裁判字號：臺灣士林地方法院102年建字第37號民事判決
裁判日期：民國104年01月23日
裁判案由：給付違約金
臺灣士林地方法院民事判決102年度建字第37號原告 楊光雄 訴訟代理人 楊莉娜 被告 林有正
豪豐 營造股份有限公司法定代理人 林甄耘 上二人共同訴訟代理人 翁方彬 律師複代理人 陳義斌 律師上列當事人間給付違約金事件，本院於民國104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣肆拾玖萬参仟貳佰元及自102年6月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之八十五由原告負擔，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣拾陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由程序部分：本件原告原僅對被告林有正起訴請求給付違約金，
嗣於102年6月19日審理期日當庭遞狀請求追加被告豪豐營造股份有限公司（下稱豪豐公司），原告之追加係基於同一基礎事實而為追加，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
原告之主張
㈠原告為進行其坐落於台北市○○區○○段○○段000地號上
之2層廠房新建工程（下稱系爭工程），於99年7月28日與被告林有正擔任負責人之高韶營造工程有限公司（下稱高韶公司）簽訂承攬契約。嗣因高韶公司之技師離職而無法繼續履行契約，原告乃與被告林有正協議，解除原告與高韶公司間之承攬契約，而於99年9月15日與被告豪豐公司訂立條款完全相同之承攬合約（下稱系爭承攬合約），亦由被告林有正擔任連帶保證人。依據系爭承攬合約第4條第3項約定，系爭工程自簽約日起，被告豪豐公司即須派員進駐原告基地且須實際開工。惟被告豪豐公司無法於簽約日實際開工，由被告林有正即被告豪豐公司之代表於簽約日前2日與原告協議，若被告豪豐公司未於99年11月20前開工，依合約第28條所定違約金之計算標準，每日按合約總價千分之3計算違約金，直至實際開工日為止，並由被告林有正於99年11月13日簽名於會議記錄確認此約定無誤。
㈡惟依據被告豪豐公司提出之施工計畫書，被告豪豐公司遲至
100年2月8日始開工。依照雙方合議，被告豪豐公司應支付原告自99年11月20日起至100年2月7日止之違約金共新台幣（下同）328萬8,000元（13,700,000X3/1,000X80=3,288,000）。被告林有正為被告豪豐公司之連帶保證人，其自應就上開違約金之給付負連帶責任。被告豪豐公司及被告林有正至今仍未給付上開違約金，原告自得依法請求被告豪豐公司及被告林有正連帶給付違約金及法定遲延利息。
㈢聲明：
⒈被告應連帶給付原告328萬8,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
⒉願供擔保請求宣告假執行。
被告之答辯
㈠原告與被告事後已變更約定為100年2月8日開工即可，此
有社子工地工程計畫書在卷可參。被告亦曾經在開工前以電子郵件通知原告將在100年2月8日動工開挖地下室，且原告在100年2月8日動工前亦未就開工情事而為爭議。原告事實上已經同意以100年2月8日為開工日期，現始爭執開工遲延，不符誠信原則。
㈡退步言，縱兩造約定之開工日期為99年11月20日，被告亦於
99年11月10日聘請挖土公司至工地現場進行挖土，並有發票記錄為證，故被告亦遵期開工，並無延誤。且於99年11月20日後亦有進行整理籬笆及文書作業等準備工作，該準備行為應視為開工。
㈢工地現場有擋土牆，該擋土牆基座已經超過工程基地，擋土
牆之範圍如何，是否能建築房屋必須試挖始能決定。試挖後發現擋土牆基座必須拆除5、60公分，且有土石流及流沙問題，告知原告必須變更工法，如依照原來規劃則要簽切結書。99年11月10日試挖後，尚須畫圖及進行文件行政程序，並非可以在簽約後馬上開挖施工。99年11月20日開工之合意是在10月間開會時決定，當時尚無法預期上開問題。
㈣依據上開所述，被告並未遲延開工，原告請求被告遲延開工之違約金，與事實不符，請求駁回原告之訴。
㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請求宣告免為假執行。
本件兩造不爭執事項（參見本院卷一第203-204頁函文，並依
判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠原告與被告豪豐公司於99年9月15日簽訂系爭承攬契約，並由被告林有正擔任被告豪豐公司之連帶保證人。
㈡99年10月21日協調會會議記錄：
⒈預定11月5日放樣勘驗完成，11月6日開始計算工期並動工。
⒉於10月31日前將總進度表排給甲方。
⒊於10月23日至現場試挖北向擋土牆，基腳高程，並將結果並告知業主。
⒋南向擋土牆施工方式於開工前將作法告之乙方並簽認。
⒌如有延誤依合約內容辦理。
㈢99年10月23日被告豪豐公司請訴外人昌太有限公司（下稱昌太公司）進行試挖。
㈣99年11月2日建築師 陳肇勳 申請建築線指定。
㈤99年11月13日被告林有正簽名會議記錄，該會議記錄記載「
乙方如未於11月20日前開工，即依合約所定違約金計算標準，每日按合約總價千分之3計算，直至實際開工日為止」。
㈥99年12月2日放樣勘驗。
㈦100年2月8日被告豪豐公司動工開挖地下室。
本件經與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷一第204頁，
並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序內容）㈠兩造就開工期限之約定係99年11月20日前或100年2月8日
前？㈡兩造約定應於99年11月20日實施之「開工」行為為何？㈢本件被告豪豐公司何時為約定之「開工」行為？㈣如被告遲於99年11月20日前開工，則被告遲延開工之日數即
違約金數額為何？㈤被告抗辯違約金過高是否有理由？㈥本件被告現是否對原告存有工程款債權得以抵銷違約金？法院之判斷
㈠原告與被告豪豐公司約定之開工期限為99年11月20日前。
⒈原告主張其就系爭工程與被告豪豐公司訂立系爭承攬合約
書，由被告豪豐公司承攬系爭工程之施作，並由被告林有正擔任契約履行之連帶保證人乙節，業據原告提出系爭承攬合約書（附於台灣台北地方法院102年度司促字第1522號卷），且為被告豪豐公司、被告林有正所不爭執，堪信為真。又被告林有正為被告豪豐公司在系爭工程之專案經理人，由被告林有正代表被告豪豐公司與原告協議系爭工程之相關事務乙節，亦為被告林有正所不爭執（102年6月19日言詞辯論筆錄，本院卷一第27頁），且被告豪豐公司於系爭工程施作期間並無其他代表被告豪豐公司之人員出席系爭工程事務協商會議，堪認被告林有正於系爭工程事務協商為被告豪豐公司之代理人。
⒉原告主張兼為被告豪豐公司之代理人即被告林有正曾與原
告合意變更系爭承攬合約書之開工期限，而約定被告豪豐公司應於99年11月20日前開工，且如未能如期開工即按系爭承攬合約書所定之違約金計算標準，每日按合約總價千分之三計算違約金，並以會議記錄記載該約定，而經被告林有正於99年11月13日簽名於會議記錄確認等情，業經原告提出會議記錄乙紙（附於台灣台北地方法院102年度司促字第1522號卷）為證，且被告林有正亦不否認會議記錄之簽名為真正，故該會議記錄應為真實可採。兼為被告豪豐公司代理人之被告林有正既簽名於上開會議記錄確認開工期限之約定，則原告與被告豪豐公司間有變更開工期限為99年11月20日前，並約定遲延開工之違約金罰則乙節，應堪認定。
⒊被告雖抗辯開工期限因故改為100年2月8日，並提出施
工計畫書為證（本院卷一第179、180頁）。但原告否認原約定之開工期限變更為100年2月8日之事實。查被告辯稱開工日期變更為100年2月8日云云，僅提出上開施工計畫書為證。但上開施工計畫書為被告製作提出，並未經原告簽章或以其他行為確認為兩造之合意同意變更開工期限，況該施工計畫僅為被告提出其施工之時間表，無法認定兩造業以該施工計畫書變更原開工期限之約定，且開工計畫書之提出亦不能影響被告早已違反開工期限之法律效果，故被告上開所提之證據並不能證明其所辯為真，自難採信。
㈡兩造約定應於99年11月20日前實施之「開工」行為應係99年12月2日被告所為之放樣勘驗。
⒈兩造於99年9月15日所簽訂之系爭承攬合約書之第4條第
