裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年醫訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年07月12日
裁判案由：違反醫師法
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度醫訴字第1號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳文原選任辯護人張睿方律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2939號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、公訴人與辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳文原犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳文原係未取得合法牙醫師資格之人，明知未取得合法牙醫資格，不得執行牙醫醫療業務，竟基於非法執行牙醫醫療業務之犯意，自民國99年間某日起，至109年7月9日遭高雄市政府衛生局查獲為止，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號的住處內，為前來看診不特定民眾，執行咬印模、用藥、裝置假牙等醫療行為，並以此非法從事牙醫醫療業務之經營方式，賺取所得共約新臺幣（下同）150萬元。嗣於109年7月9日，經高雄市政府衛生局人員派員至上址稽查，發現病患 陸吉 在該址的牙科治療椅上接受治療，並當場查得有排牙用假牙、蠟片、做假牙的粉、假牙磨光機、假牙半成品、藻膠、咬合器、紫外線消毒箱、牙科器械、牙科治療椅、牙科用葯、牙托、藥物及病人紀錄簿、預約日曆等物品，始悉上情。
二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告陳文原所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦白承認（他卷第81頁至第83頁、第93頁至第95頁；偵卷第15頁至第16頁；院卷第27頁至第43頁），並有高雄市政府衛生局109年8月
4日高市衛醫字第10937636000號函及檢附之陳述意見紀錄、訪談紀錄、查獲醫療器材及物品項目表、現場照片、高雄市政府警察局岡山分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片各1份在卷可稽（他卷第3頁至第63頁、第99頁至第
103頁、第107頁至第109頁）。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按醫師法第28條雖於105年11月30日修正，並自同年12月
2日施行。惟修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」；修正後醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」就修正前後規定來看，修正後條文除將「擅自」執行醫療業務者之「擅自」刪除外，另為配合刑法沒收新制之施行，亦將「其所使用之藥械沒收之」予以刪除。但條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，自非法律之變更，況被告本案非法執行醫療業務犯行之時間跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，本即應依最後行為時之法律處斷，是被告不因上開修正而生新舊法比較情形，應逕行適用裁判時之醫師法第28條規定，先予敘明。
（二）次按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，均屬之（最高法院107年度台上字第233號判決意旨參照）。查被告未取得合法牙醫師資格且無醫師法第28條但書所列各款情事，即執行咬印模、用藥、裝置假牙等醫療業務，應屬醫師法第28條所稱醫療業務行為，是核其所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
（三）再按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。查被告自99年間某日起至109年7月9日止，於上址所為多次執行咬印模、用藥、裝置假牙等醫療行為，係以延續之意思，反覆非法執行醫療業務，評價上應認屬集合犯之包括一罪。
（四）爰審酌被告未具合法牙醫師之專業資格，竟擅自執行上開醫療業務，對患者之生命及身體健康造成潛在風險及危害，並破壞醫療體系健全與發展，所為實不足取；惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且前無經法院論罪科刑之紀錄等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐（院卷第13頁），素行尚佳；兼衡其非法執業期間近10年，時間非短，暨該段時間犯罪所生之危害、所獲取之利益；再酌以其自陳國中畢業之教育程度、現從事務農，月收入約4至5萬元、經濟狀況普通等一切具體情狀（院卷第41頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有上開被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時短於思慮致觸犯刑章，且犯後始終坦承犯行，堪認已有反省悔悟之心，諒其經此偵、審程序及科刑判決後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合前述情形，認前開之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以勵自新。惟為免被告存有僥倖心理，並達對自身行為有所警惕之意旨，方不失緩刑之意，認所宣告之緩刑以附加負擔為宜，爰參酌被告本案犯行情節、所生危害，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間，應接受法治教育2場次，另因本院諭知被告緩刑期間應接受法治教育之負擔，爰依刑法第93條第1項第2款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束。若被告未依期履行，依刑法第75條之1第1項第4款規定，自得為撤銷緩刑宣告之事由，併此指明。
四、沒收部分
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是關於沒收之法律，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查高雄市政府衛生局人員於109年7月9日前往上址稽查時，當場查得有排牙用假牙、蠟片、做假牙的粉、假牙磨光機、假牙半成品、藻膠、咬合器、紫外線消毒箱、牙科器械、牙科治療椅、牙科用葯、牙托、藥物及病人紀錄簿、預約日曆等物品乙節，有上開高雄市政府衛生局查獲醫療器材及物品項目表1份附卷可佐，雖均係被告所有供本案犯罪所用之物，原均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，惟上開物品並未扣案，且經被告於偵查中供稱：上開物品我在查獲隔日即109年7月10日都已經丟掉或回收了等語（他卷第81頁），復經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官於109年11月10日囑警會同衛生局人員至上址查看上開物品是否均已經丟棄，經被告供稱：之前從事牙齒治療之相關器具，我遭衛生局人員查獲隔日就已經請人清除掉了，可以回收的都回收了，目前沒有從事替人診療牙齒的行為等語（他卷第94頁），且經警方搜索後，亦無於上址查扣被告本案犯罪所用之前揭物品等情，有上開搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可證，足徵被告稱其已將上開物品丟棄或回收等情，應可認定，是上開物品既均未扣案，且經被告自承已丟棄或回收，而無法持之再犯，基於訴訟經濟之考量，應認此部分沒收、追徵不具刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查被告就其本案非法執行醫療業務之所得，雖於偵查中先稱：我每月收入約3萬元，迄被查獲為止共獲利約200萬元等語（偵卷第16頁）；復於審理中供稱：我大約每月可賺取2萬元，迄被查獲為止共賺取150萬元左右，我偵查中說賺200萬元，應該是沒有那麼多等語（院卷第30頁），足認被告對其每月犯罪所得為何，前後所述不一，然就犯罪所得之計算，除依被告之供述外，常難查得實情，且因人的記憶有限與時間流逝等因素，亦可能導致前後所述互有出入，況本件復未能查得如帳冊、收據等完整財務紀錄，尚無從證明被告於本案犯行期間之不法所得金額為何，又卷內亦查無被告有獲得較高犯罪所得之證據，故依罪疑唯輕原則，應以被告所述之最低金額計算其非法執行醫療業務所得為準，是本院認被告本案之犯罪所得應總共為
150萬元（如按月以2萬元計算，其總額顯逾150萬元，故以被告所述總共賺取150萬元計之），既未扣案，為避免被告因實施本案犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。至被告之辯護人雖辯稱：被告本案犯罪所得均係維持家計所用，且其本業為務農，並非靠非法執行牙醫業務維生，對所有病患亦非全部都有收費，若對被告全部犯罪所得予以宣告沒收，恐有過苛之虞云云，惟按刑法第38條之1的立法意旨，本在徹底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因，考量被告本案非法執行牙醫醫療業務之時間近10年，並自陳總獲利高達150萬元，足見該醫療業務縱非其本業，然其透過此非法途徑所得獲利亦非低，是衡酌被告之犯罪時間及情節，認對上開犯罪所得宣告沒收，與比例原則無違，而無過苛之虞，故辯護人前揭所辯，尚不足作為認定執行沒收有過苛之事由，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林濬程偵查起訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中華民國110年7月12日
刑事第一庭法官楊凱婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年7月12日
書記官許雅如附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。