最高法院109年度台上字第2312號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第2312號刑事判決

裁判日期：民國110年03月31日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第2312號上訴人臺灣高等檢察署 臺南 檢察分署檢察官陳建弘被告朱鎮坤選任辯護人洪順玉律師被告 林正煌
謝政家 上訴人即被告 陳清 錤選任辯護人 鄭婷婷 律師
許雅芬 律師 蔡宜君 律師上訴人 史旺盛 選任辯護人 蔡麗珠 律師
鄭安妤 律師 江信賢 律師上訴人 王俊哲 選任辯護人 黃有衡 律師
康進益 律師 康鈺靈 律師上訴人 盧天道 選任辯護人 蕭仰歸 律師
鄭淵基 律師洪順玉律師上訴人 陳瑋澤 選任辯護人 彭大勇 律師
蘇清水 律師上訴人 胡昆忠 選任辯護人 黃明展 律師
蔡宜均 律師蘇清水律師上訴人 黃群凱 選任辯護人 楊昌禧 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年12月31日第二審判決（106年度原上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第14856、17560、19353、19855號，105年度偵字第355、2882、3183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、上訴人史旺盛、王俊哲、盧天道、陳瑋澤、胡昆忠、黃群凱（下稱史旺盛6人）、 陳清錤 （下稱史旺盛7人）上訴部分：
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、史旺盛7人上訴意旨：
一、史旺盛略以：㈠、 二王城 電子遊戲場（下稱二王城遊戲場）非伊管區，不知悉其內有賭博行為，與謝政家（經判處罪刑確定）間並無收受或交付賄賂意思，亦無相當對價關係。伊因負擔家庭開銷及看護費用，致財務拮据，而向謝政家借款，謝政家亦供稱認知雙方係借款關係。又原判決認定伊於民國102年3月間向謝政家借款新臺幣（下同）3萬元，因謝政家一口答應且未追討，認有機可乘，復謂伊於102年3、4月間向謝政家索賄2萬元、4萬元係違背職務收受之賄賂，前後認定不同，對伊如何意思轉折，及本件犯意如何形成、雙方如何達成行賄、受賄之意思合致、如何具有一定對價關係，均未予敘明，有理由不備及矛盾之違法；㈡、原判決認定其犯28罪，未說明何以不成立接續犯，逕予分論併罰，理由不備等語。
二、王俊哲略以：㈠、泡泡龍電子遊戲場（下稱泡泡龍遊戲場）有合法執照，伊收取謝政家金錢時不知其有經營賭博電玩，無違背職務收受賄賂之故意，至多成立職務上收賄罪，原判決欠缺積極證據，逕以臆測認定本件犯行，有不適用證據法則之違誤；㈡、原判決論處其違背職務收受賄賂罪刑，但於科刑理由敘明其職司犯罪調查，依法有取締查緝賭博電玩之職責，重覆審酌科刑事項，違反重覆評價禁止原則等語。
三、盧天道略以：㈠、起訴書之被訴事實僅記載其未積極查緝大安順電子遊戲場（下稱大安順遊戲場）有否涉賭博情事，嗣檢察官以補充理由書增列大安南電子遊戲場（下稱大安南遊戲場）部分，第一審審判長僅就被訴事實加以訊問，未訊及該增列之事實，判決理由竟敘明大安南遊戲場部分已經蒞庭檢察官補充更正，有證據上理由矛盾及已受請求事項未予判決之違法。原審對此未予糾正，維持第一審判決，同屬違法；㈡、原判決認定犯罪所採卷附各項書證之證據能力，未區分物證及供述證據為說明，有理由不備及適用證據法則不當之違法；㈢、原判決判斷證據能力，適用刑事訴訟法第159條之5之規定，惟未綜合審酌引用之審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等，以及其是否具備合法可信之適當性保障，判斷該等審判外陳述作成之情況是否適當之法定要件，有理由不備及採證違法；㈣、原判決引用之通訊監察譯文未記載製作人，又無製作人簽名並註明所屬機關，原審未究明該通訊譯文是否無效及有無證據能力，逕引為論罪依據，理由不備；㈤、其未收受謝政家之賄款，卷內證人 謝素香 、 許斌 之證言，均表示對交付賄賂之事不知情，通訊軟體LINE對話紀錄（下稱LINE對話紀錄）及通訊監察譯文亦無交付賄款之訊息，原判決僅以謝政家之證言，認定其收受賄賂，欠缺補強證據；㈥、原判決認定謝政家先後2次交付伊20萬元之目的，希望不查緝大安南遊戲場。惟理由引用之謝政家證言，卻證稱各該20萬元包括不取締大安南、大安順遊戲場。