裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第492號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告徐進凱選任辯護人詹漢山律師被告郭煌騰上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12640、22513、28128號），本院判決如下：
主文徐進凱犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表一編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。
郭煌騰犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬陸仟柒佰元沒收，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐進凱明知未經衛生主管機關核准、擅自輸入足以影響人類身體結構與生理機能之藥品，依藥事法規定係屬禁藥，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣禁藥之犯意，自民國105年9月、10月間起至106年5月4日為警查獲時止，向真實姓名不詳、綽號「 老彭 」之成年男子，以每包新臺幣（下同）50元之價格，購買自馬來西亞進口、含有「Desmethylcarbodenafil」禁藥成分之「馬來西亞特色白咖啡」，再持用其所有如附表一編號2所示之行動電話作為聯絡工具，以每包80元或90元之價格，陸續販賣予郭煌騰及真實姓名不詳、綽號「櫻木」之成年男子，共獲利6萬元。
二、郭煌騰亦明知未經衛生主管機關核准、擅自輸入足以影響人類身體結構與生理機能之藥品，依藥事法規定係屬禁藥，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣禁藥之犯意，於向徐進凱購入前揭「馬來西亞特色白咖啡」後之105年9、10月間起至106年5月3日為警查獲時止，持用其所有如附表二編號3所示之行動電話作為聯絡工具，以每包200元或每3包
500元之價格，陸續販賣與不特定人，共獲利16萬元。
三、嗣郭煌騰於106年5月3日晚間10時57分許，為警在臺中市○區○○路0段000號之統一便利商店內盤查時，自行提出如附表二編號1至4所示之物供警方查扣。徐進凱部分則先後：⑴於同月4日晚間7時10分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○街與中清路一段路口查獲，並為附帶搜索後扣得如附表一編號1、2所示之物；⑵於同日晚間7時13分許，經徐進凱同意後至其停放在臺中市○區○○路○○○號前之車號0000-00號自小客貨車搜索，扣得如附表一編號3所示之物；⑶於同日晚間9時
5分許，經其同意後至臺中市○○區○○路○段000號9樓之28室搜索，扣得如附表一編號4所示之物，而知上情。
四、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得且檢察官、被告2人及其辯護人對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第15
9條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告徐進凱、郭煌騰固均坦承有前揭販賣「馬來西亞特色白咖啡」之事實，惟皆矢口否認有何明知為禁藥而販賣之犯行，徐進凱辯稱：當時朋友介紹時表示裡面是 東革阿里 、馬卡等植物成分，也有拿檢驗書給我看，我不知道含有禁藥成分云云，其辯護人則辯稱：檢察官未提出任何證據證明徐進凱明知為禁藥而販賣，否則徐進凱不可能公然販賣且將款項匯入自己帳戶內，況依照衛生福利部之回函，「Desmethy
lcarbodenafil」並非經公告之藥品，自不符藥事法第22條第1項第1款之規定，檢察官亦不能證明徐進凱明知該「馬來西亞特色白咖啡」屬明知未經核准而輸入的藥品，而該「老彭」賣「馬來西亞特色白咖啡」給徐進凱時，有以通訊軟體將馬來西亞的檢驗報告、產地證明、外銷許可等文件傳給徐進凱等人看，依檢驗報告上載為一般食品、西藥成份未檢出，只有咖啡因，且若是販賣禁藥要賣1包800元才符合一般人經驗法則等語。郭煌騰辯稱：我是因朋友介紹是合法進口可試喝，如果不錯可以介紹朋友喝，我不知道裡面有禁藥云云。惟查：
⑴徐進凱自105年9月、10月間起，向真實姓名不詳、綽號「
老彭」之成年男子，以每包50元之價格，購買自馬來西亞進口之「馬來西亞特色白咖啡」後，再以每包80元至90元之價格，出售予郭煌騰及「櫻木」，郭煌騰則在向徐進凱購入「馬來西亞特色白咖啡」後之105年9、10月間起，以每包20
0元或每3包500元之價格，販賣與不特定人，迄分別於前揭犯罪事實欄三所示之時間、地點，為警扣得如附表一編號
