裁判字號：臺灣桃園地方法院108年勞訴字第19號民事判決
裁判日期：民國109年10月06日
裁判案由：給付工資等
臺灣桃園地方法院民事判決108年度勞訴字第19號原告 周聰裕 訴訟代理人 何文雄 律師複代理人 謝允正 律師訴訟代理人 陳俊瑋 律師被告萬揚通運股份有限公司法定代理人 葉日興 上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國109年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆萬肆仟參佰貳拾柒元，及自民國一百零八年三月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆萬肆仟參佰貳拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原告起訴時原訴之聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,248,044元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提繳21,441元至原告勞工退休金個人專戶，嗣後追加民法第227條第1項準用第232條為請求權基礎（本院卷二第163-164頁），並變更聲明為如後述聲明所示（本院卷二第163頁），經核其變更聲明僅單純擴張應受判決事項之聲明，追加請求權基礎與起訴請求之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，合於上開規定，應予允許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自民國103年5月5日起於被告公司擔任貨物運送駕駛員，兩造間之勞動契約約定原告之每月薪資中包含底薪15,000元、運輸薪資、績效獎金、省油獎金等合計約為5萬元，惟自107年6月起被告經常性對於按件計酬之原告不供給充分之工作，致原告收入驟減，並已低於其他駕駛員之平均薪資水平，原告於107年9月26日以存證信函請求被告給予充足工作量未果後，復於107年10月12日另以存證信函依勞動基準法第14條第1項第5款後段、第6款終止兩造之勞動契約，被告尚積欠原告107年8、9、10月之省油獎金每月2,500元共7,500元、107年1月至10月之每月津貼各3,000元共3萬元、105年6月之全勤獎金2,000元、平日加班費914,661元、假日加班費48,150元、特休未休代金10,081元、資遣費161,253元、工資差額215,295元共計1,388,940元、勞退提繳86,319元，為此，爰依兩造之勞動契約、勞動基準法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例第12條第1項、民法第227條第1項準用第232條提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,388,940元，及其中1,248,044元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自108年
5月3日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提繳86,319元至原告勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：於106年5月至同年12月確實有發放3,000元津貼，然就107年1月至10月部分應已無核發，且就該津貼性質應為激勵獎金，不應算入薪資；而就107年8月至10月之省油津貼2,500元，並非每個月皆會發放，必須達標始會核發，該津貼屬於獎勵性質且並無發放紀錄，故原告是否於10
7年8月至10月有達到公告發放津貼之標準並不得而知；而
105年6月間之全勤獎金2,000元，如原告差勤正常無請假應會核發，況原告當時並未表達異議；而平日加班費914,66
1元、假日加班費48,150元部分，兩造合意之薪資內容已包含加班費在內，被告不認同原告所提出之計算方式，就時數及金額計算皆有問題，況被告沒有原告加班時數資料，亦未積欠原告加班費；就特休未休之10,081元，如果有應休未休都會折算給原告，且原告之計算基礎有問題；就資遣費161,
253元及工資差額215,295元，亦不認同原告計算方式，而被告亦依照規定提撥勞退金額；至派發予司機之工作量需視各司機能力及是否有意願去做，並無故意少派發工作予原告之情等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告以原證6存證信函所為終止勞動契約之意思表示是否已經合法生效？㈠兩造間勞動契約是否有達成原告每月薪資「大約5萬元上下
」之合意？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。故主張權利存在之人，就其權利構成要件事實負有舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按他人於締約當時所為之陳述倘有其重要性，當事人間自當涵括於契約之內，成為契約條款之一部分，責由陳述之一方負責履行實現；如未能完全實現，陳述之一方應負債務不履行之責任。反之，當事人一方之陳述如未能列明為契約條款，顯見雙方對該陳述內容之完全實現並無合意。蓋陳述能否完全實現，通常繫諸陳述之一方所花費之經濟成本。陳述之一方苟認其陳述有完全履行之可能，必將該項陳述列入契約條款，預估其費用以計入契約成本，相對人自須支付較高之對價。如陳述之一方認無完全履行之可能，或其成本過高而相對人不願負擔時，則該項陳述自不致列入為契約條款，相對人也僅須支付較低之對價即可。
