裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2343號刑事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2343號上訴人即被告 陳月英 選任辯護人 楊東鎮 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第323號，中華民國104年7月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第32216號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，自民國103年9月間某日起，在新北市○○區○○路○○○號「紘泰養生會館」內，擔任現場負責人，管理接待男客並安排按摩女子為男客從事服務及收取費用等工作，以每小時新臺幣（下同）1,700元之代價，媒介不特定男客與會館按摩女子在上址包廂房間內進行半套性交易（即女子以手撫摸男客性器至射精）之猥褻行為，並與按摩女子就男客半套性交易服務費用平分拆帳而營利。嗣於
103年10月21日21時許，經警前往上址紘泰養生會館執行臨檢，並經被告同意執行搜索，當場查獲店內按摩女子 王細英 及男客 陳建榮 在該址房間內進行半套性交易，並扣得沾有精液之使用過衛生紙1團及紙內褲1件，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、本案公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項前段之罪，係以被告之供述、證人即按摩女子王細英、男客陳建榮之證述、新北市政府警察局中和第一分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、現場採證照片、臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27566號不起訴處分書、伊甸視障按摩收費標準列印頁資料，及扣案沾有精液之衛生紙1團及紙內褲1件為其主要論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊並非紘泰養生會館之現場負責人，僅於男客陳建榮至店裡消費時，照班表為其安排按摩師傅王細英，伊不知道陳建榮有與王細英從事半套性交易，老闆娘有與按摩師傅簽立切結書保證不能做性交易，違反的話要罰款，且要負責店裡的損失，男客消費之1,200元是由師傅與老闆對分，警察來了後，伊才知道陳建榮消費金額是1,700元，客人的消費金額會全數繳回公司，公司約隔10天或半個月才會與師傅拆帳，師傅沒有底薪，依照按摩多少客人，跟公司五五拆帳等語；辯護人則為被告辯護稱：被告並無媒介色情，此有被告出具之紘泰養生會館之切結書可證，男客陳建榮至按摩店消費時，剛好輪到王細英當班，所以被告就安排王細英為陳建榮從事一般按摩，至於陳建榮與王細英在房間內有無從事半套性交易，被告不得而知，縱令有從事半套性交易，由陳建榮證稱：王細英有要求伊不要出聲，伊交付王細英半套性服務之費用500元，王細英是放入自己包包等語觀之，可見該半套性交易是王細英個人私下所為，而被告不可能任意打開房門檢查，對此無從知悉等語。
四、經查：
㈠、證人王細英於警詢時陳稱：伊在紘泰養生會館從事按摩工作，103年10月21日晚間伊在店內第2間包廂為陳建榮按摩，該次陳建榮有給伊500元小費，警方到店內臨檢時，伊已經幫男客（指陳建榮）按摩完，客人正在換衣服等語（見偵卷第5至6頁）在卷，而證人即男客陳建榮亦於警詢及原審證稱：伊於103年10月21日晚上到紘泰養生會館按摩，是在2號包廂，按摩完後，伊同意按摩小姐再幫伊打手槍（即撫摸性器）直到射精，當天沒有使用保險套，小姐有用衛生紙、毛巾幫伊擦拭，因伊覺得擦不乾淨，又自己擦拭，警方到場時，伊隨手丟了衛生紙，該次伊共付了按摩費1,200元及半套性服務費用500元等語明確（見偵卷第7背面至8頁、原審卷第56背面至60頁）；又新北市政府警察局中和第一分局員警於103年10月21日20時45分前往紘泰養生會館執行臨檢，並徵得被告同意後執行搜索，當場在店內2號包廂扣得使用過之衛生紙團1團及紙內褲1件，且該衛生紙團及紙內褲經以精液鑑識手電筒照射後，出現精斑之螢光反應，有該分局臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、呈現精斑螢光反應之照片2幀，及前開扣案之衛生紙團及紙內褲可憑；綜上事證，並審酌證人陳建榮僅係至店內消費之一般客人，對本案判決結果並無利害關係，應無甘冒刑責而為偽證之動機及必要，其證詞應屬可採，堪認王細英係紘泰養生會館之按摩小姐，其於103年10月21日晚間在紘泰養生會館之包廂為男客陳建榮按摩時，確有以另外收取500元做為代價，為陳建榮提供以手撫摸性器至射精之俗稱「半套」性服務，並於甫完成交易，已擦拭完畢，正在穿衣之際，遭前往上址臨檢之警方查獲之事實，應甚明確，堪以認定。