認定事實與所引證據不符；㈦、依謝政家之證言，大安順遊戲場未讓客人洗分換錢，其交付賄款其中10萬元，係為該遊戲場預先行賄。原判決未區分謝政家交付金錢係針對大安順或大安南遊戲場，亦未說明何以不該當對於職務上行為收賄罪或有無想像競合關係之適用，有理由不備及不適用法則之違法；㈧、原判決論處其2次收受賄賂罪，籠統混用謝政家、謝素香、許斌（下稱謝政家3人）之證言及LINE對話紀錄為裁判基礎，未針對2次犯行之證據資料分別獨立評價，逕予分論併罰，有調查未盡及理由不備之違法；㈨、謝政家證稱其係因大安順遊戲場之開設，始於103年5月15日交付與伊20萬元，與大安南遊戲場經營賭博事業無關，亦非冀求伊不取締大安南遊戲場。原審未傳喚許斌、謝素香調查大安順遊戲場開幕時間，事實認定與證據資料不符，且有調查未盡之違法；㈩、謝政家曾證稱其未表明要伊為何種違背職務之行為，所交付金錢並非違背職務之對價等語，原審未予採信，違背證據法則；、原判決採信謝政家證稱與伊相約於每年3大節日亦即約4個月交付賄款1次，惟所認定謝政家實際交付賄款之時間，非所稱約定之時間，理由矛盾；、原判決（第32頁）先敘明：「謝政家經由不知情之…乙節，業經證人謝政家、許斌、謝素香具結證述明確，分述如下：」，惟其後理由並無謝素香具結之證言，理由矛盾等語。
四、陳瑋澤略以：㈠、大安南遊戲場部分非檢察官起訴範圍，縱以補充理由書增列，既非起訴事實，原審逕予判決，於法有違；㈡、其有10餘年偵查犯罪經驗，與謝政家、許斌見面係為青春專案之情資交換，並無收受賄款情事。卷內謝素香、許斌之供述均與交付賄款無關，LINE對話紀錄及通訊監察譯文亦不能證明交付賄款。而謝政家經營將近80家與8大行業相關店家，均未記帳，所稱有交付賄款一事，前後矛盾，不排除記憶錯誤或挾怨報復所致。原判決認定事實違背經驗及論理法則，與所引用之證據資料不符，並欠缺補強證據；㈢、原判決認定2次收受賄款之時間，其並非大安南遊戲場刑責區之小隊長，更非盧天道之後手。原審依據謝政家、許斌之片面供述，認定有罪，與卷內資料不相適合；㈣、卷內並無證據證明大安南遊戲場是否為賭博場所，原審未加以調查，理由不備；㈤、大安順遊戲場並無賭博，謝政家無行賄必要，亦未要求其為何種違背職務之行為，其職務上復無事先向謝政家通風報信之可能，彼此間有否對價關係，非無疑問等語。
五、黃群凱略以：㈠、其並無執行或支援查緝取締賭博電子遊戲場之勤務，亦不知悉查緝資訊，且無告發義務，不成立違背職務收賄罪。其收受款項僅在敷衍謝政家、 李瑞祥 （下稱謝政家2人），雙方無對價關係，至多僅構成詐欺取財；㈡、原判決對於其如何知悉原判決附表（下稱附表）一編號五至十電子遊戲場及金銀島電子遊戲場（下稱金銀島遊戲場）有賭博行為，未予剖析說明，有調查未盡及理由不備之違法；
㈢、原判決認定謝政家2人係為求事先得知臨檢訊息及早防範，而交付賄款，理由卻說明交付賄款之目的係在確保其不會上門查緝取締賭博，前後矛盾；㈣、其基於接續犯意，收受李瑞祥2次金錢，應僅成立一罪，原判決分論併罰為違法；㈤、其主動供述謝政家就北極星電子遊戲場（下稱北極星遊戲場）104年8月份交付之2萬元及李瑞祥交付之3萬元，並繳回犯罪全部所得，原判決認不符合自首要件，於法有違等語。
六、胡昆忠略以：㈠、謝政家係對向犯，LINE對話紀錄及通訊監察譯文不能證明伊收受賄款。本件僅有謝政家之供述，欠缺補強證據；㈡、其不知悉唐老鴨電子遊戲場（下稱唐老鴨遊戲場）經營賭博行為，卷內亦乏證據證明，原審對此未加以調查，理由不備；㈢、唐老鴨遊戲場帳目不清，卷內謝政家之證言前後矛盾，且受檢察官誤導，無法排除為換取緩刑而為不實之陳述；㈣、其無發動對唐老鴨遊戲場臨檢之職權，謝政家並無要求其為任何違背職務之行為，復知悉其已退休卻仍給付金錢，雙方欠缺對價關係，不應成立違背職務收賄罪，原判決認定事實與引用證據有所矛盾等語。
七、陳清錤略以：㈠、謝政家調詢之供述為傳聞證據，其與辯護人於原審已否認其證據能力，原判決引為論罪依據，未說明具證據能力之理由；㈡、謝政家於原審證述其知悉伊買賣股票賠錢，為幫助才給錢，乃有利伊之證言，原判決未說明何以不採，理由不備等語。