⒉原告主張兩造間勞動契約有原告每月薪資「大約5萬元上下
」之合意，為被告所否認（本院卷二第131頁），自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。原告就此無非以其與被告面試時之錄音譯文為其唯一論據，惟查該錄音譯文記載（本院卷二第155頁）僅係被告法定代理人就原告之設問，以當時之現有司機、景氣狀況為回答，所謂「大約5萬元上下」亦非定額，既曰「大約」、「上下」云者，顯然寓有不確定因素，亦為原告所明知，兩造間原證4之勞動契約亦未約定原告薪資為「大約5萬元上下」，僅約定：「第三條：薪資係按件計酬，計算方式如附件一。」（103年5月5日之勞動契約書）。「第三條：薪資係⒈底薪1,000萬元⒉全勤獎金2,000元⒊電話補助6,000元⒋交通補助7000元⒍績效獎金之計算方式如附件一，超過10,000點，每一點1元。」（105年5月20日之勞動契約書）（見本院卷一第41-43頁、第190頁，勞動契約書之附件一即本院卷一第190頁之運費明細表，為兩造所不爭執，見本院卷二第239頁、卷四第32-33頁），上開契約第6條亦明訂：「乙方（即原告）之薪資、獎金，依甲方（即被告）人事彙編及有關核薪辦法核給，甲方並得依下列條件酌情調整：⒈考績。⒉所派任之具體工作及乙方之工作能力。⒊甲方營業狀況及未來之景氣。」是被告本有權依據營業、景氣狀況、員工個別之考績、工作能力決定派任給各員工之工作，揆諸前揭說明，顯見兩造並無達成原告每月薪資「大約5萬元上下」之合意，原告主張尚難憑採。被告並未違反勞動契約之約定。
㈡被告是否對於按件計酬之原告不供給充分之工作而違反勞工
法令？⒈雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經
預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文；又依上開規定終止契約之勞工，得準用同法第17條之規定，請求雇主發給資遣費，亦為勞動基準法第14條第4項所明定。所謂「雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」，勞動基準法固未加以定義，惟若勞雇雙方並無特別約定，參諸同法第21條第1項但書之規定，應係指雇主所提供之工作量，不足使勞工領得法定基本工資而言（臺灣高等法院96年勞上易字第29號民事判決）。
⒉原告雖主張107年4月起被告即開始減少原告之工作量、6
月起情況更為嚴重（本院卷一第7、49頁、卷二第126頁），然原告自行提出之107年6月至9月之薪資（本院卷一第13頁）均仍高於107年之每月基本工資22,000元，原告主張尚難憑採。
㈢被告是否違反兩造勞動契約每月薪資「大約5萬元上下」之
約定及雇主應平等對待勞工之義務？兩造勞動契約並無原告月薪必達5萬元之約定，已如前述，另就按件計酬之勞工，勞動基準法僅規定雇主不供給充分之工作者，勞工得依據同法第14條第1項第5款不經預告終止契約爾，並未規範雇主必須給予每位按件計酬之勞工完全相同之工作量，原告雖引最高法院106年台上字第1255號民事判決主張主對於勞工應為平等對待云云，然該案之案例事實為該案之上訴人主張被上訴人所屬員工僅伊一人遭拒絕適用系爭退休辦法優退條款，並非認定雇主必須給予每位按件計酬之勞工完全相同之工作量，原告強為比附援引，尚難憑採。
㈣原告依勞動基準法第14條第1項第5款後段、第6款終止勞
動契約是否有理由？綜上所述，被告並未對於按件計酬之原告不供給充分之工作而違反勞工法令，亦未違反兩造勞動契約之約定及雇主應平等對待勞工之義務，原告於107年10月12日以原證6存證信函依勞動基準法第14條第1項第5款後段、第6款終止勞動契約，為無理由。
四、被告以原證11終止兩造間之勞動契約是否合法生效？原告是否有於107年10月30日起至107年11月1日曠工三日？無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款前段定有明文。原告依勞動基準法第14條第1項第5款後段、第6款終止勞動契約，為無理由，既據認定如前，是原告於107年10月12日以原證6存證信函終止勞動契約並未合法生效（本院卷一第49-52頁），則兩造勞動關係於斯時仍繼續存在，原告無故於107年10月30日起至107年11月1日未上班，自屬連續曠工三日。被告於107年11月2日以原證11終止兩造間之勞動契約已經合法生效。
五、原告依據勞工退休金條例第12條第1項請求被告給付資遣費161,253元是否有理由？金額應如何計算？用以計算資遣費之「6個月平均工資」應如何認定？按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條定有明文。綜上所述，被告依據勞動基準法第12條第1項第4款，終止兩造間的勞動契約已經合法生效，原告依勞動基準法第14條第1項第5款後段、第6款終止勞動契約，為無理由，既據認定如前，故原告依據勞工退休金條例第12條請求被告給付資遣費為無理由，應予駁回。
六、原證8之「每月津貼3,000元」是否為工資性質？原告請求
