裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1287號刑事判決
裁判日期：民國108年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1287號上訴人即被告 張政偉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第377號中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、乙○○前曾：1、於民國97年5月7日，因施用第一級毒品之2罪案件，由臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1111號分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年1月，經上訴後，又經撤回上訴而告確定；2、復於97年7月31日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1215號判處有期徒刑8月確定；3、又於97年11月10日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2607號判處有期徒刑9月確定；4、再於98年2月2日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品各2罪案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第3427號分別判處有期徒刑9月、9月、5月、5月，應執行有期徒刑1年8月確定；5、又於98年3月16日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以98年度訴字第292號判處有期徒刑10月確定；6、另於98年4月13日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第437號判處有期徒刑10月確定， 嗣復 由臺灣彰化地方法院以98年度聲字第964號一案，裁定上開1至3所示刑期應執行有期徒刑2年4月，及前開4至6所示刑期應執行有期徒刑3年3月確定，上揭所裁定之應執行刑經在監接續執行後，於102年5月20日假釋付保護管束，斯時前揭1至3所示刑期業已執行完畢，至前開4至6所示之應執行刑，則因上開保護管束期間於103年3月3日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍未知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟另行基於同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月10日下午9時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃吸食器內，再點火燒烤而吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣其因另案通緝而於108年1月13日為警方前至其上址住處逮捕後，其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向趕赴現場處理之員警坦承肇事而自首，且主動接受裁判。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）被告乙○○（下稱被告）上訴理由固陳稱：被告於108年1月13日雖因另案通緝，但警方逮捕被告時係強行進入上址住處逮捕被告，而使被告名譽受損，且警方其後在警局時強迫被告採驗尿液，被告堅決不願採尿，警方卻誘導被告如同意採尿，可代為向檢察官爭取緩起訴而給予美沙冬替代療法云云，被告於本院準備程序時則稱：上開出言誘導被告同意採尿者，為彰化縣警察局員林派出所之所長，當時對其製作警詢筆錄之甲○○警員有在場聽到等語（見本院卷第81至82頁），而據以爭執其為警所採尿液之證據能力。惟被告於偵訊時已明確供認伊在警局時同意採尿，且對於警方採尿之過程及尿液檢驗結果，均沒有意見（見毒偵卷第33頁正、反面），復有「去氧核醣核酸以外案件接受尿液採樣同意書」1件（見毒偵卷第6頁）在卷可稽，且被告於原審準備程序及審理時均坦認犯罪（見原審卷第89至95頁、第99至101頁、第113至118頁），並未對於警方之採尿程序有所爭執。是被告遲至上訴本院始空言改稱警方有前開誘導其同意採尿之情事，是否為真，已殊可疑。又證人甲○○警員於本院審理時到庭具結證稱：前開「去氧核醣核酸以外案件接受尿液採樣同意書」上之被告署名，確係被告親自簽名，被告當時未提到不願意採尿，且其亦未聽聞被告所指之其所長有誘導被告同意採尿之前開言詞等語（見本院卷第107至108頁），核與被告上開於偵訊時已明確供承伊有同意採尿，且對採尿程序無意見等語，互為相合，足為採信。再徵以被告於警詢時係自首有本案之同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，此據證人即承辦警員甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第105頁），被告既已主動自首本案之上揭犯行，可徵被告於偵訊供述伊有同意採尿等情，確屬可信，被告係出於任意性而同意警方採集其尿液送驗，足為認定。又證人甲○○警員於本院審理時已結證而稱：其於108年1月13日因被告另案通緝，乃與其他警員一同前至被告住處，當時是由被告之配偶開門，其同事看到被告在房間裡面，請被告出來後加以逮捕，並未有強行進入被告住處之情事等語（見本院卷第105至107頁），被告就其另案通緝之警方逮捕程序空言而為爭執，已難盡信。況警方於被告另案通緝加以逮捕之過程有無違法或不當，並不足以影響於被告其後在警局出於任意性而在本案同意警方採集其尿液所取得尿液之證據能力。依上所述，本案警方上開經被告同意而採集之尿液，應具有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官及被告於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第81頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第97至109頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且被告為警經其同意採集之尿液經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有「去氧核醣核酸以外案件接受尿液採樣同意書」1件、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第6、7、5頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符而為可信。此外，復有證人即承辦警員甲○○於本院審理時之證述（見本院卷第104至109頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第27至51頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（因涉及被告少年非行，故依法不於此詳述而揭露），被告本案同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已合於毒品危害防制條例第23條第2項之規定，是檢察官就被告上開同時施用海洛因、甲基安非他命1次之犯行予以追訴，與法相合。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第一級毒品、第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
