韓生於本院102年9月25日審理時又證述：今天的陳述實在，是張慶志拜託我不要把他供出來，是查獲之後跟我講，叫我不要把他說出來等語（見本院卷第118頁反面）；是審酌被告黃韓生及周先貴於警詢時之證述，依其記載內容，均係採取一問一答方式，其等於原審及本院審理時，均未提及於警詢時有遭受不法取供之事實，復參酌其等於警詢時所為之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其等當時未直接面對被告張慶志，較無來自被告張慶志同庭在場之壓力，證述當時心理較為篤定，亦較無事後串謀而故為迴護被告張慶志之機會，有可能據實陳述，是其等於警詢中所陳，客觀上應具有較可信之特別情況，復基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實存否所必要，以之作為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，均有證據能力。至被告張慶志之辯護人雖質疑被告黃韓生警詢內容，於原審審理中稱警詢內容有部分係警員自己說的話及問題、回答過於模糊云云（見原審卷第227頁），然經原審勘驗被告黃韓生於000年0月00日下午1時25分所為之警詢錄音，發現警員固與共同被告黃韓生採一問一答方式為之，然筆錄之記載則有將共同被告黃韓生數次之問答陳述內容，彙整後製作成書面筆錄，經比對警詢錄音之逐字內容結果，警詢筆錄確有部分與共同被告黃韓生之陳述在文字用語上有所誤差，致該筆錄內容未能充分顯示共同被告黃韓生陳述之意旨，是以警詢筆錄記載與錄音內容不符部分，不得作為證據，該筆錄記載與陳述內容不符部分，應以原審勘驗筆錄之逐字譯文為準，附此說明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告黃韓生及其辯護人、被告張慶志及其辯護人、被告周先貴均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第96頁、117頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、按空照圖、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之蒐證相片，既與被告本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告黃韓生竊取森林主產物部分：
（一）訊據被告黃韓生對於上開攜帶兇器竊取森林主產物七里香犯罪事實，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第55、279頁、本院卷第87頁）。
（二）又被告黃韓生於警詢時即有供承：我從朋友口中聽到張慶志有在收買山上之七里香，我便主動去找他，張慶志留1張名片給我作聯絡，張慶志說要先看樹木後才要出價錢，我找到七里香後就以0000000000撥打張慶志0000000000給他，相約後由我帶張慶志至林班地看七里香，張慶志就出價2萬5000元成交，張慶志要我將七里香載至屏東縣○○鎮○○路○○號交給他。我於100年4月21日15時許，獨自
1人前往屏東縣○○鄉○○村○○路大山溫泉後方林班地，持自備鐵鑿及鋸子各1支盜挖七里香1株。我於100年
4月22日凌晨4時30分，以每人工資3000元之代價，分別僱請郭智輝、李偉杰、李志勝與我，前往上述林班地，將盜挖斷根之七里香自林班地現場搬運下山，至大山溫泉後方之民宿附近等車運走，其中李偉杰搬運七里香下山後就先行離開。是張慶志以電話聯絡我後，要我至屏東縣○○鄉○○○道路附近等1部綠色福斯廠牌箱型車，於100年
4月22日凌晨5時許，我就騎乘機車帶同周先貴至大山溫泉後方民宿附近，由我與郭智輝、李志勝將七里香搬運上周先貴所駕駛之福斯箱型車內。我有跟周先貴說七里香是我們自山上搬下來的；嗣於100年4月22日凌晨5時55分，搭乘周先貴所駕駛之福斯T4、0061-UV號箱型車，車廂內載有七里香1株，在屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練場附近，為警方攔檢當場查獲等語（見警卷第5至7頁）；核與偵查中所證述：是我偷挖七里香，周先貴是跟我買七里香的人請的司機，我七里香是賣給張慶志，我認識他。因該七里香我搬不動，就找李志勝、郭智輝、李偉杰來幫忙搬，他們都住在我家附近，我們認識很久了。他們應該知道七里香不是我的等語（見偵卷第7、34頁）；及於本院審理時具結所證述：張慶志經營園藝行，我去園藝行找張慶志，跟他形容七里香的形狀，我就帶他去現場看看，張慶志看過之後說好，他要買這棵七里香，我就去挖樹，然後我請張慶志幫我叫車子來載，載去張慶志那邊。我聯絡張慶志幫我叫車，有叫張慶志早上凌晨五、六點叫人來載樹。該七里香是我在凌晨4點30分找郭智輝、李偉杰、李志勝代價幫我將七里香搬至大山溫泉。是張慶志在查獲之後跟我講，叫我不要把他說出來等語本致相符（見本院卷第118頁）。依被告黃韓生上開所為供述，其有於上開時地，竊取該屏東林管處所管理之屏東事業區第7林班內上揭七里香1株等情，至堪認定。
（三）又被告黃韓生於000年0月00日下午3時許，竊取七里香得手後暫置放於原地；於100年4月22日清晨4時30分許，以每人3000元之代價，僱請同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝3人，由被告黃韓生帶領其3人至上開七里香置放地點。同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝至上揭地點後，明知上揭七里香位處上開林班內，並非被告黃韓生所有，係被告黃韓生所竊得之贓物，仍共同搬運該七里香下山至屏東縣○○鄉○○路○○○○號「大山溫泉SPA農場」民宿後方，其中同案被告李偉杰搬運下山後即先行離去。嗣後被告黃韓生、同案被告郭智輝、李志勝將上開竊得之七里香1株搬運上周先貴所駕上開箱型車等情，亦為同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝分別於警詢、偵查及原審供證大致相合（見偵卷第51至60頁、69至71頁、原審卷第271頁），並經同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝於原審審理時表示認罪在案（見原審卷第279頁、56頁反面）。