至於王細英於警詢中否認對陳建榮提供撫摸性器至射精之「半套」性服務，並稱其向陳建榮額外取得之500元僅係單純小費，且不知扣案之衛生紙從何而來云云，核與前開事證不符，參以王細英未能合理解釋何以1節按摩費用為1,200元，而本案實際按摩時間未達約定之1節2小時（實僅約1小時，詳後述），男客陳建榮除同意照約定之1節費用付款外，願意再額外給予500元之小費，以及按摩包廂內何故留有沾染精液之衛生紙等情，堪認王細英此部分之陳述，要係事後卸責之詞，不足採憑。
㈡、據上所述，本案雖可認定被告任職之紘泰養生會館，確於10
3年10月21日晚間遭警方臨檢時，甫有店內按摩小姐王細英在包廂內從事為男客陳建榮撫摸性器官至射精之猥褻行為，並藉此收取500元營利之事實，然除本次查獲之店內猥褻行為外，起訴書並未具體敘明該養生會館內，尚有何其他由店內按摩小姐為男客提供「半套」性服務之猥褻行為，且遍觀全卷，亦無其他證據足以證明紘泰養生會館自103年9月間起，店內即有經營按摩小姐為男客從事半套性服務之行為，是公訴意旨僅憑前開於103年10月21日查獲之1次店內猥褻行為，即指訴被告係自「103年9月間某日」起，在紘泰養生會館內媒介不特定男客與會館按摩女子在包廂房間內進行半套性交易，所為推論尚嫌速斷，是除查獲之該次猥褻行為外，其餘部分之指訴顯屬無據。
五、至於本案遭警查獲之該次猥褻行為固可認定屬實，然是否係由被告媒介，或係被告明知而容留按摩女子所為，進而藉此營利，則須進一步加以證明。對此，被告雖坦承男客陳建榮進入紘泰養生會館後，係由伊在櫃臺負責接待，並由伊為陳建榮安排王細英擔任其按摩小姐等情，然堅決否認其係媒介王細英為男客陳建榮從事半套性服務，並否認明知該情及朋分王細英之性交易所得。而查：
㈠、訊據證人陳建榮於偵查中證稱：伊進去會館時，是被告出來接待，被告問伊有無認識的小姐，伊說沒有，被告就安排一位小姐幫伊按摩，之後是按摩小姐問伊要不要加500元做半套性服務，伊有同意等語（見偵卷第40頁背面），於原審作證時，除確認前開偵查中所述正確，並證稱：半套性服務是在按摩過了半個多小時，小姐才主動問伊等語明確（見原審卷第56背面至57頁）。是由證人陳建榮上開證詞可知，男客陳建榮抵達紘泰養生會館後，並未主動向被告表示要找小姐提供半套性服務，被告亦未詢問陳建榮除一般按摩外，有無半套性服務之需求，係於按摩過程中，經按摩小姐主動詢問並告知需額外加價及費用為何後，陳建榮始予同意無訛。從而，被告為男客陳建榮安排按摩小姐王細英時，是否即有媒介該女子與陳建榮為猥褻行為以營利之犯意，已非無疑。
㈡、關於與按摩女子王細英與男客陳建榮約定從事半套性服務之過程，證人陳建榮於原審證稱：小姐（指王細英）詢問伊是否要半套性服務時，沒有用講的，而是用比手勢的，指向下面，也就是伊生殖器，以手比五表示價錢，伊當下覺得這個小姐是私下偷偷做的，不想讓外面的人知道；因伊之前去其他按摩店也會有類似服務，所以伊知道小姐的意思，當時伊只有點頭，因為小姐以食指放在嘴唇前面，示意伊不要說話，伊同意後，小姐就為伊提供打手槍的性服務等語在卷（見原審卷第58頁背面）；又關於付費經過，證人陳建榮於原審證稱：性服務結束後，按摩小姐叫伊直接拿2,000元給她，伊拿錢給小姐，小姐走出去櫃臺，她走回來手上拿800元，找我300元，剩下500元放入自己包包等語在卷（見原審卷第58頁）。是依上開證人陳建榮所述，按摩小姐王細英於徵詢男客陳建榮是否要半套性服務時，係刻意以動作取代言語，並示意陳建榮勿出聲回答，該等舉動顯有避免該半套性交易遭人聽見之意；再者，王細英於半套性服務結束後，並未讓陳建榮自行前往櫃臺結帳，而係親自收取費用後，僅將約定按摩費用1,200元繳交櫃臺，至於因提供半套性服務所額外收取之費用500元，則悉數放入個人皮包取走，並無分文繳交於櫃臺收款之被告，或與會館朋分。衡諸上情，均與按摩女子王細英係私下提供男客陳建榮半套性服務以牟利，所為猥褻行為係其個人行為之情形較為相符，並無足認定被告有藉此分帳營利。