參、本件原審審理結果，認為史旺盛7人分別有其事實欄（下稱事實欄）所載之貪污各犯行明確，因而撤銷第一審關於黃群凱（104年6月12日收賄部分）之科刑判決，改判仍論處其犯有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑併諭知褫奪公權，並維持第一審所為分別論處史旺盛6人犯有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，其中，史旺盛共計28罪刑，盧天道、陳瑋澤（下稱盧天道2人）各2罪刑，王俊哲、黃群凱（104年8月10日收賄部分）、胡昆忠各1罪刑；陳清錤犯藉勢勒索財物2罪刑（以上各罪均量處有期徒刑），及諭知相關褫奪公權、沒收之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。對於史旺盛7人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為各論述說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘。
肆、卷查，起訴書關於盧天道2人違背職務收受賄款部分雖僅記載大安順遊戲場，而無大安南遊戲場。惟檢察官於106年4月17日業已向第一審提出補充理由書，敘明係於同一事實範圍內，增列大安南遊戲場等旨（見第一審卷㈤第224、227、22
8頁）。第一審審理時亦就大安南遊戲場部分加以調查，賦與盧天道2人表示意見之機會（同上卷㈥第240、245、253、255頁反面）。原判決審理結果，認盧天道2人知悉大安南遊戲場有從事賭博行為，收受謝政家交付之賄款後，竟違背職務不予查緝取締等情，依其事實之認定及理由之說明，並未侵害其2人之訴訟防禦權，亦無理由矛盾及已受請求事項未予判決之情形。盧天道、陳瑋澤上訴意旨㈠，均徒憑己見執此指摘原判決違法，非上訴第三審之合法理由。
伍、按刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，就當事人同意（明示或擬制）傳聞證據作為證據時，尊重當事人之證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力。又被告上開證據處分權，固得直接以言詞或書面為之，於性質或法律上亦不禁止辯護人代其為之。從而，被告當庭授權辯護人代為行使其證據處分權，因此所生之法律效果，自應及於被告。經查：
一、原審受命法官於準備程序中就謝政家於調查站、偵查及第一審供述之證據能力，詢問陳清錤及其辯護人有何意見時，均稱：「同107年3月26日準備程序所述。」（見原審卷㈣第99頁）。而依該次準備程序筆錄及相關書狀所載，陳清錤及其辯護人僅就謝政家偵查中未經具結之陳述表示無證據能力，其餘均同意有證據能力等語（同上卷㈢第386、388、431頁）。原判決認謝政家於調查站之陳述具有證據能力，並據為論罪之依據，已說明其所憑之理由。核無不合。陳清錤上訴意旨㈠執此指摘原判決違法，核非第三審上訴之適法理由。
二、原審受命法官於準備程序中就本案之供述證據（包括書證）部分之證據能力，詢問盧天道及其辯護人有何意見時，辯護人鄭淵基律師表示：「共同被告謝政家、許斌、謝素香之警詢筆錄無證據能力，其餘都同意有證據能力」，辯護人黃溫信律師之意見則與鄭淵基律師相同，盧天道則稱：「同辯護人所述」（見原審卷㈢第311、312頁）。盧天道既已授權在場之辯護人行使證據處分權，因此所生之法律效果，自應及於盧天道本人。原判決排除卷內謝政家3人警詢筆錄之資料，敘明其所引之供述證據，檢察官及盧天道暨其辯護人均同意作為證據，審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，適於作為本件認定事實之依據，認有證據能力等旨，並無違誤。至屬於物證範圍之書證，並無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，而盧天道於原審未曾爭執其證據能力，原判決自無庸為無益之說明。盧天道上訴意旨㈡、㈢之指摘，要非適法之第三審上訴理由。
三、公務員製作之文書，依刑事訴訟法第39條規定，應記載制作之年月日及其所屬機關名稱，並由制作人簽名。若漏未記載上述事項或未由製作人簽名，係屬證據證明力之問題，是否無效應由法院依職權判斷。又偵查犯罪機關依規定實施監聽所製作之通訊監察譯文，為公務員所製作文書之一種，固應依上述規定記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名，以示負責，自較慎重、周妥，但究其本質純係監聽錄音內容之顯示，無關乎轉譯人員意志之呈現或表示，而屬文書證據之一種。盧天道既於事實審就系爭通訊監察譯文內容之證據能力，同意作為證據，原判決因此採為判斷基礎之證據資料，核無不合。盧天道上訴意旨㈣所指，亦難認為適法之第三審上訴理由。
陸、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決認定史旺盛7人上開犯行，已逐一臚列剖析其憑斷理由，又