（四）再被告黃韓生所竊取之七里香1株，原係屏東林管處所管理，生長在非屬保安林之屏東事業區第7林班地森林內，且經衛星定位座標位置為X：223293、Y：0000000處之森林主產物一節，業經證人即屏東林管處恆春工作站技術士 東光良 於警詢、偵查中指述明確（見警卷第20、21頁，偵卷第35、36頁），又警員查獲被告黃韓生及周先貴後，當場扣得上開失竊七里香1株乙情，有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見警卷第38至41頁），前開扣得之七里香1株並經東光良認明無誤取回，有贓物認領保管單1紙附卷可憑（附於警卷第52頁）；此外，復有空照圖1紙、查獲現場照片12張附卷 可佐 （分別附於警卷第54頁、第55至60頁），行政院農業委員會林務局屏東林區管理處100年9月29日屏恆字第0000000000號函暨所附被害位置圖附卷可證（附於偵卷第
97、98頁）。
（五）扣案之七里香1株樹高230公分、根基直徑28公分，推估樹齡約在250年以上，屬稀有大型優美庭院栽種觀賞用樹，園藝市價300000元，減去生產費用工資3000元、運費9500元，園藝山價為287500元之事實，為被告等所不爭執，並有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處101年9月17日屏恆字第0000000000號函附七里香園藝山價查定書1份在卷可稽（見原審卷第114、115頁），是本案贓物價額應為287500元之情，亦堪以認定。
（六）綜合上開事證相互印證、參酌，是被告黃韓生有於事實欄所述之時地，以鋸子及鐵鑿竊盜林班內之七里香1株，並以3000元之代價僱用同案被告郭智輝、李偉杰及李志勝等人共同將該七里香運下山至屏東縣○○鄉○○路○○○○號「大山溫泉SPA農場」民宿後方，其中同案被告李偉杰搬運下山後即先行離去；並由被告張慶志以電話聯絡被告周先貴，由被告周先貴駕駛上開箱型車至屏東縣○○鄉○○○道路附近，與被告黃韓生會合後，並由被告黃韓生帶被告周先貴至上開大山溫泉後方民宿附近，而由被告黃韓生、同案郭智輝、李志勝將七里香搬運上周先貴所駕駛之福斯箱型車內，嗣被告黃韓生搭乘被告周先貴所駕駛內載有七里香1株之0061-UV號箱型車，在屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練場附近，為警方攔檢當場查獲，及該七里香之山價為287500元等情，洵堪認定。
二、另公訴意旨雖認被告黃韓生係單獨攜帶兇器竊取本案森林主產物七里香，然查：
（一）證人即被告黃韓生於警詢中即有證稱：張慶志說要先看樹木後才要出價錢，我找到七里香後就以0000000000撥打張慶志0000000000給他，相約後由我帶張慶志至林班地看七里香，張慶志就出價2萬5000元成交，張慶志要我將七里香載至屏東縣○○鎮○○路○○號交給他等語（見警卷第6頁反面，原審卷第223頁反面、第224頁勘驗筆錄），參以被告黃韓生與被告張慶志為顧客關係，並無任何怨隙，其應無不良動機故意誣陷被告張慶志，復參諸被告黃韓生分別於100年4月20日8時50分及9時35分以持用之0000000000號行動電話與張慶志使用之0000000000號行動電話聯繫，有通聯紀錄附卷為證（見原審卷第231頁），足見被告黃韓生於警詢所為證述，應非子虛，堪以採信。且觀之被告張慶志與被告黃韓生於000年0月00日9時35分許通話時，雙方電話基地臺位址均位在「屏東縣○○鄉○○路○○○○號」，有通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第231頁），離本案載運七里香1株之地點甚近，顯見斯時被告張慶志應與被告黃韓生共同至上開地點附近，據此， 益徵 被告黃韓生上開所述情節，信而有徵，應可採信。
（二）共同被告黃韓生於偵查、101年12月26日原審審理時改證稱：當初沒有講好價格，25,000元係我想賣給張慶志之價格云云（見偵卷第7頁、原審卷第176頁）；然其於同次審理中，經提示警詢筆錄後則證稱：「（問：當時所述以25,000元代價賣給張慶志是否實在？）我說的是真的。」（見原審卷第176頁反面）；衡以被告黃韓生業已竊取盜挖本案七里香1株得手，如其之前未與被告張慶志談妥價格即逕行竊取本案七里香，豈非無端陷自己於竊盜追訴及遭被告張慶志拒絕購買而遍尋不著買主風險，可見其改稱未與張慶志談妥價格之詞，要與常情相悖，此由於原審經詰問時證稱：「（問：如果你偷挖的這一棵樹張慶志不要怎麼辦？）我不曉得。（所以價錢應該是先講好，所以才偷挖的？）是。」等情可按（見原審卷第177、178頁），據上可知，被告黃韓生係於100年4月20日上午9時35分與被告張慶志聯繫後，帶同被告張慶志前往上揭林班察看上開七里香時，雙方即談妥售價25000元之情，亦堪認定。
（三）另被告黃韓生於原審審理時雖改證陳：我沒有帶張慶志到國有林班地看七里香，我只有形容樹木之形狀、尺寸給張慶志聽，我說大概8吋，並且用手隨便筆畫一下形狀云云（見原審卷第177頁反面），然七里香因樹齡、樹高、胸徑不同而價格歧異，雙方既經談妥本案七里香之價格，業如前述，若非被告張慶志現場前往察看，豈能隨意應允以上開價格購買。再參之被告黃韓生於本院時又證述：張慶志經營園藝行，我去園藝行找張慶志，跟他形容七里香的形狀，我就帶他去現場看看，張慶志看過之後說好，他要買這棵七里香等語以觀（見本院卷第118頁）；準此，被告黃韓生其後改稱情節，核與上開卷證及常理均不符，當是事後迴護被告張慶志之詞，不可採信。從而，被告黃韓生於竊取本案森林主產物前，於100年4月20日8時50分、9時35分先行與被告張慶志聯繫後，帶同被告張慶志前往上開林班內察看前開七里香，被告張慶志察看後乃告知被告黃韓生若竊取得手，會以25000元向其購買之情事，應堪認定。至被告黃韓生於本院審理時所為證述：25000元是我想要賣的底價，但是我還沒有跟張慶志談妥價格云云（見本院卷第118頁），經核此部分同係事後迴護被告張慶志之詞，難於採信，併此敘明。