107年1月至10月每月津貼3,000元是否有理由？㈠勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自
雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條定有明文。其立法理由為「勞動基準法第2條第3款所指工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，需符合『勞務對價性』及『經常性之給與』之要件，且其判斷應以社會通常觀念為據，與其給付時所用名稱無關。惟勞工就其與雇主間關於工資之爭執，因處於受領給付之被動地位，通常僅能就受領給付之事實及受領時隨附之文件（如薪資單）等關於與勞動關係之關連性部分提出證明；而雇主係本於計算後給付之主動地位，對於給付勞工金錢之實質內容、依據等當知悉甚詳，且依勞動基準法第23條，雇主亦應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存一定期限，足見其對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合『勞務對價性』及『經常性之給與』而屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。爰明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。
㈡被告雖辯稱原證8之「每月津貼3,000元」屬獎金激勵性質
云云（本院卷二第127頁），然並未舉證以實其說，依據前開勞動事件法第37條應推定為工資性質。被告亦自承107年
1月至10月並未再核發，是原告請求107年1月至10月每月津貼3,000元共計3萬元，為有理由，應予准許。
七、原告請求107年8月至10月每月省油獎金2,500元是否有理由？㈠查於原告離職前被告發放省油獎金之標準為：「每公升2.7
公里，4,500元；每公升2.8公里，6,000元；每公升2.9公里，7,500元。」（本院卷一第63頁、卷二第73、74頁）。
㈡依107年8月份行車日報表所載（本院卷一第192-213頁）
，原告該月駕駛里程自127,613公里起至130,331公里止，共計2,718公里（計算式：130,331-127,613＝2,718）；該月加油量依序為：8月2日加油143公升、8月3日加油25公升、8月13日加油188公升、8月20日加油220公升、
8月28日加油180公升、8月31日加油120.01公升，總計88
6.01公升（計算式：143+35+188+220+180+120.01＝886.01），經核算用油量為每公升3.067公里（計算式：2,718÷8,860.1＝3.067）。
㈢依據107年9月份行車日報表（本院卷一第214-233頁）所
載，原告該月駕駛里程自130,331公里起至132,219公里止，共計1,888公里（計算式：132,219-130,331＝1,888）；該月加油量依序為9月7日加油140.01公升、9月14日加油181公升、9月25日加油206公升、9月28日加油117.98公升，總計644.99公升（計算式：140.01+181+206+117.98＝644.99），經核算用油量為每公升2.927公里（計算式：
1,888÷644.99＝2.927）。
㈣是原告於107年8月、9月，每月均得領取省油獎金各7,50
0元。至107年10月之省油獎金，原告亦自承要月底有加油才能領取（本院卷二第73頁），因原告於107年10月12日以原證6存證信函終止勞動契約並未合法生效（本院卷一第49-52頁），業如前述，原告亦自承自107年10月20日後即未再去被告公司上班（本院卷四第8頁）。故原告於107年10月底並未加油，其請求107年10月之省油獎金為無理由，原告可請求107年8、9月之省油獎金共計15,000元，原告僅請求5,000元（本院卷一第8、130頁，嗣後雖重新計算如本院卷一第184頁，但原告並未擴張此部分聲明金額），核屬其處分權之行使，為有理由。
八、原告請求105年6月之全勤獎金2,000元是否有理由？㈠請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，
固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年渝上字第1920號判例）。
㈡就全勤獎金每月為2,000元，請特休不會扣全勤獎金等節，
為被告不爭執（本院卷二第74頁、第128頁），而依原告10
5年6月之薪資單（本院卷一第33頁）確實並無發放全勤獎金之記載，被告並未證明已經給付，故原告請求105年6月之全勤獎金2,000元，為有理由。
九、原告請求就平日加班費914,661元、假日加班費48,150元是否有理由？原告請求加班費之金額如何計算？㈠按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞動基準
