裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第642號刑事判決
裁判日期：民國100年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第637號
100年度上訴字第642號上訴人即被告 郭明圍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第3583號、第4298號中華民國100年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30354、31196號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。
二、上訴人即被告郭明圍不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由，係以：被告因另案施用毒品等5罪經法院分別判刑並定應執行有期徒刑3年2月，目前在監執行中。而本案被告亦是犯施用毒品等5罪，且經法院認定為屬自首，依理本案件之量刑及定執行刑應較上一案件為低，然本案於原審定執行刑仍為有期徒刑3年2月，是原審量刑，顯有過重云云。
三、經查：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決於事實及理由中已詳予論述：被告有毒品等多次犯罪前科，且其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之5罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，又被告所犯施用毒品等5罪，合於自首要件，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之，並審酌「被告經強制戒治及刑罰執行後，仍未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告持有毒品之重量等一切情狀」，始對被告犯施用第二級毒品2罪，各量處有期徒刑7月，犯施用第一級毒品2罪，各量處有期徒刑1年2月，犯持有第一級毒品罪，量處有期徒刑3月。是原審就科刑之部分，已審酌上訴意旨情節，依刑法第57各款規定事項，而為量刑理由，經核並無不當，即不能任意指為違法。至被告先前另案施用毒品等5罪經法院判刑並定應執行有期徒刑3年2月部分，與本案之施用毒品等
5罪，渠等犯罪時、地、背景均非相同，自難援引前案量刑輕重，遽指本案量刑過重違法。
㈡次按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」又「數罪併罰
，分別宣告其罪之刑。宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。」，刑法第50條、第51條第5款分別定有明文。另法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越(最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本案被告雖認原審定執行過重執以上訴，然本件被告所犯施用第一級毒品等5罪，其各罪最長之有期徒刑係1年2月，5罪合併之刑期共計為3年9月，原審依上開法律規定，對被告定執行刑為有期徒刑3年2月，經核與上開法律規定相符，亦無違反法院自由裁量應遵守之外部性界限及內部性界限。是原審所定之執行刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法情形。被告既未對原審判決有何不適法或不妥當之處，為具體指摘，其上訴即屬違背法律上之程式。
㈢上訴人之上訴理由，純係對原判決就刑之量定及定執行刑已
詳予說明審酌之事項，漫為爭執，應認其實質上未符合具體之要件。依上說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年5月6日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪部分，不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月6日
書記官魏文常