3項約款約定簽約日起需實際開工，又於同條項約定自簽約日起積極準備合約範圍內施工項目之備料或文件、書類等事宜，有系爭承攬合約書附卷可參。依據上開約款文意，所謂「實際開工」究竟係何行為，究竟為實際開挖或備料、文件、書類等，其語意不明，無法確認，故自兩造簽訂之系爭承攬合約書中並無法確認，兩造於99年11月13日約定之應於99年11月20日前實施之「開工」行為為何。但所謂之「開工」，顧名思義即為開始工程之施作，故應指實際施作工程之開端，且工程之進行又有工期之約定，故應為計算工期之始。而兩造曾於99年10月21日就工程之進行召開協調會並約定「⑴預定11月5日放樣勘驗完成，11月6日開始計算工期並動工。⑵於10月31日前將總進度表排給甲方（原告）。⑶於10月23日至現場試挖北向擋土牆，基腳高程，並將結果並告知業主。⑷南向擋土牆施工方式於開工前將作法告知乙方並簽認。⑸如有延誤依合約內容辦理。」等事項，為兩造所不爭執，且有會議記錄在卷可參（本院卷一第56頁）。依據兩造上開約定「放樣勘驗完成」之翌日即開始「動工」、「計算工程」，再對照上開所述一般對於「開工」之定義，可知兩造約定應99年11月20日前「開工」之行為應指實際施作工程之開端，且伴隨動工及計算工期之行為，亦即兩造在99年10月21日第一次協調會上所記載之「放樣勘驗完成」之行為。至於放樣勘驗完後有無動工，則依據未動工之因素為可歸責於原告或被告而發生工期遲延之法律效果或工期延長之法律效果。
⒉被告辯稱其在99年10月23日即僱請昌太公司進行試挖，並
提出昌太公司收據乙紙為證（本院卷一第48頁），故被告業已遵期開工云云。然依據上開兩造於99年10月21日協調會之協調內容，工期計算之始期係在99年11月6日，而現場試挖之行為係在99年10月23日，故在兩造約定工期計算之始期前所應進行之行為應非開工行為。是被告辯稱其在99年10月23日之試挖行為即為開工行為應非可採。⒊被告又辯稱試挖前之99年11月9日會議記錄同意99年11月
20日前開工，但試挖後發現地層屬於軟沙層，土石亦流失且鄰地擋土牆越界地基50公分根本無法施工，因此無法在99年11月20日前開工云云。然查，系爭工程試挖之日期為99年10月23日，而被告林有正同意於99年11月20日前開工之會議記錄係被告林有正於99年11月13日所簽，另被告自承為因應軟沙層之問題而必須將原定工法鋼軌樁改為鋼板樁，其係在99年11月10日始將鋼軌樁變更為鋼板樁之設計圖送交原告等情（被告林有正爭點整理狀㈡，本院卷一第79頁）。苟因99年10月23日試挖後之情形於99年11月20日前開工有窒礙難行之處，且因變更施工工法尚未經原告確認，將影響被告開工，被告在99年11月10日始將變更設計圖交付原告，原告並未在99年11月13日前同意變更，則被告應無於99年11月13日簽名於會議記錄向原告承諾將於99年11月20日前開工之理。故被告上開抗辯，難認有理，非可採信。
⒋被告復辯稱其於99年11月13日簽名確認會議記錄記載，原
告得於99年11月22日將原被告林有正經營之高韶公司所開立之履約保證支票（本院卷一第68頁）存入銀行兌現，因原告並未將支票存入銀行兌現，故99年11月13日會議記錄之約款無效云云。然查：被告林有正99年11月13日簽名確認之會議記錄確實約定原告得於99年11月22日將上開支票存入帳戶託收兌現，惟此為原告之權利，原告是否行使與其他約定之效力無涉，難認屬於原告權利之約定，因原告並未行使權利即造成其他約定失效，被告上開抗辯顯屬無稽，不能採信。
⒌被告再辯稱被告未於99年11月20日如期開工，但原告仍同
意被告施工並未要求停工，及陸續給付工程款顯已同意後續之施工行為，而同意開工之日期與會議記錄不同之差異云云。然依據被告林有正於99年11月13日簽名確認之會議記錄所記載，被告未於99年11月20日前開工之法律效果為計罰違約金，因此，縱然於被告未如期開工之情形下，原告同意被告繼續施工而並未命其停工或繼續給付約定之工程款，此難認得否定約定條款之效力，亦難認原告有不請求被告遲延開工之違約金之意思。況依據兩造於101年10月26日之會議記錄第4項記載「已然發生之遲延責任及瑕疵修補責任並不因此而免除。於使用執照請領完畢之後再行處理。」（本院卷一第121頁），益徵被告上開所辯不實，不足採信。
㈢本件遲延開工期限之日數為12日，應計罰之違約金為49萬3,