法第21條第1項定有明文。準此，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，由勞雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於勞動部所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，而另主張更高之勞動條件（最高法院85年度台上字第1973號、100年度台上字第1256號判決意旨參照）。次按公車（客運）業僱用之駕駛員，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有里程津貼、載客津貼等變動金額項目，各該項目常因狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間所得之報酬隨之變動。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之繁雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞動基準法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院105年度台上字第1906號判決參照）。又按勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資（最高法院108年度台上字第1540號民事判決參考）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文；又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。就勞動契約而言，薪資為勞工之主要權益，若雇主不依勞動契約或勞動基準法規定給付工作報酬，勞工本具有依約請求給付工作報酬或終止勞動契約及請求資遣費之權利，若勞工捨此不為，而長期領取其所認之較少薪資，並未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取雇主所核給之薪資，而與雇主繼續勞動契約關係，此與單純之沈默，尚屬有別。
㈢經查，被告所經營者乃運輸事業，其所屬司機之工作內容，
與一般有固定工作地點、時間之生產線上勞工之工作方式，並不相同，且行駛路線不同、尖峰離峰、休假日、國定連續假期等交通壅塞或其他原因，造成工時不易掌握，經常會有逾8小時之情形，為兼顧勞資雙方之利益、效率、安全與實質公平，防止刻意搶快或怠速，被告自得與其員工合意訂定薪資及加班費之計算方式，兩造自均應受勞動契約之拘束，否則，若就同樣的派車趟數與起迄點，於正常工時內完成之員工僅得請求約定薪資，效率較不彰、路線規劃不當甚至刻意怠速或繞路之員工反而能於約定薪資之外額外請求加班費，恐有變相鼓勵效率不彰之員工之嫌。殊非事理之平。
㈣經查，兩造間薪資之約定如原證4勞動契約書第3條，業如
上三、㈠、⒉所述，原告所提出薪資單上所載之運輸薪資及績效獎金，即為被告依照原證4勞動契約第3條約定（本院卷一第41、43頁），按原告每月工作件數本院卷一第190頁之運費明細表所計算之薪資等情，為兩造所不爭執（本院卷四第33頁），原告自103年5月5日任職以來對於被告並未另外給付加班費之薪資給付方式，原告均無異議，直至107年7月27日申請調解時，始主張被告應給付加班費（本院卷一第55頁），依前揭說明，原告對被告長期以來之薪資給付內容及方式，顯非單純之沈默，而應有同意以此勞動條件與雇主繼續勞動契約關係。
㈤另依行政院勞動部所頒訂之基本工資，依序調整情形為：10
2年4月1日起每月19,047元、103年7月1日起每月19,273元、104年7月1日起每月20,008元、106年1月1日起每月21,009元、自107年1月1日起每月22,000元。按原告周聰裕任職期間為103年5月5日至107年10月12日，以此計算其正常工時下之最低工資為1,101,622元【計算式：19,047元×1又25/30月（103年5月5日至103年6月）＋19,273元×12月（103年7月至104年6月）＋20,008元×18月（104年7月至105年12月）＋21,009元×12月（106年1月至106年12月）＋22,000×9又1/3月（107年1月至107年10月10日）＝34,920＋231,276＋360,144＋252,
108＋205,333＝1,083,781元）】，加上原告上開主張之平日及假日加班費962,811元（計算式：平日加班費914,66
1＋48,150＝96,2811元），互核以觀，顯見原告實際領取之薪資數額之2,047,875元【見本院卷一第27-40頁；計算式：103年5月30,126＋103年6月35,953＋103年7月36,443＋103年8月34,893＋103年9月31,133＋103年10月32,803＋103年11月30,323＋103年12月44,843＋104年1月38,374＋104年2月25,873＋104年3月46,921＋104年
4月38,441＋104年5月34,261＋104年6月32,211＋104年7月28,041＋104年8月37,431＋104年9月25,431＋10
4年10月27,151＋104年11月19,501＋104年12月35,851＋
105年1月32,671＋105年2月21,969＋105年3月39,359＋105年4月31,049＋105年5月47,219＋105年6月35,269＋105年7月56,089＋105年8月35,939＋105年9月44,139＋105年10月43,249＋105年11月47,409＋105年12月45,269＋106年1月39,839＋106年2月30,069＋106年3月51,294＋106年4月42,244＋106年5月60,253＋106年