（四）按刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪，為其本質。如對於已經決意犯罪之人，以幫助之意思，資以物質上或精神上之助力，而助成其犯罪之實施者，不過成立從犯，固無教唆之可言。又假使他人犯罪雖已決意，仍以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法，以及實施之順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其所計劃之事項，已構成犯罪行為之內容，直接干與犯罪之人，不過履行該項計劃之分擔而已，其擔任計劃行為者，與加工於犯罪之實施，初無異致，即應認為共同正犯，亦不得以教唆犯論（最高法院24年上字第890號判例意旨參照）。查被告黃韓生係已先行選定欲竊取本案七里香，始帶同被告張慶志前往察看該七里香，可證其於被告張慶志前往察看前，已有竊盜之犯意存在，只是尚未決定是否下手竊取，而非經被告張慶志前往察看後始萌生竊盜之犯意；被告張慶志既於被告黃韓生帶同其前往察看欲竊取之標的後，同意以25000元價格購買，並推由被告黃韓生下手行竊，於行竊得手後，復約定地點接取贓物，可見被告張慶志對於竊盜之行為，主觀上與被告黃韓生間，有犯意聯絡，再推由被告黃韓生分擔其中之犯罪行為，客觀上當已參與犯罪構成要件之重要內容，於本案竊取森林主產物七里香1株之計畫中，具功能性之犯罪支配，揆諸上揭判例之說明，自應共負共同正犯之責。至於被告張慶志雖應允收贓時支付25000元與被告黃韓生，然此僅為其與被告黃韓生間分工及分配報酬之方式，自不得以此認被告張慶志非以自己犯罪之意思共同參與，附此說明。檢察官就該部分對被告張慶志未予起訴，對被告黃韓生漏未論以共同正犯，顯有未當，併此指明。
三、被告周先貴搬運贓物部分：
（一）訊據被告周先貴矢口否認有何上開搬運贓物之犯行，於原審及本院辯稱：本案係張慶志於100年4月21日聯絡我，他說黃韓生需要找車載貨，通知我開車去牡丹四重溪，我到現場後看到黃韓生在那裡等我，之後黃韓生就騎機車帶我到他家後院看七里香，我到現場才知道要載運七里香，我覺得怪怪的，有問黃韓生，黃韓生當時跟我說那是他們家私有地，所以我才願意以3000元之價格幫他載運七里香。我是在不知情之情況下載運七里香的云云。
（二）經查：
（１）被告周先貴於100年4月21日經被告張慶志以3000元之價格雇用載運其向被告黃韓生購買之上開七里香1株後，於
100年4月22日凌晨5時許，駕駛其向友人林秀貞借用車牌號碼0000-00號綠色福斯廠牌箱型車前往屏東縣車城鄉四重溪與被告張慶志、黃韓生會合後，由被告黃韓生引領被告周先貴前往屏東縣○○鄉○○路○○○○號「大山溫泉
SPA農場」後方本案七里香置放地點後，再由被告周先貴駕駛前開車輛搭載被告黃韓生欲將該七里香1株運送至「森の園景觀」，嗣於同日5時55分許，途經屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練場時，當場為警查獲一情，業經被告周先貴於警詢時供證：100年4月22日上午5時55分，在屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練營內，駕駛福斯T4、0061-UV號箱型車載運七里香1株遭警方當場查獲。查獲之七里香1株係綽號「帥哥」男子（經照片指認為張慶志），他打電話叫我到屏東縣牡丹鄉大梅村的牡丹風情溫泉民宿等1個人接我進去，接我的人就是黃韓生，當時黃韓生帶我進去載運七里香的地點，然後連同黃韓生在內有3個人（經照片指認為黃韓生、郭智輝、李志勝）將七里香1株搬上我所駕駛之0061-UV號車上。該0061-UV號車是林秀貞所有，是我向林秀貞借用的等語（見警卷第9至12頁）。
（２）於偵查中亦供證：我是司機，負責載本案扣案之七里香，是張慶志叫我去載的，他是在昨天（按即100年4月21日）晚上告訴我的，我今天（按即100年4月22日）早上5時去載，他是用3000元雇用我，車子是我朋友的等語（見偵卷第7頁）。而被告黃韓生於偵查中陳稱：周先貴是跟我買七里香的司機等語（見偵卷第7頁），另被告周先貴駕駛上開車輛前往載運上開七里香時，由被告黃韓生、同案被告郭智輝及李志勝共同搬運上車一情，並經證人即共同被告黃韓生、李志勝、郭智輝於警詢、偵查中證稱明確（見警卷第7頁，偵卷第8、51、52、55至57、69、70頁），如前所述，並有車輛詳細資料報表1紙、並有被告張慶志以0000000000號手機（見本院卷第91頁）與被告周先貴之0000000000號手機（見警卷第11頁），於100年4月21日晚間6時36分、翌日（即22日）凌晨零時41分 許通聯 紀錄附卷可佐（見警卷第61頁、偵卷第87、89頁），此部分事實，亦堪信為真。
（３）被告周先貴雖辯稱：本案係張慶志於100年4月21日聯絡我，說黃韓生需要找車載貨，我到現場才知道要載七里香云云，然其上開所辯，已與上開其及被告黃韓生所稱係張慶志以3000元之代價雇用周先貴前往載運本案七里香一情，互有歧異，已難遽然採信，再證人即共同被告黃韓生於警詢中證稱：「警：你與周先貴如何聯絡？韓：我沒有跟他聯絡。我不知道他的電話。警：是張慶志將我的電話給周先貴，要他主動跟我聯絡？韓：我沒有討他的電話。警：不曾？韓：不曾。警：要不然你們今天如何聯絡？韓：就是張慶志打電話過來，打電話過來叫我去給他帶路。他的電話號碼幾號我都不知道，1字1號我都沒有記。警：