（四）被告前曾：1、於97年5月7日，因施用第一級毒品之2罪案件，由臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1111號分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年1月，經上訴後，又經撤回上訴而告確定；2、復於97年7月31日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1215號判處有期徒刑8月確定；3、又於97年11月10日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2607號判處有期徒刑9月確定；4、再於98年2月2日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品各2罪案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第3427號分別判處有期徒刑9月、9月、5月、5月，應執行有期徒刑1年8月確定；5、又於98年3月16日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以98年度訴字第292號判處有期徒刑10月確定；6、另於98年4月13日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第437號判處有期徒刑10月確定，嗣復由臺灣彰化地方法院以98年度聲字第964號一案，裁定上開1至3所示刑期應執行有期徒刑2年4月，及前開4至6所示刑期應執行有期徒刑3年3月確定，上揭所裁定之應執行刑經在監接續執行後，於102年5月20日假釋付保護管束，斯時前揭1至3所示刑期業已執行完畢，至前開4至6所示之應執行刑，則因上開保護管束期間於103年3月3日屆滿未經撤銷而視為執行完畢（最高法院103年01月07日103年度第1次刑事庭會議決議及同院104年04月21日104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照），有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前揭執行完畢之前案紀錄中，均係與被告本案所犯罪質相同之施用毒品之罪，可認其對刑罰之反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），爰認本案適用累犯規定，對被告所為之施用第二級毒品罪予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）被告係因另案通緝，於108年1月13日經警方前至其上址住處逮捕後，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，於警詢時自動向趕赴現場處理之員警坦承肇事而自首等情，業據證人即承辦警員甲○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第105頁），且有被告之警詢筆錄1份（見毒偵卷第2頁反面至第3頁）在卷可參，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑；且被告前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
（六）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟查，被告雖曾供出毒品來源（姓名詳卷，下稱甲男），惟於被告供出甲男之前，甲男業由警方報請檢察官指揮偵辦，且當時已查知甲男涉有於108年1月7日販賣毒品予被告之嫌疑事實，是本案難認有因被告供述而查獲甲男等情，有臺灣彰化地方檢察署108年5月1日108他304字第1089016055號函文1份（見原審卷第123至124頁）在卷可明，故被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
四、原審法院認被告上開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告對於本案前開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向警方坦承、且主動接受裁判而有自首之情，已如前述；原判決疏未調查認定被告有自首之情，有所未合。被告上訴意旨以前詞爭執警方對其所採尿液之證據能力，依本判決理由欄一、（一）所示之說明，為無理由。又被告另以：伊所為係成癮性之病態犯、未危害社會治安，屬自戕之行為，於遭查獲後已自費前至醫院接受美沙冬替代療法，足認被告有悔改之決心，且被告曾以大愛擔任長照服務員而有正當職業，家中尚有幼子而為家庭經濟支柱等情，請求依毒品危害防制條例第21條之規定，改由檢察官為緩起訴、不起訴，或由法院不付審理、從輕量刑等語而提起上訴部分，因本案被告既經檢察官依法提起公訴，即應由法院為實體判決及科刑，且被告並非少年，並無不付審理處分之適用，本案亦與毒品危害防制條例第21條所定要件未合，是被告請求改由檢察官為緩起訴或不起訴處分、或由法院諭知不付審理云云，均容屬對法律規定之未解，自均非有理由；又被告泛以同上內容對原判決之量刑予以爭執並請求從輕量刑之部分，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自亦非有理由。惟原判決既有本段前開疏未調查認定被告自首之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品經判刑確定（有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按）之素行、犯罪之動機、目的係出於未能克制施用毒品海洛因、甲基安非他命之心態、其於原審（見原審卷第117頁）及本段上開上訴理由所自述學歷之智識程度、生活狀況、如犯罪事實欄一所示同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪手段、情節、施用上開毒品海洛因、甲基安非他命係戕害自身健康及其犯罪後自首並坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項（司法院大法官會議釋字第775號解釋）、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年8月15日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國108年8月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。