一、史旺盛部分：原判決係綜合史旺盛部分之供詞，證人 薛煌 、謝素香、 薛葉英 、 李永濂 、 黃宥蓁 、 林依君 、 葉進男 、謝政家、 施呈科 、 施惠玲 等人之證言，卷附史旺盛人事簡歷資料、二王城遊戲場商業登記抄本、遊戲場外觀及內部暨現場搜索照片、會面蒐證照片及通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他相關證據調查所得而為論斷。詳敘憑為判斷史旺盛為臺南市政府警察局（下稱臺南市警局）永康分局永信派出所警員，於102年3、4月間某日先後以借款為由，向轄區內經營賭博之二王城遊戲場實際負責人謝政家各要求交付賄賂2萬元、4萬元，謝政家為避免史旺盛查緝取締，不僅應允而如數交付，復與其遊戲場之工作人員或股東，自102年5月起至同年12月止輾轉委由施呈科出面按月交付史旺盛2萬5千元；自103年1月1日起至104年5月5日止，以同一模式按月交付史旺盛4萬元；另於104年6月5日交付史旺盛2萬元，史旺盛明知謝政家委由施呈科交付金錢之目的，乃要求其不要前往該遊戲場查緝取締賭博行為，仍予收受，合計共收受賄賂28次，賄款金額共計96萬元，所為該當有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪構成要件之證據及理由綦詳。另說明：㈠、二王城遊戲場確有從事賭博之行為，史旺盛有查緝取締賭博性電玩之職權並知悉該遊戲場有經營賭博行為，竟消極不予查緝取締，屬其職務範圍內之「應為而不為」之違背職務行為；㈡、謝政家係基於避免史旺盛查緝取締二王城遊戲場之賭博行為，以交付賄賂之意思而交付上開款項予史旺盛，而史旺盛係永信派出所警員，知悉謝政家願意付款之用意係在確保史旺盛不會上門查緝取締，是彼此間行賄及受賄之目的合致，謝政家交付賄賂與史旺盛違背職務之行為具有對價關係等旨。並就史旺盛所辯其收受96萬元均係借款，二王城遊戲場非其管區，亦不知其內有賭博行為等語認不足採，予以指駁。
二、王俊哲部分：原判決依憑王俊哲坦承收受謝政家交付之20萬元，並於翌日退還2萬元等語，證人謝政家、謝素香之證言，王俊哲人事簡歷資料、高雄市政府警察局（高雄市警局）鳳山分局刑事責任區手冊交接表、泡泡龍遊戲場商業登記抄本、通訊監察譯文、LINE對話紀錄、監視器翻拍照片等證據資料而為論斷。敘明憑為判斷王俊哲為鳳山分局偵查隊偵查佐，因知悉轄區內由謝政家所經營之泡泡龍遊戲場有賭博行為，竟先自行前往，向店員表明身分，留下聯絡電話要求轉知負責人見面，謝政家為避免王俊哲查緝取締，乃與其相約於104年8月27日在高雄市○○區○○路與仁雄路口之「85度
C」店見面，由謝政家交付賄款18萬元與王俊哲收受，所為該當有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪構成要件之證據及理由綦詳。另說明謝政家係基於避免王俊哲查緝取締泡泡龍遊戲場之賭博行為，以交付賄賂之意思而交付金錢與王俊哲，而王俊哲係鳳山分局偵查隊偵查佐，竟收受謝政家交付之金錢，當知悉謝政家願意交付金錢之用意，雙方間行賄及受賄之目的合致，謝政家交付賄賂與王俊哲違背職務之行為具有對價關係等旨。復就王俊哲所辯泡泡龍遊戲場屬複合式娛樂場，非其業務職掌範圍，不知其內有賭博行為，未為違背職務之行為等語認不可採，予以論述。
三、盧天道2人部分：原判決審酌盧天道2人部分供詞，勾稽證人謝政家3人之證言，卷附盧天道人事簡歷資料、大安南遊戲場商業登記抄本、臺南市警局第三分局（下稱第三分局）刑責區小隊一覽表、刑事責任區暨業務分配表、大安南遊戲場、大安順遊戲場刑責區小隊一覽表、通訊監察譯文、LINE對話紀錄及卷內其他相關證據資料定其取捨，敘明憑為判斷：
㈠、盧天道為第三分局偵查隊小隊長，經由不知情之許斌介紹認識謝政家，明知謝政家所經營之大安南遊戲場有從事賭博行為，竟基於違背職務不予查緝取締而收受賄賂之犯意，分別於103年5月15日、104年6月18日，在臺南市○區○○街○○○巷○○號北海休閒館旁停車場與謝政家見面，並均在謝政家所駕駛之自用小客車內，先後2次收受謝政家交付之賄款各20萬元；㈡、陳瑋澤自103年6月30日起擔任第三分局偵查隊小隊長，於104年7月間某日，先行前往謝政家經營之北海娛樂大樓，向店員表明身分，留下聯絡電話要求轉知負責人謝政家相約見面，謝政家為避免陳瑋澤查緝取締大安南遊戲場之賭博行為，將陳瑋澤加入其LINE通訊軟體之好友取得聯繫，陳瑋澤明知大安南遊戲場有從事賭博行為，竟基於違背職務不予查緝取締而收受賄賂之犯意，分別於104年7月22日、8月26日，以LINE通訊軟體相約在臺南市○○區○○路與大橋二街交岔路口之「85度C」附近及第三分局附近某便利超商前騎樓與謝政家見面，先後2次收受謝政家交付之賄款各12萬元等情，所為均該當有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪構成要件之證據及理由綦詳。