6月51,084＋106年7月49,324＋106年8月52,234＋106年9月47404＋106年10月39,844＋106年11月53,114＋
106年12月45,754＋107年1月44,894＋107年2月36,484＋107年3月46,718＋107年4月18,894＋107年5月49,752＋107年6月32,074＋107年7月39,144＋107年8月28,430＋107年9月24,504＋107年10月18,893＝2,047,875】，並未低於前述正常工時下最低基本工資總額加上原告上開主張之平日及假日加班費之總額2,046,592元（計算式：
1,083,781＋962,811＝2,046,592）。揆諸前揭說明，被告前開薪資及加班費之給付內容，均高於勞動基準法對勞工之最低保障基準，對原告而言並未不利，自屬合法有效，原告應受兩造合意之拘束（臺灣高等法院106年勞上易字第10號判決意旨參照）。故原告請求被告另給付加班費，無從准許。
㈥又按勞工請求延長工作時間之工資，依勞動基準法第24條規
定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台上字第792號意旨參照）。員工如有加班之事實，無論雇主就該員工加班行為是否實際給付加班費或以補休代之，對雇主而言均屬營運成本之增加，是以雇主關於員工有無加班事實及其必要，均會有相關規範，以茲勞雇雙方遵循，非謂員工凡正常工作時間外有從事勞務者，即可逕以加班視之（高院
101年度勞上字第22號判決意旨參照）。事業單位如於工作規則內規定勞工延長工時應事先申請，經同意後其工作時間始准延長，該工作規則如無其他違反強制禁止規定等情事，應無不可（勞動部103年5月8日勞動條2字第1030061187號函）。勞動事件法第38條雖規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，然觀諸其立法理由：「勞工應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息等事項，應於勞動契約中約定（勞動基準法施行細則第7條第2款參照）。所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞動基準法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存五年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。」，可知雇主仍可提出工作規則推翻上述推定，如工作規則採加班事先申請制，亦非法所不許。
㈦兩造間合意之之薪資內容已包含加班費在內，固據認定如前
，然被告公司嗣後已經訂頒工作規則明訂員工得額外請領加班費之要件及流程，該工作規則第27條規定：「本公司因業務需要加班，均應依規定填寫加班單，並經徵得主管同意，未依規定完成報備程序者，不得視為加班。」（本院卷二第
211頁），原告自陳上開工作規則係於105年9月1日開始施行，被告則對施行日期不復記憶（本院卷四第32頁），本院審酌情形依民事訴訟法第280條第2項視為自認，是於上開工作規則105年9月1日施行後，原告固得依據工作規則第27條申請加班費，然據被告提出之資料，原告只填過107年8月之加班單（本院卷二第171頁參照），該次依據當月薪資單亦已經給付加班費（本院卷一第39頁參照），原告復未就其主張105年9月1日以後其餘之加班時數有按上開工作規則申請之證據，其請求105年9月1日以後之加班費為無理由。
十、原告請求特休未休10,081元是否有理由？原告未休之特休天數為何？金額應如何計算？㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，105年12月21日修正前勞動基準法第38條定有明文。
又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第3款亦訂有明文。105年12月21日修正、
106年1月1日施行之勞動基準法第38條則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。」107年1月31日修正、107年3月1日施行之勞動基準法第38條則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」㈡上開修正條文中「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權
利不存在，應負舉證責任。」之規定，係就程序上移轉舉證責任所為之特別規定，依程序從新之原則，不受實體不溯及既往規定之限制，最高法院79年台上字第2219號民事判例要旨可資參照，有關最高法院判例之「不再援用」，係指原來的判例意旨無誤，因修法結果而不再援用。其所不再援用者，乃新法施行後所發生之法律關係；新法施行前所發生之法律關係，則仍可援用。至於本院判例之「廢止」，則指因判例意旨於理論及實務甚不妥當而予廢止不用。兩者所生法律上之效果，尚有不同，不容予以混淆，最高法院95年度台上字第2622號裁判意旨可資參照。是上開最高法院79年台上字第2219號民事判例雖因民法第982條第2項規定已予刪除而不再援用，然其所揭櫫舉證責任轉換之修法應適用程序從新原則乙節，於本案勞動基準法第38條第6項之修正亦應為同樣之解釋，是本件自應由雇主即被告就原告特別休假工資權利不存在乙節負舉證責任。