1至4、附表二編號1至4所示之物等情，業據徐進凱、郭煌騰供承在卷，並有徐進凱部分之臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表4份、查獲現場、搜索照片、扣案物品及快篩結果照片共59張（以上見偵字第00000卷【下簡稱偵12640卷】第35頁至第37頁、第40頁至第42頁、第45頁至第47頁、第50頁至第52頁、第54頁至第86頁）、郭煌騰部分之臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲之毒品咖啡包及快篩照片共10張（以上見他字卷第15頁至第17頁、第25頁至第27頁）、郭煌騰與徐進凱之LINE語音留言譯文1份、郭煌騰之手機LINE畫面翻拍照片26張、郭煌騰與徐進凱LINE文字訊息1份、徐進凱與「 馬泰 老彭」之手機LINE畫面擷取圖片14張、徐進凱與「櫻木」的手機LINE聊天記錄1份、徐進凱與「櫻木」之手機LINE畫面擷取圖片45張（以上見偵12640卷第87頁至第121頁、第123頁至第141頁）附卷可稽，並有附表一編號1至
4、附表二編號1至4所示之物扣案可證，此部分之事實已堪認定。
⑵按「本法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑：一
、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」，藥事法第6條定有明文，是若符合該條之藥品定義，縱未經衛生主管機關公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。前揭徐進凱為警扣得如附表編號1、3、4所示400包「馬來西亞特色白咖啡」，以及郭煌騰為警扣得如附表二編號1所示之112包「馬來西亞特色白咖啡」，經分別抽取其中6包、3包檢驗後，均含有「Desmethylcarbodenafil」成分，而該等成分係我國核准藥品成分「sildenafil」之類緣物，具有與「sildenafil」相似之藥理活性，亦對PDE5具有抑制作用，此已可顯著影響人類之生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」規定，如使用於人體，應以藥品列管等情，有行政院衛生福利部食品藥物管理署106年7月25日FDA研字第1060020671號函及所附檢驗報告書、同署106年8月21日FDA研字第1060020674號函及所附檢驗報告書、同署108年1月18日FDA藥字第1079904719號、108年2月21日FDA藥字第10899000425號函各1份在卷可憑（以上見偵字第22513號卷第16頁至第17頁、偵12640卷第12頁至第15頁、本院卷第107頁、第113頁），而「sildenafil」係用來治療成年男性勃起功能障礙之壯陽藥「威而鋼」之主成分，亦有行政院衛生福利部食品藥物管理署之西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢網路查詢頁面列印資料2份可佐（見本院卷第151頁至第157頁），由上證據可證如未獲衛生主管機關檢驗核准，即擅自使用「Desmethylcarbodenafil」成分於產品中，為藥事法第6條第3款規定足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，屬藥事法應予管制之對象。而關於藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，而「Desmethylcarbodenafil」既屬藥品，倘未經申請查驗登記，核領藥品許可證，依法本不得檢出該等成分，則被告2人販售之「馬來西亞特色白咖啡」，經檢驗後既確認含有「Desmethylcarbodenafil」成分，依前開法律規定，自為藥事法所規範之藥品，被告2人亦不爭執該等產品係自臺灣地區以外輸入且未依藥事法規定獲得核准領有藥品許可證，自為藥事法第22條第1項第2款之禁藥，其等猶仍對外銷售，自屬販賣禁藥行為。
⑶被告2人固均否認明知該「馬來西亞特色白咖啡」內含有禁
藥成分云云，徐進凱並於108年3月21日審理時當庭提出馬來西亞衛生部核發之自由銷售出口證明書（FREESALESEXP
ORTCERTIFICATE）、衛生證明書（HEALTHCERTIFICATE）、AcumenScientificSdn.Bhd.（000000-V）出具之成分分析報告（CRETIFICATEOFANALYSIS）各1份為證，而該成分分析證明書上固載未檢出「Sildenafil」成分（ND<10），然上開證據自被告2人查獲後歷經警詢、偵訊均未提出，迄至查獲後之1年10月餘始於108年3月21日審理時提出，若確屬對被告2人有利之證據，豈有拖延許久不為主張之理！再者，扣案之「馬來西亞特色白咖啡」之外包裝，有「馬來西亞特色白咖啡」（按：「馬來西亞」為簡體字）、「NATUREHERBSCOFFEE」、「KopiJantanTradisional」、「男人之愛MAN'SLOVE」、「13g」之字樣（見偵12640卷第63頁、他字卷第26頁之照片），惟觀諸該自由銷售出口證明書所載產品名稱為「NatureHerbsCoffee（PremixCoffee）」（25g5000saches），即每包為25公克，與扣案之「馬來西亞特色白咖啡」外包裝每包為「13g」不符，又前揭成分分析報告及衛生證明書之品名分別為「HarimauKinabaluWhiteCoffee」及「KOPIPRACAMPURAN3DLM1（PREMIXINSTANTCOFFEE）」，與扣案之「馬來西亞特色白咖啡」前述外包裝文字全然不同，是以徐進凱提出之前揭自由銷售出口證明書、衛生證明書成分分析報告難認與本件扣案之「馬來西亞特色白咖啡」有何關聯性，自不足為被告