另敘明：㈠、大安南遊戲場位於第三分局轄區內，其內確有從事賭博之行為，盧天道於102年9月15日起至103年10月28日止，係大安順遊戲場之刑責區小隊長。陳瑋澤則自103年10月29日起至104年1月15日止，接任大安順遊戲場之刑責區小隊長，其後至同年4月30日則接任大安南遊戲場之刑責區小隊長，復於104年5月1日起至同年12月4日接任大安順遊戲場之刑責區小隊長。謝政家雖對大安南遊戲場之刑責區係由何人負責、實際交接情形並不明瞭，但其行賄盧天道或陳瑋澤均係為求避免遭警取締查緝；㈡、上開2間遊戲場，或係已從事賭博或可能從事賭博之店家，謝政家對於盧天道2人是否係大安南遊戲場刑責區之直接前後手，雖未獲得正確訊息，均無礙盧天道2人收受賄賂犯行之成立；㈢、盧天道2人收賄時既係第三分局偵查隊小隊長，負有協助偵查犯罪之職權及義務，不因大安南遊戲場是否在其個別警察勤務區範圍內，或有無單獨臨檢之權限，而免其查緝之職權或職務。其2人知悉大安南遊戲場經營賭博行為，卻消極不予查緝取締，即屬其職務範圍內之「應為而不為」之行為，自屬違背職務之行為；㈣、盧天道2人收受謝政家交付之款項，當知悉謝政家之用意在於確保盧天道不會上門查緝取締賭博行為，兩人行賄及受賄之目的合致，具有對價關係等旨。並就盧天道所辯不知謝政家為大安南遊戲場之負責人，與謝政家見面係為肅毒專案，要其提供吸毒情資或通報犯罪，大安南遊戲場並未在其個別警察勤務區範圍內且無取締之職權，本件欠缺補強證據等語；陳瑋澤所辯其於104年7、8月份並非大安南遊戲場之刑責區小隊長，與盧天道並非前後手，係為了青春專案之績效，才與謝政家見面，沒有拿錢，不知謝政家為大安南遊戲場之負責人，亦不知其內有賭博行為，該遊戲場復未查獲賭博情事，謝政家就交付賄款金額、地點說法前後不一，顯有瑕疵，有挾怨報復之嫌，本件欠缺補強證據，亦無違背職務之行為或對價關係各語認均不足採，予以指駁。另就證人 方子欽 於原審所證無法據為有利陳瑋澤之認定，予以論述。
四、黃群凱部分：原判決依憑黃群凱供承有與謝政家2人見面，並收受賄款等語，證人謝政家2人及謝素香之證言，相關之通訊監察譯文、LINE對話紀錄、法務部廉政署廉政官現場勘查筆錄、李瑞祥手寫字條及案內相關證據資料而為論斷，並說明黃群凱於本案自白部分如何與事實相符。另敘明：㈠、附表一編號五至十電子遊戲場及金銀島遊戲場確有從事賭博行為，黃群凱收賄時係屏東縣政府警察局員警，負有協助偵查犯罪之職權及義務，縱職稱係保防科股長，並未直接獲分配查緝賭博電玩之勤務，惟對於轄內電子遊戲場涉嫌違法經營賭博性電玩之行為，仍有查緝之職權或職務；㈡、黃群凱知悉上開遊戲場經營賭博，卻消極不予查緝取締，即屬其職務範圍內之「應為而不為」之行為，自屬違背職務之行為；
㈢、謝政家2人均係基於避免黃群凱查緝取締，並希望其可事先告知臨檢訊息，乃以交付賄賂之意思而交付所示款項，黃群凱知悉謝政家2人付款之用意係在確保其不上門查緝取締，彼此間行賄及受賄之目的合致，謝政家2人交付賄賂予黃群凱，顯與黃群凱違背職務之行為具有對價關係等旨。並就黃群凱所辯其職務範圍並未包括查緝取締賭博電玩，亦不知各遊戲場有賭博性電玩，警察局回函亦稱其無查緝取締賭博電玩之職責，對謝政家2人謊稱關係良好，可疏通遭查緝情事，僅應構成詐欺取財等語認不足取，予以指駁。
五、胡昆忠部分：原判決審酌胡昆忠部分之供詞，證人謝政家、謝素香之證言，胡昆忠人事簡歷資料、唐老鴨遊戲場商業登記抄本、通訊監察譯文及案內相關證據資料而為論斷。敘明憑為判斷胡昆忠於99年4月9日起至104年3月2日退休日止，擔任屏東縣政府警察局屏東分局社皮派出所警員，先於103年6月22日前某日前往謝政家所經營之唐老鴨遊戲場，向店員表明身分後，留下聯絡電話要求轉知負責人謝政家見面，謝政家為避免胡昆忠查緝取締上開遊戲場之賭博行為，即與胡昆忠相約於103年6月25日在屏東縣屏東市○○路與復興路交岔路口見面，迨至同日13時許，謝政家於進入胡昆忠所駕駛之自用小客車內，基於對於公務員就其違背職務之行為交付賄賂之犯意，交付賄款10萬元予胡昆忠，胡昆忠明知係違背法定職務不予查緝取締唐老鴨遊戲場賭博行為之對價，仍予以收受，所為該當有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪構成要件之證據及理由綦詳。