㈢依據上開規定，原告於104年5月5日起至105年5月4日
有7天特休假，於107年5月5日起至108年5月4日有14天特休假，原告主張於104年5月5日起至105年5月4日實際僅休4天特休假，尚有3天未休；於107年5月5日起至108年5月4日有實際僅休8天特休假，尚有6天未休等語，被告雖辯稱：不大可能還沒有發，如果有應休未休都會折算給原告，且計算基礎也有問題。特休未休在薪資單上會列上，若當時沒有給原告就會反應，怎麼到現在才說云云。然被告並未就原告此部分特別休假工資權利不存在乙節舉證以實其說，其所辯自尚難憑採。
㈣勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得
特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。依本法第38條第1項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：「
一、以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。但其工作六個月以上一年未滿者，為取得特別休假權利後六個月之期間。
二、每年一月一日至十二月三十一日之期間。三、教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。」雇主依本法第38條第3項規定告知勞工排定特別休假，應於勞工符合特別休假條件之日起三十日內為之。本法第38條第4項所定年度終結，為前條第二項期間屆滿之日。本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：「一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。（三）勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期限：（一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日內發給。（二）契約終止：依第9條規定發給。勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，其遞延之日數，於次一年度請休特別休假時，優先扣除。」勞動基準法施行細則第24條、第24條之1訂有明文。參酌上開規定之法意，兩造既不爭執被告公司既以原告到職日起算每一年度之特別休假日數（本院卷一第11頁、卷四第7頁），原告於104年5月5日起至10
5年5月4日特休未休工資應以105年4月之正常工時工資計算，依本院卷一第32頁右下角，原告105年4月的薪資應為32,050元【計算式：31,049＋535＋726－260＝32,050】，至補三月薪資260元核其性質應為105年3月薪資，尚不得計入105年4月薪資計算。另底薪15,000元、省油獎金1,500元為原告自行手寫加註，業經被告否認真正（本院卷二第237-238頁），原告此部分主張尚難憑採。故原告104年5月5日起至105年5月4日間共3日特休未休工資應為3,205元【計算式：32,050303＝3,205，元以下四捨五入】。
㈤原告主張於107年5月5日起至108年5月4日有實際僅休
8天特休假，尚有6天未休，被告於107年11月2日以原證11終止兩造間之勞動契約已經合法生效，業如前述，然原告於107年10月因自認已經終止勞動契約而於107年10月19日以後即未再去上班（本院卷二第165頁、卷四第8頁），故應以107年9月之正常工時工資計算，薪資單中之勞健保等扣項，依據勞工保險條例第16條、全民健康保險法第30條應列入工資項目。全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一部分（最高法院97年台上字第1342號判決意旨）。故依本院卷一第40頁上方，原告107年9月之工資應為29,110元【24,504＋644＋96
2＋3,000（即上六、所述之每月津貼）＝29,110】，就省油獎金部分，酌以證人 謝世發 、 蔣振崑 於另案即本院105年度勞訴字第109號到庭證稱：其與 黃金春 同為被告公司之司機，就公司每月給付之省油獎金，並非固定數額之給付，而是司機需達到一定的省油標準才會發放等語（見105年度勞訴字第109號卷一第137頁反面、第166頁），可見關於省油獎金之發放，應屬勞工於符合省油標準等情形時，雇主所為獎勵性之給予，此部分自非屬原告之正常工時工資內容，故原告107年度6日特休未休工資應為5,822元【計算式：
29,110306＝5,822，元以下四捨五入】，另依本院卷一第40頁下方被告已經發給原告1,700元之特休未休工資，故原告僅得請求差額4,122元。
、原告依據民法第227條第1項準用第232條請求工資差額215,295元是否有理由？㈠因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第227條第1項、第232條定有明文。
㈡兩造勞動契約並無原告月薪必達5萬元之約定，被告並未對