你認識？韓：不認識。警：不然怎麼聯絡？韓：他今天打給我。叫我攔路。警：張慶志打給他後再打給你，叫你們在那邊等有一台車要過去那裡載？韓：他們兩個人去大梅。警：張慶志帶他們進來的嗎？韓：他們一人開…。警：
一人開一台車就對了？韓：對。叫我去帶那個什麼貴的。警：跟他接洽就對了？韓：張慶志沒有進去，在附近而已。警：張慶志在附近？韓：沒有進去大梅。」（見原審卷第225頁），復觀諸被告張慶志與被告周先貴於100年4月22日5時54分許通話時，雙方電話基地台位址均位在「屏東縣○○鄉○○路○○○○號」，有通聯紀錄附卷可按（見原審卷第233頁），離本案載運七里香1株之地點甚近，顯見斯時被告張慶志應與被告周先貴共同至上開地點附近。再參之被告黃韓生警詢所供證：至屏東縣車城鄉四重溪等被告周先貴箱型車等語，被告周先貴亦供述：在現場四重溪看到黃韓生在那裡等我等語（以上見警卷第6頁反面、本院卷第89頁），是上開地點應係屏東縣車城鄉四重溪無訛。另依卷附通聯紀錄以觀，全無被告黃韓生與周先貴聯繫之紀錄，倘被告周先貴僅係單純因被告黃韓生需載運貨物透過被告張慶志僱請，則被告張慶志只需將2人行動電話門號給予雙方，由雙方自行聯繫即可，然被告張慶志捨此未為，反於100年4月22日清晨前往周先貴載運七里香之地點附近，顯見其對於被告周先貴該次載運七里香行為甚為關心，當非僅係中間聯繫之人，更見被告周先貴應係其所雇用無疑，被告周先貴上揭所辯，自非可採。
（４）被告周先貴另辯稱：黃韓生對伊說該七里香係合法挖掘，我不知該七里香為贓物云云，查被告周先貴甫於99年4月11日，駕駛本案車輛，前往屏東縣牡丹鄉大梅村元山民宿附近之空地搬運贓物七里香2株，經原審以99年度易字第
795號判決判處有期徒刑5月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上揭刑事判決在卷可按，是被告周先貴甫遭查獲載運竊自森林而來路不明之七里香，又受人委託同至屏東縣牡丹鄉大梅村附近載運，於已有載運贓物七里香而遭查獲之經驗下，本次再受他人至同一地點附近委運七里香，本應更加謹慎，於確認不至於再次觸法後，始得接受委運七里香之工作，然被告周先貴竟無向黃韓生求證以確認所搬運之七里香並非贓物下，即遽然搬運本案七里香，其所辯無贓物認識云云，已屬可疑；況被告周先貴載運七里香之時間為清晨5時許，顯係出於避人耳目，減少查緝風險之目的，益見其應知悉該七里香非被告黃韓生、張慶志所有，而係來路不明之贓物。佐以被告周先貴以上開箱型車搭載被告黃韓生載運七里香途中，為警開啟警示燈及鳴警笛追緝，被告周先貴見狀則加速逃逸，嗣至屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練場時，為警攔停後，被告周先貴見狀則棄車逃逸，為警在後追緝，嗣後始為警捕獲等情，業據證人即查獲警員 涂憲忠 於原審審理時證述 綦詳 （見原審卷第219、220頁），故被告周先貴明知其所載運之扣案七里香係贓物，於其為警攔查時，為躲避警察追緝始逕自逃離。此外，再參之被告黃韓生於警詢時亦有告知被告周先貴七里香係從山上搬下來的等語（見原審卷第225頁反面），及於本院時證述：周先貴應該知道這個七里香是盜採的，所以警察攔查的時候，我叫他趕快跑等語以觀（見本院卷第118頁反面）。是被告周先貴就其所載運之七里香係贓物，顯有認識甚明，所辯不知係贓物云云，顯係事後卸責之詞，不足採取。
（三）綜上所述，依上開事證互核勾稽、印證及補強，被告周先貴有明知上開七里香屬來路不明之贓物，仍為上開搬運贓物之行為，所辯乃卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按所謂森林「主產物」，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言，本案被告黃韓生所竊取之七里香當屬森林主產物無誤。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照。查被告黃韓生於上開時、地行竊時，所持用之鋸子及鐵鑿各1支，雖未扣案，然該些工具均係以金屬製造，材質厚實，復經被告黃韓生使用竊取本案七里香1株，在客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬具有危險性之兇器，是被告黃韓生所為，係犯森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪處斷；被告周先貴搬運上開竊得森林主產物七里香之所為，核係犯森林法第50條之搬運贓物罪，應依刑法第349條第2項搬運贓物罪處斷。至公訴人雖認被告周先貴，係犯森林法第50條之收買贓物罪云云，然被告張慶志係於100年4月20日9時35分後隨同被告黃韓生前往上揭林班地森林內察看上開七里香時即已決定向被告黃韓生以25000元之價格購買上開七里香1株，則斯時被告張慶志與被告黃韓生已具竊取森林主產物之犯意聯絡，起訴意旨認被告張慶志成立收買贓物罪，尚乏依據，業如前述，且卷內並無證據足資證明在此之前被告周先貴與被告張慶志有上揭竊取森林主產物之犯意聯絡及行為分擔，亦難認定被告張慶志及周先貴間就所為犯行應成立共同正犯，至被告周先貴事後雖受被告張慶志雇用搬運該七里香，然其駕駛上開箱型車前往上開搬運七里香處時，被告黃韓生業已將七里香運離森林，竊盜行為業已既遂，是被告周先貴雖將七里香載運離開，難認該搬運行為係竊盜行為之一部分，公訴意旨上開所認，尚有未洽，惟因基本之社會事實同一，自得變更起訴法條予以審理。又被告周先貴所犯上開搬運贓物罪名，業於原審及本院審理時已當庭告知（見原審卷第266頁、本院卷第84頁、116頁反面），業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題，亦併此說明。