並說明胡昆忠有查緝取締賭博性電玩之職權，知悉唐老鴨遊戲場有經營賭博行為，卻消極不予查緝取締，即屬其職務範圍內之「應為而不為」之行為，自屬違背職務之行為；而謝政家於上開時、地交付賄款予胡昆忠，係希望胡昆忠勿查緝取締唐老鴨遊戲場，胡昆忠竟為收受，當知悉謝政家交付款項之用意，雙方行賄及受賄之目的合致，與胡昆忠違背職務之行為具有對價關係等旨。另就胡昆忠所辯其與謝政家見面僅係聊天，並未收取任何金錢；本案僅有謝政家前後不一之證述，謝政家就行賄之資金交代不清，所提唐老鴨遊戲場帳冊亦無行賄伊之紀錄，證言不足採信，另證人 林英源 證稱歷年來臨檢，唐老鴨遊戲場並未被查獲有賭博情事，謝政家無行賄胡昆忠之必要，及於原審所為證言如何不足採或無足為胡昆忠有利之認定，予以論述綦詳。
六、陳清錤部分：原判決根據陳清錤部分之供述，證人 蔡希聖 、謝政家、薛煌、 謝伯樺 之證詞，臺南縣政府約僱人員契約書、陳清錤工作項目及職務範圍說明、通訊監察譯文及案內相關證據資料而為論斷。敘明憑為判斷：㈠、陳清錤係臺南市政府經濟發展局工商行政科（下稱工商科）約僱人員，於99年、102年間，負責電子遊戲場業、資訊休閒業、影響治安行業等九大行業稽查業務，詎其需錢花用，竟先於99年間某日，前往謝政家住處旁之小木屋，以借款名義向謝政家索取
200萬元，並出示載有稽查電子遊戲場權限之法令、稽查重點、項目等之文件及所管轄區域內之電子遊戲場名冊予謝政家觀看，使謝政家畏懼其權勢，認如不借款，其所經營之天喜電子遊戲場（與薛煌合夥經營）及王朝電子遊戲場（獨資經營）將被藉故刁難而開罰，致被迫同意借款200萬元，除當場交付100萬元予陳清錤收受外，另致電合夥人薛煌借款，由薛煌在其住處，交付100萬元予陳清錤收受；㈡、陳清錤另於102年8月12日前往謝政家住處旁之小木屋，以同一方法向謝政家索討金錢，致謝政家心生畏懼，被迫交付100萬元予陳清錤收受，所為均該當藉勢勒索財物罪構成要件之證據及理由綦詳。並就證人謝政家之證言，勾稽其他證言及相關證據資料定其取捨，說明陳清錤第一次向謝政家索款之時間係在99年間，距離謝政家於第一審作證已相隔7年，尚難排除其因時日久遠而記憶模糊之可能性，倘謝政家於陳清錤開口借款時隨即答應借款，衡情陳清錤實無再出示上開稽查文件之必要，是依陳清錤向謝政家索款時之客觀舉止觀之，確有憑藉其稽查電子遊戲場之權限，對謝政家心理上形成壓力而令其心生畏懼，被迫同意支付款項等旨。另就陳清錤所辯工商科係一會同的單位，稽查都是聯合稽查，其無藉勢勒索，僅係因經濟困難，並無假借職務上關係而借款等語，認不足採予以指駁。
七、原判決進而為史旺盛7人犯行之認定，已逐一記明所憑證據及認定之理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為各論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，並不悖於證據法則，亦無盧天道、陳瑋澤、胡昆忠上訴意旨所指欠缺補強證據之情形。史旺盛、王俊哲上訴意旨㈠、盧天道上訴意旨㈤至、陳瑋澤上訴意旨㈡至㈤、黃群凱上訴意旨㈠至㈢、胡昆忠上訴意旨㈠至㈣，及陳清錤上訴意旨㈡各所指，或係就原判決已經明白論斷之事項，或持卷內片面有利於己之事證，或就原審採證、認事職權之行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決係綜合上開事證，進而為盧天道本件犯行之認定，事證既臻明確，未再行傳喚許斌、謝素香以調查大安順遊戲場何時開幕，於判決結果不生影響，無盧天道所指調查未盡之違法。又原判決就謝政家係經由許斌之居間聯絡與盧天道見面，並由謝政家交付賄款予盧天道之事實，已於理由內敘明係綜合盧天道之部分供述，勾稽謝政家、許斌之證言，佐以相關通訊監察譯文而為論斷，縱贅載「謝素香」亦曾具結證述，惟於判決本旨不生影響，盧天道執此指摘原判決違法，同非第三審上訴之適法理由。
柒、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決就史旺盛28次、黃群凱2次收受賄賂之犯行，均犯意各別，行為可分，應予分論併罰，理由內已論載明白，依所確認之事實，其適用法律並無不合。史旺盛、黃群凱上訴意旨徒憑己見，指摘原判決未論以一罪，非上訴第三審之適法理由。