於按件計酬之原告不供給充分之工作而違反勞工法令，亦未違反兩造勞動契約之約定及雇主應平等對待勞工之義務，故被告並無何不完全給付情事。兩造間既無約定原告每月之最低工作件數，及依此可得領取之最低薪資數額，再衡以原告於任職期間所領取之薪資數額並未低於勞動基準法對勞工之最低保障基準，業如前述，揆諸上開見解，被告於此段期間縱有減少派發車趟予原告一情屬實，原告亦不得以其過往平均獲派車趟數所計算之薪資為基礎，請求被告給付原告於上開期間內未實際工作件數之薪資。是原告依據民法第227條第1項準用第232條請求工資差額，為無理由。
、原告請求被告補提撥勞退金是否有理由？應補提撥之金額應如何計算？㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨）。次按依勞工退休金條例第14條第1項至3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。同條例施行細則第15條第1、2項訂有明文。
㈡原告之每月薪資如原證3薪資單所示（本院卷一第27-40頁
），然其中原告自行手寫加註部分，業經被告否認真正（本院卷二第237-238頁），故除106年5月開始發放（本院卷二第72-73頁）至107年10月每月津貼3,000元共計3萬元如上六、所述應依據勞動事件法第37條推定為工資、原告請求105年6月之全勤獎金亦為有理由（詳上八、所述）以外，均應予剔除。至省油獎金乃被告激勵司機省油，具獎勵性之給與，自非經常性給與，不應列入原告工資。薪資單中之勞健保等扣項，依據勞工保險條例第16條、全民健康保險法第30條、勞動基準法第26條應列入工資項目。故依此計算被告應為原告提撥之勞退金額如下。
㈢原告於103年5月至7月之平均工資為36,723元【計算式：
（31,440＋37,370＋41,360）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第31級38,200元，每月應提繳金額為2,292元，故自同年5月起至7月止，計3個月，被告應提繳6,876元（計算式：2,292×3）。原告於103年8月至10月之平均薪資為35,440元【計算式：（39,810＋32,290＋34,220）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第30級36,300元，每月應提繳金額為2,
178元，故自103年8月起至10月止，計3個月，被告應提繳6,534元（計算式：2178×3）。原告於103年11月至10
4年1月之平均薪資為39,277元【計算式：（31,740＋46,260＋39,830）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第32級40,100元，每月應提繳金額為2,406元，故自103年11月起至104年1月止，計3個月，被告應提繳7,218元（計算式：2,406×3）。原告於104年2月至4月之平均薪資為39,117元【計算式：（29,070＋48,380＋39,900）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第32級40,100元，每月應提繳金額為2,406元，故自104年2月起至4月止，計3個月，被告應提繳7,21
8元（計算式：2,406×3）。原告於104年5月至7月之平均薪資為32,963元【計算式：（35,720＋33,670＋29,500）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第28級33,300元，每月應提繳金額為1,998元，故自
104年5月起至7月止，計3個月，被告應提繳5,994元（計算式：1,998×3）。原告於104年8月至10月之平均薪資為34,730元【計算式：（38,890＋31,790＋33,510）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第29級34,800元，每月應提繳金額為2,084元，故自104年8月起至10月止，計3個月，被告應提繳6,252元（計算式：
2,084×3）。原告於104年11月至105年1月之平均薪資為32,433元【計算式：（25,860＋37,310＋34,130）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第28級33,300元，每月應提繳金額為1,998元，故自104年11月起至105年1月止，計3個月，被告應提繳5,994元（計算式：1,998×3）。原告於105年2月至4月之平均薪資為31,967元【計算式：（23,230＋40,620＋32,050）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第28級33,300元，每月應提繳金額為1,998元，故自105年2月起至4月止，計3個月，被告應提繳5,994元（計算式：1998×3）。原告於105年5月至7月之平均薪資為48,853元【計算式：（48,880＋39,930＋57,750）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第37級50,600元，每月應提繳金額為3,036元，故自105年5月起至7月止，計3個月，被告應提繳9,108元（計算式：3,036×3）。
原告於105年8月至10月之平均薪資為45,550元【計算式：
（45,939＋45,800＋44,910）÷3，元以下四捨五入】，依