2人有利之認定。⑷再扣案之「馬來西亞特色白咖啡」依其上所載之「男人之愛
MAN'SLOVE」字樣，依一般社會常情認知，係強調壯陽之功效，復依卷附被告2人之手機LINE訊息畫面中， 郭騰煌 向徐進凱抱怨「這次賣的好慢花兩週才消完」、「只好調珠珠套來吸引買氣」，並傳送內有「柔珠SPA女性快感套」、「多效助興爽翻天」等文字之情趣用品圖片，徐進凱回以：「知道」等情（見偵12640卷第90頁至第91頁）；且徐進凱於偵查中供稱：喝起來有心跳加速，如果有性慾時，陰莖比較容易硬等語（見偵12640卷第148頁反面）、於審理時供稱：
我有喝過馬來西亞特色白咖啡，會讓我心跳加速，且在我有那種想法時陰莖會變硬等語（見本院卷第142頁至第143頁）；及郭煌騰於警詢時供稱：我賣的咖啡包具有壯陽之功效等語（見偵12640卷第23頁反面）、於偵查中供稱：我有用過，有壯陽的效果，心跳會加快，有時會鼻塞，我有問徐進凱成分，他說有東革阿里、 瑪卡 等壯陽成分，我覺得應該有類似犀利士這種壯陽的成分在裡面等語（見他字卷第49頁反面），足徵被告2人明知「馬來西亞特色白咖啡」係屬壯陽用，非僅提神、恢復體力等而已，是以就扣案之「馬來西亞特色白咖啡」係足以擴張血管改善勃起功能而影響人類身體結構及生理機能，而屬藥品一節，顯非不知。況藥事法相關條文業已公布施行多年，政府機關對於藥品應經公告核准始得販售多所宣導不遺餘力，亦常有未經許可壯陽藥物或產品遭查獲之消息，被告2人既以販售扣案之「馬來西亞特色白咖啡」為業，對於含有藥品成分自不得以未經檢驗或提出無從認定與本件有關之檢驗報告推諉其責。
⑸綜上所述，本件事證明確，被告2人所辯均為卸責之詞，不足採信，其等之犯行均足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪
。另按行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即以「集合犯」稱之，一般具職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，型態諸如：經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中「客觀構成要件」之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。本件被告2人就反覆販賣行為以營利之犯行，其所為應均屬經營行為之概念而陸續販賣禁藥予他人，每次販賣行為均為客觀構成要件之合致，自其主觀犯意概括性、行為之時空密接關係，依社會通念，應與「集合犯」以反覆實施為構成要件行為之特性相互合致，是就被告2人多次之販賣禁進禁藥行為，均應分別論以集合犯之一罪。
㈡爰審酌被告2人貪圖不法利得，販售禁藥，影響國人之健康
，亦損及衛生主管機關對於藥品及衛生之管理，且販售之數量非微、時間亦不短，並衡量徐進凱為 郭煌凱 之上游、高職畢業之教育程度、從事食品餐飲業、尚有2名子女需扶養（見本院卷第148頁）、犯本件獲利約為6萬元，郭煌凱為國中肄業之教育程度、從事車床業（見同上卷頁）、犯本件獲利約為16萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言，依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）；又藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨、93年度台上字第738號判決意旨參照）。是以：
⑴扣案如附表一編號1、3、4所示之物及附表二編號1所示
之物，均檢驗出「Desmethylcarbodenafil」之禁藥成分，已如前述，且分別為徐進凱、郭煌騰所有供其等販賣所用；扣案如附表一編號2所示之物及附表二編號3所示之物，則分別為徐進凱、郭煌騰所有供其等作為聯絡販賣「馬來西亞特色白咖啡」之工具；扣案如附表二編號4所示之物，則為郭煌騰所有用以寄送與向之購買「馬來西亞特色白咖啡」買家所用之物，業據被告2人供承在卷（見本院卷第139頁、第144頁、偵字第22513號卷第28頁反面），爰依刑法第38條第2項之規定，分別在被告2人所犯罪刑項下宣告沒收。
⑵徐進凱偵查中供稱其販賣「馬來西亞特色白咖啡」獲利共約
6萬元等語（見偵12640卷第149頁）、郭煌騰則於警詢時及偵查中均供稱其販賣「馬來西亞特色白咖啡」獲利共約16萬元，且附表二編號2扣案之現金即為其販賣所得等語（見偵12640卷第24頁反面、他字卷第50頁、第62頁反面、第63頁），是就徐進凱部分未扣案犯罪所得6萬元、郭煌騰部分扣案犯罪所得3300元、未扣案之犯罪所得15萬6700元（即全部犯罪所得16萬元-扣案犯罪所得3300元），依刑法第38條之第1項、第3項之規定，分別在被告2人所犯罪刑項下宣告沒收，未扣案部分併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶至於扣案如附表一編號5、12、附表二編號6所示之物，僅