200元。被告係99年12月2日始放樣勘驗，並有放樣勘驗照片乙紙可證（本院卷一第96頁），應堪認定。依據上開所述，兩造約定之開工期限為99年11月20日前，應為之開工行為為放樣勘驗，故被告遲至99年12月2日始為放樣勘驗之開工行為，自有遲誤開工期限12天之事實。以兩造約定之違約金計算係以每日計罰工程款總額千分之三計算，故被告遲誤開工期限應計罰之違約金為49萬3,200元（13,700,000X3/1,000X12＝493,200）㈣被告抗辯違約金過高並無理由
本件開工期限遲延計罰違約金之約定係兩造訂立系爭承攬合約書後，另於99年11月13日簽認會議記錄之約定。被告於簽認會議記錄同意此約定時，應已就約定期限前開工之可能性、經濟能力、違約時原告所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳加評估後始簽認會議記錄同意之。且被告應計罰之違約金為49萬3,200元，佔工程總價額約百分之三，以財政部頒訂之同業利潤標準，建築業之純利率為百分二十三，故上開計罰之違約金尚未逾越被告承攬系爭工程支出之必要成本與應獲取之最高利潤，難謂過高，被告主張違約金過高而應予以酌減，難認有據。
㈤本件訴訟言詞辯論終結前並無可供抵銷之工程款債權存在。
被告以其施作系爭工程尚有工程款債權得抵銷原告請求之違約金而為抵銷抗辯。然被告業於本院提起訴訟請求原告給付工程款但經本院審理後，於102年10月23日以102年度建字第20號判決駁回被告之請求，被告現並未能請求工程款債權，有該判決書影本附卷可參（本院卷一第128-134頁）。被告之工程款請求既經本院判決駁回，顯見被告至本件訴訟言詞辯論終結前尚難認存有得以抵銷違約金債務之工程款債權存在。故被告之抵銷抗辯亦不足採。
㈥本件被告豪豐公司既應計罰違約金49萬3,200元，被告林有
正不爭執其為系爭承攬合約之連帶保證人，並有系爭承攬合約書在卷可證。故原告請求被告連帶給付原告違約金49萬3,
200元，為有理由。㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1、2項、第233條第1項分別規定甚明。
本件原告並未向被告豪豐公司核發支付命令，故原告請求被告豪豐公司應自支付命令送達翌日起計算之法定遲延利息，自有未洽。原告係於102年6月19日言詞辯論期日當庭遞狀請求追加被告豪豐公司，追加之書狀係於102年6月21日送達予被告豪豐公司，此有送達證書在卷可參，故依據上開規定，原告得請求被告豪豐公司給付遲延利息之起算日應為10
2年6月21日追加書狀送達之翌日即102年6月22日。原告雖曾對被告林有正聲請核發支付命令，惟被告林有正對於原告所負之給付責任係因被告為系爭承攬合約書之連帶保證人，故對於被告豪豐公司所應負之給付責任，被告林有正亦應負連帶給付責任。故主給付責任之被告豪豐公司之遲延利息起算日既為102年6月22日，則被告林有正雖早於該日即受支付命令之送達，被告林有正應負之遲延利息責任，亦應與被告豪豐公司相同。
㈧綜上所述，本件原告依據兩造於99年11月13日之工程施工約
定法律關係，請求被告連帶給付原告違約金49萬3,200元，及自102年6月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應駁回之。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告
勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他兩造提出證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國104年1月23日
民事第三庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定，一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月26日
書記官李彥廷民事訴訟法施行法第9條：
上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第四百四十二條第二項及第四百四十四條第一項但書之程序。