勞工退休金月提繳工資分級表為第35級45,800元，每月應提繳金額為2,748元，故自105年8月起至10月止，計3個月，被告應提繳8,244元（計算式：2,748×3）。原告於10
5年11月至106年1月之平均薪資為45,833元【計算式：（49,070＋46,930＋41,500）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第36級48,200元，每月應提繳金額為2,892元，故自105年11月起至106年1月止，計3個月，被告應提繳8,676元（計算式：2,892×3）。原告於106年2月至4月之平均薪資為42,803元【計算式：（31,660＋52,900＋43,850）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第33級43,900元，每月應提繳金額為2,634元，故自106年2月起至4月止，計3個月，被告應提繳7,902元（計算式：2,634×3）。原告於106年
5月至7月之平均薪資為58,160元【計算式：（64,859＋55,690＋53,930）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第40級60,800元，每月應提繳金額為3,64
8元，故自106年5月起至7月止，計3個月，被告應提繳10,944元（計算式：3,648×3）。原告於106年8月至10月之平均薪資為51,100元【計算式：（56,840＋52,010＋44,450）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第37級53,000元，每月應提繳金額為3,180元，故自106年8月起至10月止，計3個月，被告應提繳9,540元（計算式：3,180×3）。原告於106年11月至107年1月之平均薪資為52,527元【計算式：（57,720＋50,360＋49,500）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第37級53,000元，每月應提繳金額為3,180元，故自
106年11月起至107年1月止，計3個月，被告應提繳9,54
0元（計算式：3,180×3）。原告於107年2月至4月之平均薪資為38,638元【計算式：（41,090＋51,324＋23,500）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第31級40,100元，每月應提繳金額為2,406元，故自10
7年2月起至4月止，計3個月，被告應提繳7,218元（計算式：2,406×3）。原告於107年5月至7月之平均薪資為44,929元【計算式：（54,358＋36,680＋43,750）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第34級45,800元，每月應提繳金額為2,748元，故自107年5月起至7月止，計3個月，被告應提繳8,244元（計算式：2,
748×3）。原告於107年8月至10月之平均薪資為28,548元【計算式：（33,036＋29,110＋23,499）÷3，元以下四捨五入】，依勞工退休金月提繳工資分級表為第24級28,800元，每月應提繳金額為1,728元，故自107年8月起至10月止，計3個月，被告應提繳5,184元（計算式：1,728×3）。
㈣故被告應提撥金額共計為136,680元（計算式：6,876＋6,
534＋7,218＋7,218＋5,994＋6,252＋5,994＋5,994＋9,108＋8,244＋8,676＋7,902＋10,944＋9,540＋9,
540＋7,218＋8,244＋5,184＝136,680），對比被告已提撥金額142,557元（本院卷二第89、93、111頁），尚無不足部分。
、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。綜上所述，原告請求被告給付44,327元【計算式：30,000＋5,000＋2,000＋3,205＋4,122＝44,327】，自起訴狀繕本送達翌日即108年3月23日起（本院卷一第111頁送達回證參照），至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參照）。被告並無必須給予每位按件計酬之勞工完全相同之工作量之義務，業如前述，故原告聲請本院向銀行調閱被告用以發薪之活期存款帳戶自107年7月至11月間之往來交易明細以明被告所僱請之司機於107年6月至107年10月五個月份之運輸薪資若干，為不必要。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據暨調查證據之聲請均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、本件所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第
389條第1項第5款，應依職權宣告假執行。並依同法第39
2條第2項宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年10月6日
民事第二庭法官游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年10月7日
書記官李韋樺