㈢、又關於被告為紘泰養生會館現場負責人乙節，被告辯稱員警臨檢時，其僅在櫃臺負責招呼客人及收款工作，並非現場負責人，現場負責人是紘泰養生會館之登記負責人 陳昭芳 云云。然觀諸卷內本案臨檢紀錄表載有「...，由現場負責人甲○○陪同執行...」之內容（附於偵卷第13頁），並經被告簽名其上，且證人即按摩小姐王細英於警詢時亦陳稱「（問：警方通知到所之現場負責人甲○○，經你現場指認，是否為新北市○○區○○路○○○號紘泰養生會館的現場負責人）對。」乙情明確（見偵卷第6頁），參以被告於本院準備程序自承：當天晚上伊沒有看到陳昭芳，警察來臨檢時，伊也沒有通知陳昭芳，會館大部分的時間都是伊在櫃臺，除非月休4天，有人代班等語在卷（見本院卷第39頁背面），衡情如現場負責人即為登記負責人陳昭芳，豈有整晚不在會館，而任由會館現場無人負責之理，又被告如僅係會館一般職員，則遇有警方臨檢，豈有可能不通知現場負責人或實際負責人到場，甚至逕在前開臨檢紀錄表上簽名，而未對上開記載其為現場負責人之內容有所反對。是本案員警到場臨檢時，被告確係擔任現場負責人，應堪認定，被告此部份所辯，固非可採。又被告於103年9月間，曾因有按摩小姐在紘泰養生會館與男客從事猥褻行為，遭臨檢查獲而經移送法辦，然該案經檢察官偵查後，以被告雖為現場負責人，但無證據證明被告知悉包廂內之猥褻行為，應認被告犯罪嫌疑不足為由，而為不起訴處分確定，此有臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27566號不起訴處分書可考，亦可認被告經過該次司法偵查程序，對於紘泰養生會館之按摩小姐在包廂內有無從事猥褻營利行為，應更加注意。惟紘泰養生會館已要求店內按摩小姐需簽具切結書表明知悉店內禁止從事色情行為，如遭查獲違反規定，將須賠償，此有切結書影本在卷可考（附於原審卷第44至45頁），又被告雖係現場負責人，但該養生會館既仍有其實際負責人，則如何採取措施防止店內按摩小姐違規從事猥褻行為，倘有違規，如何依切結內容處罰，因涉及整體經營管理，當非僅擔任現場負責人之被告有權負責處理；況紘泰養生會館之包廂均設有拉門，此有卷附現場照片可佐（附於偵卷第22頁），於按摩過程中，包廂拉門均係關上乙情，已據證人陳建榮於原審結證屬實（見原審卷第57頁），而衡情苟非有明顯事證可資懷疑包廂內有從事不法情事或緊急狀況，否則縱令被告擔任現場負責人，亦無可能於按摩過程中任意開啟包廂拉門查看，而本案按摩女子王細英為男客陳建榮提供半套性服務，已刻意採取手段避免他人查知，業據說明如前，據上，本案自難因被告為現場負責人，曾因涉嫌類似案件經不起訴處分，且警方於該店查獲店內小姐與男客從事猥褻行為，即逕認被告對本次查獲之店內猥褻行為知情，或係被告媒介或容留。
㈣、至於公訴意旨雖舉伊甸視障按摩收費標準之相關資料，主張本案依男客陳建榮所證，其於紘泰養生會館實際僅按摩1小時，卻同意支付1,700元，該收費與伊甸視障全身按摩60分鐘之價格僅為800元，差距甚大，藉此主張紘泰養生會館經營色情按摩。惟各家按摩業者依其人事成本、提供服務之內容、品質，訴求客群不同，而訂定不同之按摩價格，本屬市場常情，自難彼此相擬，況紘泰養生會館原訂按摩價格係1節2小時收費1,200元，與上開公訴人所舉伊甸視障之按摩收費並無明顯差距；而本案陳建榮之所以支付1,700元，係因於一般按摩費用外，額外支付按摩小姐500元之半套性服務費用，並係透過按摩小姐付費，而按摩小姐僅將其中1,20
0元繳交櫃臺，業據認定如前，難謂紘泰養生會館之按摩價格顯然高於其他業者，而得逕予推論其提供之按摩服務原即預設包含半套性服務；至證人陳建榮證稱本次按摩連同半套性服務約1小時結束等語，固可知該次實際按摩時間並未達紘泰養生會館按摩收費標準之1節「2小時」，然按摩店客人形形色色，或有顧客要求提前結束按摩，而店家仍依規定價格收費，本屬合理可能，況本案係甫完成按摩之際，即遭警方臨檢，被告自未及與男客陳建榮詢問何以提前結束，而無從以被告當場未懷疑 陳建宏 為何在不足原約定按摩時間之服務之下，仍甘於支付全額費用，逕認係因被告對於按摩女子王細英提供男客半套性服務，有所明知。
六、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項使人為猥褻行為而媒介以營利罪所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，所指出證明之方法，均無法說服本院形成被告有罪之心證，揆諸首開說明，自屬不能證明被告犯罪。
七、原審未察，據以論罪科刑，認事用法，均有未洽，被告執此為上訴意旨，核無不合，自應由本院予以撤銷改判，本案既屬不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國104年11月25日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國104年11月26日