（二）被告黃韓生與被告張慶志就上開竊取森林主產物罪之犯行，互有犯意聯絡，而各自分擔行為之一部，為共同正犯。另被告黃韓生雖與被告張慶志共犯本案森林法第50條之竊取森林主產物罪，惟刑法分則或刑法特別法中規定之結夥
2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯之內，查本案竊取森林主產物犯行係由被告黃韓生單獨前往竊取，卷內並無從認定被告張慶志在場共同實施或參與分擔實施犯罪之證據，本諸「罪證有疑、利歸被告」原則，被告黃韓生本案犯行自不得論以森林法第52條第1項第4款結夥二人以上竊取森林主產物罪，併此說明。
五、有關被告黃韓生部分：
（一）原審對被告黃韓生以罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告黃韓生不思正當工作，亦不知珍惜大自然給予之恩賜，竟為私利，竊取涵養森林水土之樹木，破壞大自然寶貴資源，損及國家、人民財產，損及國家多年來竭盡能力保育山林、涵養水源以維全民命脈之努力，所竊得之七里香價值非低，雖坦承竊取七里香之犯行，然對於共犯張慶志部分迨至本院審理時，仍有所掩飾，對於共犯張慶志以25000元向其購買該七里香部分，猶於本院審理時證述：25000元是我想要賣的底價，但是我還沒有跟張慶志談妥價格云云，如前所述，迴護被告張慶志之心態，實值可議，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決量刑太輕，尚非全然不可採取。被告黃韓生上訴意旨，以原審量刑太重，指摘原判決不當，則屬無理由，應予駁回。是原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決被告黃韓生部分予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告黃韓生正值青壯，非無謀生能力，竟起意行竊上開森林主產物為謀財之道，為圖私利，擅為盜採國有林產物，侵害國家財產權，漠視國家森林資源，並對森林環境造成影響，毀壞政府、民間多年來竭盡能力保育山林、涵養水源以維全民命脈之努力，事後仍迴護被告張慶志，未能全盤供出實情，及所竊得之七里香價值非低等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。至被告黃韓生用以盜挖七里香所用之鋸子及鐵鑿各1支，並未扣案，亦非法律所規定專科沒收之物，為免執行困難，爰不併為沒收之諭知。
（三）另被告黃韓生及其辯護人上訴意旨，又略以：被告犯罪情形，究非一般俗稱「山老鼠」可比，被告經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞及併請審酌被告前因照顧老病父母至無法找到足以維生之正職，致一時失慮觸犯刑章，被告自本案發生後即努力穩定持續工作迄今、若被告因之入監服刑被告母親將無以為繼、被告亦將難以重返社會等情，原審量刑有違比例、平等原則，依刑法第57、59條等相關法律規定，賜予從輕量刑並為緩刑之宣告云云。經查：
（１）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至於被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。查被告黃韓生係此次竊取森林主產物之主導人物，侵害國家財產權，漠視國家森林資源，並對森林環境造成影響，毀壞政府、民間多年來竭盡能力保育山林、涵養水源以維全民命脈之努力，業據原審及本院論述甚詳，是依其犯罪情節，亦未見有何犯罪之特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，衡情難認有何情堪憫恕之情狀，即並不符合刑法第59條減輕其刑之要件，是被告黃韓生及辯護人以原審量刑有違比例、平等原則，未依刑法第59條減輕其刑，指摘原判決不當，尚非可取。
（２）又緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，故應受比例原則及與平等原則等一般法律原則之支配；然此所稱之比例原則，係指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法，最高法院88年台上第328號判決、95年度台上字第1779號判決均可資參照。又按刑法第七十四條規定，得受緩刑之宣告者，必須具備下列要件，即一、須現在所犯之罪受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，二、須過去未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或雖曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而執行完畢或赦免五年以內未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告。經查被告黃韓生於000年0月間因酒後已達於不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍酒後騎乘機車上路而為警查獲等情，業據原審於100年
9月13日判決，並於同年10月17日確定在案，並於100年12月30執行完畢，有原審法院100年度交簡字第1490號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告黃韓生已不符合宣告緩刑之要件。被告黃韓生及辯護人以原審未對被告黃韓生為緩刑之宣告，指摘原判決不當，同非可取，應予駁回。
六、有關被告周先貴部分：
（一）原審因而適用森林法第50條，刑法第11條前段、第349條第2項之規定，並審酌被告周先貴前於99年間已有違反森林法前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，本應就此心生警惕，惟其仍捨正途不為，受雇張慶志搬運贓物，及並考量其所搬運森林主產物之數量雖僅有1株，然其價值不斐，暨其犯後否認犯行，犯後態度不佳，及兼衡其犯罪動機、目的、手段、家庭狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月。