係分別用以包裝附表一編號1、4、附表二編號1所示之物之用，尚非供本件犯罪所用之物；扣案如附表一編號8所示之物，雖亦驗出含「Desmethylcarbodenafil」之禁藥成分，有衛生福利部食品藥物管理署106年8月21日FDA研字第1060020674號函及所附檢驗報告書可證（見偵12640卷第12頁至第15頁），然徐進凱否認係供其販賣之用（見偵12640卷第17頁反面）；如附表一編號9、11所示之物，則均未檢出有藥品或毒品成分，有衛生福利部草屯療養院106年5月11日草療鑑字第1060500096號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局106年9月14日刑鑑字第1060051978號鑑定書存卷為憑（見偵12640卷第11頁至該頁反面、偵字第28128號卷第16頁至第17頁），且均非違禁物，亦無積極證據可認屬本件被告2人犯罪所用之物，爰均不宣告沒收。
⑷其餘扣案如附表一編號6所示之行動電話，徐進凱否認有持
以聯絡販賣本件「馬來西亞特色白咖啡」所用（見本院卷第
139頁）；如附表一編號7、10、附表二編號5所示之現金，被告2人均否認為本件犯罪所得（見偵12640卷第147頁反面、第168頁、他字卷第62頁反面），復無積極證據可認與本件有何關聯性，均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
中華民國108年4月18日
刑事第八庭審判長法官高增泓
法官孫藝娜法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國108年4月18日附表一（徐進凱處扣案物）：
┌──┬─────────┬────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│1│馬來西亞特色白咖啡│103包││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│2│iPHONE廠牌行動電話│1支│1.含門號0000000000號SIM卡1張。│││││2.序號為000000000000000號。│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│3│馬來西亞特色白咖啡│97包││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│4│馬來西亞特色白咖啡│200包││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│5│外包裝袋│1個│用以包裝編號1之物│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│6│HTC廠牌行動電話│1支│1.含門號0000000000號SIM卡1張。│││││2.序號為000000000000000號。│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│7│現金（新臺幣）│6100元││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│8│魔法咖啡│4包││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│9│品皇特濃咖啡│1包││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│10│現金（新臺幣）│13000元││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│11│Vinacafe│22包││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│12│外包裝袋│1個│用以包裝編號4之物。│└──┴─────────┴────┴──────────────────┘附表二（郭煌騰處扣案物）：
┌──┬─────────┬────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│1│馬來西亞特色白咖啡│112包││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│2│現金（新臺幣）│3300元│販賣「馬來西亞特色白咖啡」所得。│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│3│HTC行動電話│1支│1.含門號0000000000號SIM卡1張。│││││2.序號為000000000000000號。│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│4│宅配包裝袋│12只││││（郵局便利包）│││├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│5│現金（新臺幣）│3300元│友人歸還郭煌騰之款項│├──┼─────────┼────┼──────────────────┤│6│紙袋│1個│用以包裝編號1之物。│└──┴─────────┴────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。