捌、關於黃群凱所犯本件犯行，原判決已敘明其如何於偵查中自白，並自動繳交收受之全數犯罪所得，而得適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑之理由，並就其不構成自首，敘明：黃群凱2次（104年6月12日、同年8月10日）收受賄賂之犯行，係分別基於同一犯意而侵害同一國家法益，均僅論以單純一罪，謝政家於104年10月27日調查機關詢問時，已供述交付2個月賄款20萬元及北極星遊戲場104年8月份2萬元賄款予黃群凱，調查員既已查悉黃群凱分別於104年6月及8月收受賄款之事實，黃群凱縱於同年12月3日偵查中坦承收受李瑞祥所交付金銀島遊戲場3個月賄款3萬元，仍不符合刑法自首之要件等旨，就各犯單純一罪，認無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。經核並無違誤。黃群凱上訴意旨以其曾主動供述謝政家因為北極星遊戲場而交付其賄款，並已全數繳回，主張有自首減刑之適用，指摘原判決違法，係就原判決已經說明之事項，重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
玖、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明王俊哲為有調查職務之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂，應依貪污治罪條例第7條規定，加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重），另敘明其有同條例第8條第2項前段減輕其刑規定之適用，並依法先加後減，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所為有期徒刑5年2月併褫奪公權3年之宣告，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限。王俊哲上訴意旨以原審重覆審酌科刑事項，違反重覆評價禁止原則，係就原審量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，難認係適法之上訴第三審理由。
拾、史旺盛7人其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或係置原判決明白論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審取捨證據與判斷證明力之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、檢察官上訴部分：
壹、本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告朱鎮坤係鳳山分局偵查隊偵查佐，對轄區內謝政家經營之泡泡龍遊戲場有取締查緝之責，先於102年10月間某日，至該店內向店員表明身分並要求轉告負責人欲相約見面。朱鎮坤不思積極查緝該遊戲場有否涉賭博情事，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，於10
2年10月27日21時39分許、103年9月10日19時19分許，在高雄市鳳山區之來來電子遊戲場附近某汽車旅館前見面，先後收受謝政家交付之賄款各20萬元。因認朱鎮坤涉犯違背職務收受賄賂、謝政家涉犯非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌；㈡、被告林正煌於101年2月20日前，在高雄市警局岡山分局偵查隊任職期間，知悉謝政家在其轄區內經營 岡燕城 電子遊戲場（下稱岡燕城遊戲場），並與謝政家結識，詎其基於違背職務收受賄賂之犯意，於102年7月5日上午1時許、103年7月2日18時30分許，在高雄市仁武區之黃金殿電子遊戲場內、高雄市○○區○○路高鐵橋下某檳榔攤等處，先後收受謝政家交付之賄款各9萬元。因認林正煌涉犯違背職務收受賄賂、謝政家涉犯非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌；㈢、被告陳清錤於99年間、102年間，2度前往薛煌住處索賄，薛煌為免其電子遊戲場日後遭陳清錤刁難，遂基於對公務員不違背職務交付賄賂之犯意，先後交付陳清錤40萬元、10萬元之賄款。因認陳清錤此部分另涉犯對於職務上之行為收受賄賂罪嫌等各情。惟經審理結果，認為不能證明朱鎮坤、林正煌（下稱朱鎮坤2人）、謝政家、陳清錤（下稱朱鎮坤4人）犯罪，因而撤銷第一審關於朱鎮坤4人上開部分之科刑判決，改判諭知其4人無罪。已依據卷內資料詳加說明其證據取捨及判斷之理由，有卷存資料可資覆按。