（二）並說明扣案之車牌號碼0000-00號箱型車，雖為被告周先貴搬運上開七里香所用之車輛，惟該箱型車登記名義人為林秀貞，有上揭車輛詳細資料報表1份在卷可證，尚難認屬被告周先貴所有之物，且該車非違禁物，如予沒收，亦不符比例原則，爰亦不予宣告沒收等情。本院核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告周先貴上訴意旨，以原審量刑太重；指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：
（一）被告張慶志在屏東縣○○鎮○○路○○號經營「森の園景觀」，共同被告黃韓生盜採上開七里香前，於100年4月20日8時50分及9時35分許，兩次以其所持用號碼為0000000000號行動電話撥打被告張慶志所持用號碼為0000000000號行動電話後，先帶同被告張慶志前往盜採地點察看該株七里香後，雙方議定於共同被告黃韓生盜採該株七里香後，被告張慶志以25000元之代價收買，待共同被告黃韓生盜採上開七里香後，被告張慶志撥打電話通知共同被告黃韓生，要求共同被告黃韓生至屏東縣○○鄉○○○道路附近等待，並指定具有犯意聯絡之共同被告周先貴，駕駛車號0000-00號綠色福斯廠牌箱型車前往接運上開七里香得手，因認被告張慶志此部分涉有森林法第50條之收買贓物罪嫌云云。
（二）被告周先貴明知無線電頻率、電功率、發射方式及電台識別呼叫號等有關電波監理業務，係由國家通訊傳播委員會統籌管理，非經核准不得使用。其竟未經國家通訊傳播委員會核准，基於擅自使用無線電頻率，未至干擾無線電波合法使用之犯意聯絡，於不詳時地，由被告張慶志（被告張慶志此部分經原審判決無罪，公訴人未上訴已確定在案）交付其所有Anytone廠牌手提式無線電話機（型號AT-288）一支予被告周先貴，由被告周先貴於駕駛車號0000-0
0號福斯廠牌箱型車前往接運上開被告黃韓生竊得七里香前，開啟該手提式無線電收發信機之電源，並將頻道設定在「CH190.5」，以該無線電收發信機互相通話，供彼此聯絡使用，惟未達干擾無線電電波之正常使用，因認被告周先貴此部分涉有違反電信法第58條第2項之非法使用無線電頻率罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可供參照。
三、經查：有關上開公訴意旨（一）部分：
（一）公訴人認被告張慶志涉有上開收買贓物罪嫌，無非以被告張慶志之供述、證人即共同被告黃韓生、周先貴之證述，證人東光良之證述、屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、空照圖、查獲現場照片12張、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處100年9月29日屏恆字第0000000000號函暨檢附之七里香園藝山價查定書、被害位置圖、扣案贓、證物現場勘驗（鑑識）紀錄表等證據為其主要論據。訊據被告張慶志堅決否認有該部分收買贓物之犯行，於原審及本院辯稱：黃韓生來我經營「森の園景觀」找我，跟我兜售他私有地有1顆樹要賣，並沒有講什麼樹，當時有問黃韓生所講的私有地樹木是否合法，當時黃韓生有提出自己私有地的所有權狀，但我沒有馬上答應要購買，我當時告訴他說樹木要經過合法申請之後我才願意跟他購買，我之後並沒有跟黃韓生購買樹木，我都沒有看過樹木，也沒有談價格，黃韓生說要先挖樹給我看看到時候再談，後來黃韓生問我是否可以幫他介紹1部車子，他沒有車子可以使用，所以我才介紹周先貴給黃韓生，之後黃韓生直接打電話給我，叫周先貴去那裡等黃韓生。我根本沒有去現場看樹，也沒有跟黃韓生談論價錢，更沒有跟黃韓生說我要收購七里香。我購買樹的要件，要把樹載到我家讓我看，並且要看樹的形狀與存活率有多高，才會決定是否要購買。黃韓生僅說要賣樹給我，沒有說是七里香，否認檢察官所起訴我故買贓物之犯罪事實云云。
（二）經查：
（１）被告黃韓生於000年0月00日上午8時50分及9時35分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告張慶志使用之0000000000號行動電話聯繫後，帶同被告張慶志進入屏東縣牡丹鄉大梅山區，上開屬於行政院農業委員會林務局屏東林區管理處所管理之屏東事業區第7林班內，察看被告黃韓生所欲挖取之上開七里香後，當場約定由黃韓生負責挖取，待挖取該七里香得手後，願意支付25000元向黃韓生購買一情，詳如前述，而上開七里香生長之位置係在大梅山區之森林內，有空照圖1份及盜採現場照片4張附卷可證（見警卷第57、58頁），被告張慶志既已隨同黃韓生親自前往現場察看，對於該七里香生長處為山區林班森林內，非為被告黃韓生所有之物，應知之甚詳，應無誤認之可能，復參酌被告張慶志於被告周先貴前往載運七里香時，仍至上開地點附近，已如上述，然被告張慶志於原審審理中仍供稱100年4月22日清晨並無至本案載運七里香地點附近，當時伊在家裡睡覺等語（見原審卷第227頁），果如其誤認上開七里香為合法之物，其大可供承該情，何需隱瞞，益見其情虛，再參酌其等選定載運七里香之時間為清晨5時許，顯係出於避人耳目，減少查緝風險之目的，更見被告張慶志應知悉該七里香1株非黃韓生所有甚明。
（２）另被告黃韓生係已先行選定欲竊取本案七里香，始帶同被告張慶志前往察看該七里香，可證其於被告張慶志前往察看前，已有竊盜之犯意存在，只是尚未決定是否下手竊取，係經被告張慶志前往察看後，始萌生竊盜之犯意；被告張慶志既於被告黃韓生帶同其前往察看欲竊取之標的後，同意以25000元價格購買，並推由被告黃韓生下手行竊，於行竊得手後，復約定地點接取所竊取之物，可見被告張慶志對於竊盜之行為，主觀上與被告黃韓生間，有犯意聯絡，再推由被告黃韓生分擔其中之犯罪行為，客觀上當已參與犯罪構成要件之重要內容，於本案竊取森林主產物七里香1株之計畫中，具功能性之犯罪支配，自應共負共同正犯之責，詳如上述。