貳、檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決未審酌謝政家經營賭博性電子遊戲場，並未閃避自身責任，若無行賄情事，應無故意誣賴朱鎮坤2人之可能，謝政家之供詞前後一致性，堪值採信；㈡、朱鎮坤自承於本件時、地有與謝政家見面，其與謝政家間通訊監察譯文、簡訊，縱無相關用語，仍得為補強證據；㈢、林正煌收受賄款時雖係任職高雄市警局旗山分局非岡山分局，惟均屬高雄市警局員警，岡燕城遊戲場縱非其勤務區，對於謝政家違法經營賭博性電玩，仍有取締之職權，不得認為謝政家無交付賄款之動機。卷附通訊監察譯文內容及謝政家所述，均與林正煌相約見面情節吻合，得為謝政家證言之補強證據。林正煌陳述不可信且有違常情，原判決未基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，亦未敘明取捨之理由；
㈣、原判決已肯認陳清錤99年間藉勢藉端勒索之犯行，其另於99、102年間再前往薛煌及謝政家住處，自無庸再以出示相關文件之方式逼勒財物。證人謝伯樺偵訊及原審證述，陳清錤確係以有權稽查為由，以借款名義向謝政家、薛煌勒索財物，原判決論處無罪，違背經驗法則及不備理由等語。惟按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查原判決已說明：
㈠、謝政家雖分別指證交付賄款與朱鎮坤2人，但為其2人所否認，觀諸卷附謝政家分別與朱鎮坤2人間之通訊監察譯文所載內容，僅有雙方相約見面之時間、地點，尚不足為謝政家指證2人收賄之補強證據；㈡、朱鎮坤與謝政家見面後之談話內容為何，謝政家證稱已無印象，雙方是否有行收賄之合致，即非無疑；㈢、林正煌早於101年2月間即調往旗山分局，岡燕城遊戲場已非其轄區，其調離岡山分局之時間距離102年7月間之見面將近1年半。謝政家於原審復證稱其2次交付金錢給林正煌，係因2人間有交情，看在過去情面上給錢等語，則謝政家縱有各交付9萬元之款項予林正煌，是否係賄款，亦有疑義；㈣、陳清錤於99年間、102年間先後向薛煌借款40萬元、10萬元，薛煌或係因陳清錤表現可憐，或係欲陳清錤儘速離開，擺脫糾纏，不能證明主觀上有行賄陳清錤之意思。薛煌既非基於行賄之意思而交付金錢，陳清錤收受此部分款項即無收受賄賂可言，其行為雖有不當，與對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件尚屬有間；㈤、陳清錤雖具有稽查電子遊戲場之職權，然其2次向薛煌借款，並未提出任何文件供薛煌觀看，用以暗示其職掌權限，亦無利用權勢權力，以強迫或恫嚇之方法，向薛煌逼勒財物情事，所為與藉勢勒索財物罪之要件不相當等旨，逐一載認檢察官所舉證據，尚不能使法院產生有罪之確信，故不能證明朱鎮坤
4人有上開被訴犯行之理由甚詳。原判決所為論述，屬事實審法院認事採證職權之適法行使，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無理由欠備情形。檢察官上訴意旨㈠至㈢之所指，係對原審證據取捨與判斷職權之行使，及於判決本旨不生影響或已說明事項，予以指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。又依起訴書（犯罪事實三之㈡、㈢）所載，陳清錤涉嫌於99年間、102年間，2度前往薛煌住處，向薛煌要錢部分，並未涉及謝政家，證人謝伯樺之證言則與陳清錤向薛煌上開要錢部分無涉，檢察官執此指摘，同非適法之第三審上訴理由。
參、綜上，檢察官上訴違背法律上之程式，應予駁回。
丙、不得上訴第三審（史旺盛公務員洩漏國防以外之秘密消息、胡昆忠詐欺取財）部分：
壹、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又按刑事訴訟法第376條第1項所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
貳、經查，原判決維持第一審關於論處史旺盛公務員洩漏國防以外之秘密消息及胡昆忠（事實欄二之㈥所示於104年4月26日收受10萬元）詐欺取財罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，核分別屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，史旺盛、胡昆忠猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月31日
刑事第九庭審判長法官段景榕
法官汪梅芬法官宋松璟法官林海祥法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月6日