（三）雖被告張慶志涉有竊取森林主產物罪，惟①本件檢察官於起訴書犯罪事實欄記載：「…雙方（按即被告張慶志及黃韓生）議定於黃韓生盜採該株七里香後，張慶志以25000元之代價收買」等語，檢察官顯係認定被告張慶志本案涉犯收買贓物罪；起訴法條亦記載森林法第50條之收買贓物罪。按竊盜罪為竊取他人之動產，贓物罪係對於他人財產犯罪所得之物，為故買、收受、牙保、搬運、寄藏之行為，觀諸起訴書所載犯罪事實，均無一語提及被告張慶志與黃韓生對於竊盜行為有何犯意聯絡及行為分擔，反記載議定由黃韓生盜採後，張慶志為收買，則依本件檢察官上開起訴書記載之犯罪事實，顯係認被告張慶志係向黃韓生收買贓物，而涉有森林法第50條之收買贓物罪，並無認定被告張慶志亦涉有森林法第50條之竊取森林主產物罪。②刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院84年台上字第2216號判決意旨參照）；竊盜罪，係以行為人竊取他人之動產為成立要件，而故買贓物罪則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始足成立，二者構成要件迥異，社會基本之事實並非同一（最高法院83年台上字第2644號判決要旨參照）。③本件公訴人係起訴：被告張慶志及黃韓生議定於黃韓生盜採該株七里香後，張慶志以25000元之代價收買，認被告張慶志涉有森林法第50條之收買贓物罪；而被告張慶志固涉有森林法第50條之竊取森林主產物罪，惟就犯罪基本構成要件而言，前者為明知七里香為贓物，仍加以收買之贓物罪，後者為意圖為自己不法之所有，竊取森林主、副產物之竊盜罪，2者犯罪構成要件迥不相同，侵害財產法益亦有歧異，另犯罪時間亦有顯著差異，所受法律評價又大不相同，罪質並無共通性可言，依上開說明，2者社會基本事實並不同一（最高法院97年度台上字第3867號判決意旨參照），本院無從就被告張慶志涉犯竊取森林主產物罪加以審判，並變更起訴法條，論處被告張慶志竊盜罪刑；是上開七里香係屬被告張慶志共同竊盜之物，自無再成立故買贓物罪之餘地。此外，復查無其他積極之證據證明被告張慶志有公訴人所指之故買贓物之犯行。從而，應就此部分公訴意旨對被告張慶志為無罪判決之諭知。至被告張慶志涉嫌竊取森林主產物罪部分，誠如上開所述，因非公訴人起訴之範圍，且不為起訴效力所及，本院自難加以審究，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
四、經查有關上開公訴意旨（二）部分：
（一）公訴人認被告周先貴涉有上開違反電信法第58條第2項之非法使用無線電頻率罪嫌，無非以被告周先貴、被告張慶志之供述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、屏東縣政府警察局取締違法電信管制射頻器材記錄單等證據為其主要論據。訊據被告周先貴堅決否認有該部分非法使用無線電頻率犯行，其於原審及本院辯稱：扣案無線電是查獲前5、6天去跟張慶志拿的，我是一時好奇才會跟張慶志借用，後來都放在車上，被扣到時是開機狀態，頻道係我亂調的，並沒有拿來與張慶志聯繫使用。我不知道顯示頻率CH190.500代表什麼，我都沒有打過，也沒有接聽，因為它有好幾個開關，我亂轉只有聽到沙沙的聲音等語。
（二）經查：
（１）本件警方於100年4月20日清晨5時55分許，在屏東縣車城鄉統埔村三軍聯訓基地海口訓練場查獲周先貴駕駛上開箱型車內，扣得上開無線電1支之事實，業據被告周先貴供承不諱，並有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片2張、屏東縣政府警察局取締違法電信管制射頻器材記錄單1紙附卷可稽（見警卷第38至41頁、第60頁、第62頁），及警員查獲本案所扣獲之上揭無線電話機足為佐證，堪以認定，然此僅足證明被告周先貴前往載運前揭七里香時攜帶前開無線電話機，然尚非可依此遽然推論被告周先貴當時確有使用該無線電話機與他人聯繫。
（２）證人涂憲忠於原審審理時雖證稱：查獲當時被告周先貴車內之無線電話機係開機狀態等語（見原審卷第220頁反面），然其亦同時證稱：「（問：你查獲時是否試著透過無線電呼叫看看是否有對方？）沒有試。」、「（問：是否有聽到無線電的沙沙聲？）我們確定是有開啟，但是如果沒有人呼叫就不會有聲音」等語（見原審卷第220頁反面），另證人即共同被告黃韓生於原審審理時證稱：我和周先貴會合後，沒有注意看周先貴車上是否有對講機，也沒有聽到對講機是否有發出沙沙的聲音，周先貴也沒有用對講機與人聯絡等語（見原審卷第182頁），是依上開證人所述情節，尚無從證明被告周先貴開啟該無線電話機後，確有使用該無線電話機與他人聯繫。
（３）被告周先貴雖於偵查中供稱：我車上之無線電話機是張慶志交給我聯絡使用，我等今天也有用這支機子聯絡，但是只能聽不能講等語（見偵卷第8頁），然被告周先貴業於其後否認使用該無線電話機如上，參諸其於警詢中供稱：我當時有開機，只聽到對方講話，一開車時有聽到無線電對話聲從我椅子下傳來，但我沒有使用該手提式無線電話機等語（見警卷第15頁），已見其前後所述情節不一，再者，以其於偵查中所供前後內容觀之，其先雖供稱有使用該無線電話機聯絡，然緊接則稱只能聽不能講，則其所稱聯絡一詞究何所指，亦堪疑慮，況被告周先貴當日清晨5時54分曾以持用之0000000000號行動電話與被告張慶志使用之0000000000號行動電話聯繫之情，有通聯紀錄附卷可證（見原審卷第233頁），顯見其與被告張慶志可使用行動電話互為聯絡，則其當無另外使用無線電話機與被告張慶志聯繫之必要，益見其於偵查中之供述，非無疑義，自無從依其偵查中上開所述遽認其當日確有使用該無線電話機，至查獲當時該無線電話機係開機狀態，頻率為CH190.
500一情，此有上開照片可稽，固足認定被告周先貴於查獲前確曾欲使用該無線電話機，然無線電話機尚須與另外一無線電話機使用相同頻率始可使用，惟本案自始至終均未查得另外之無線電話機，更無被告周先貴與張慶志互相聯繫之證據，是被告周先貴上開行為至多可認定為未遂，而電信法第58條第2項之非法使用無線電頻率罪尚不處罰未遂犯，是被告周先貴上開打開無線電話機並調整頻率之行為，法無論罪明文，應不為罪。
五、綜上，本件公訴人此部分起訴被告張慶志上開收買贓物及被告周先貴違反電信法第58條第2項之非法使用無線電頻率罪犯行，或因起訴犯罪事實認定有誤，且無從變更起訴法條；或僅有被告周先貴容有瑕疵之自白，無相當佐證以為真實性之擔保，且與非法使用無線電頻率罪之要件不符，即並無積極之證據足以證明為真實；復查，無其他積極證據，足資證明上開被告張慶志及周先貴有此部分被訴上開犯行，衡以前開規定及說明，原審此部分為被告周先貴、張慶志無罪之諭知，經核並無不合。
六、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以（一）按電信法第58條第2項之擅自使用無線電頻率罪，乃以違反同法第48條第1項規定，即違反無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用之規定，未經核准擅自使用無線電頻率，為其構成要件，是僅須行為人未經核准擅自使用無線電頻率，即足當之，至行為人有無參與電臺之設置、「是否現場播音或播放先行錄製之錄音帶」，均無礙於上開罪責成立。是原審既已認定被告周先貴所持用之無線電於查獲當時呈現頻率為「CH190.500」之開機狀態，則該無線電自已佔用「CH190.500」之頻道，處於隨時可以接收來自相同頻道無線電波發射器材所傳送之無線電波，並得以此頻道對外發送無線電波狀態，顯已該當於該罪之構成要件，原審未就此部分為有罪之諭知，自有未洽。（二）被告黃韓生於警詢中證稱：「我是以2萬5千元代價賣給張慶志。．．我從朋友口中聽到，張慶志有在收買山上的七里香樹木，我便主動去找他，張慶志留一張名片給我作為聯絡，張慶志說要先看樹木後，才會出價錢，我找到七里香樹木後，就以我的行動電話0000000000撥打張慶志行動電話0000000000給他，相約後我帶張慶志至該林班地看七里香樹木，張慶志就出價2萬5千元成交。張慶志要我將七里香載至屏東縣○○鎮○○里○○路○○號交給他」等情，已詳細供稱其竊取過程。可知被告張慶志雖就被告黃韓生欲竊取本案七里香之事知之甚詳，然七里香之竊取與否、如何竊取、竊取之時程，均由被告黃韓生所主導，被告張慶志就此部分應尚未達具有支配地位，被告張慶志應僅係單純買家之地位，並於被告黃韓生為本件犯行期間，不斷以行動電話與被告黃韓生確認交貨之進度，最終再於100年4月22日督同其所雇用具有搬運贓物犯意之被告周先貴前往取贓，並透過其所雇用之被告周先貴搬運並取得贓物之行為，建立對本案贓物之支配關係，是被告張慶志搬運、故買贓物之犯行應屬明確，原審就此部分為無罪之諭知，容有未洽云云。
七、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
八、有關公訴人所指上開（一）部分，經查自始至終均未查得另外之無線電話機，更無有人與被告周先貴互相聯繫之證據，是被告周先貴上開行為至多可認定為未遂，而電信法第58條第2項並無處罰未遂犯之規定，則被告周先貴上開打開無線電話機並調整頻率之行為，尚屬不為罪。業據原審剖析說明綦詳如前。是公訴人持上情再事爭執，憑主觀之見解任意評價，乃係對於原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
九、另公訴人所指上開（二）部分，經查被告張慶志主觀上與被告黃韓生間，有犯意聯絡，並推由被告黃韓生分擔其中之犯罪行為，客觀上當已參與犯罪構成要件之重要內容，對於本案竊取森林主產物七里香1株之計畫中，具功能性之犯罪支配，自應共負共同正犯之責，被告張慶志係涉共同犯竊取森林主產物罪，而非森林法第50條之收買贓物罪；被告張慶志涉嫌竊取森林主產物罪部分，應於本案判決無罪確定後，另行移送檢察官偵辦等情。亦為原審詳明甚詳。公訴人上訴意旨擷取被告黃韓生上開警詢之之片段供述，經查並非即能為被告張慶志之行為屬收買贓物犯行；綜上，公訴人此部分之上訴，經調查結果亦均難採為被告張慶志收買贓物罪有罪之認定，而此部分業經原審及本院已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事；經核亦不違背證據及經驗法則，其上訴徒憑己意，任意加以指摘，亦難認為有理由，應予駁回。
肆、同案被告郭智輝、李偉杰共同犯森林法第50條之搬運贓物罪，經原審各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，均緩刑2年，並應於緩刑期間內，分別向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間均付保護管束；公訴人及同案被告郭智輝、李偉杰均未上訴。又被告張慶志被訴違反違反電信法第58條第2項之非法使用無線電頻率罪嫌部分，則經原審判決無罪，公訴人亦未上訴，均已確定在案，不另論列，併此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、299條第1項前段、第300條，森林法第50條，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第3款、第349條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國102年10月11日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年10月11日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第349條第2項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。