裁判字號：智慧財產法院103年刑智上易字第84號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第84號上訴人即被告 黃意嵐
楊博智 上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院103年度智易字第8號，中華民國103年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第22661、27538號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃意嵐共同犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪部分暨所定應執行刑，以及楊博智部分均撤銷。
黃意嵐共同犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號5所示之物沒收。
楊博智共同犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號5所示之物沒收。
黃意嵐其他上訴駁回。
黃意嵐上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1、5所示之物均沒收。
事實
一、黃意嵐明知如附表一編號1所示商標，係瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司），依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標權之註冊商標，指定使用於如附表一編號1所示商品。在商標專用期間內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，且不得販賣或意圖販賣而持有、陳列。詎其未經香奈兒公司之同意或授權，竟基於意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意，自民國102年5月6日起，在其居處高雄市○○區○○○路○○號0樓，〔其所經營之○○專業服飾店（下稱○○服飾店）位於1樓，聲請簡易判決處刑書誤載為在○○服飾店內〕，利用電腦網際網路設備，進入露天（聲請簡易判決處刑書誤載為雅虎奇摩）拍賣網站，以其所申設之「○○○○○」（聲請簡易判決處刑書誤載為「○○○○○」）拍賣帳號，在該網站上以「○○百寶屋」之商店名稱、新臺幣（下同）240元之價格，接續刊登販賣其於同年5月6日前之某不詳時日，在高雄市瑞豐夜市，向某真實姓名、年籍不詳之成年人以100元購買擅自使用相同於前述商標之手機吊飾1個（如附表二編號1所示）之訊息而陳列之，供不特定人瀏覽選購，藉以牟利。嗣經內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二總隊）刑警大隊偵三隊警員○○○出於蒐證之目的於同年5月中、下旬之某不詳時日下標購買，經黃意嵐寄交上開手機吊飾1個至「嘉億」便利超商，再由警員○○○於同年6月1日至便利超商以貨到付款之方式支付300元（含運費60元）而取得該手機吊飾並查扣之，始悉上情。
二、楊博智與黃意嵐為夫妻，其2人均明知如附表一編號5所示商標，係德商 阿迪達斯 公司（下稱阿迪達斯公司），依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標權之註冊商標，指定使用於如附表一編號5所示商品。在商標專用期間內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，且不得販賣或意圖販賣而持有、陳列。楊博智於101年5月24日，以每件人民幣20幾元之價格，自大陸「淘寶網」網站上向某真實姓名、年籍不詳之成年人購買取得如附表二編號5所示擅自使用相同於前述商標之褲子2件後，竟未經阿迪達斯公司之同意或授權，與黃意嵐共同基於意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意聯絡與行為分擔，於101年10月間搬至○○服飾店上址後、102年6月19日12時45分許為警搜索前之某時，在1樓○○服飾店之商品架上，陳列上開褲子2件，以每件590元之價格，供不特定人選購，藉以牟利。 嗣經警 於102年6月19日12時45分許持搜索票前往○○服飾店上址執行搜索而查獲，並當場扣得上開褲子2件，而悉上情。
三、案經香奈兒公司、阿迪達斯公司訴由保二總隊第一大隊第三中隊報告偵辦。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，被告對各該證據能力均不爭執（本院卷第94至100頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
三、被告均捨棄對共同被告之反對詰問權（本院卷第101頁之準備程序筆錄及第156至157頁之審判程序筆錄）。
貳、實體部分
一、上訴人即被告黃意嵐涉犯上開事實欄一所載犯行部分：訊據被告黃意嵐固不否認有於上開時間，以上開方式在露天拍賣網站上刊登販賣手機吊飾之訊息，供不特定人瀏覽選購，且經警扣得上開手機吊飾之事實，惟否認有違反商標法犯行，辯稱：從國中開始打工，沒有時間接觸流行資訊，網頁上所載資訊是到夜市買扣案手機吊飾時老闆告知，是於不知道不能賣的情況下販賣的云云。經查：
㈠被告黃意嵐自102年5月6日起，在上開九如二路434號2
樓，利用電腦網際網路設備，進入露天拍賣網站，以其所申設之「○○○○○」拍賣帳號，在該網站上以「○○百寶屋」之商店名稱，以240元之價格，刊登販賣其於同年5月6日前之某不詳時日，在高雄市瑞豐夜市，向某真實姓名、年籍不詳之成年人以100元購買如附表二編號1所示手機吊飾之訊息而陳列之，供不特定人瀏覽選購。嗣經警員○○○出於蒐證之目的於同年5月中、下旬之某不詳時日以240元下標購買，經被告黃意嵐寄交該手機吊飾至便利超商，再由警員於同年6月1日至便利超商以貨到付款之方式支付300元（含運費60元）而取得附表二編號1所示手機吊飾並查扣之事實，除據被告黃意嵐供述明確外，並經證人○○○於原審審理時證述本案查獲經過（原審103年度智易字第8號，以下簡稱智易卷，第88至103頁），且有被告黃意嵐於露天拍賣網站上刊登販賣手機吊飾之網頁列印畫面、結帳購買選擇便利超商取貨付款之網頁列印畫面、「嘉億」便利超商繳款證明、被告黃意嵐之露天拍賣網站帳號「○○○○○」會員資料、IP位置資料、臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢（警卷第61、74至82頁）、原審法院核發之搜索票、保二總隊第一大隊第三中隊嘉義分隊製作之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（警卷第15至19頁）等附卷可稽，復有扣案如附表二編號1所示手機吊飾1個可資佐證，此部分事實應堪認定。
㈡扣案如附表二編號1所示手機吊飾確屬仿冒告訴人香奈兒公司之如附表一編號1所示商標之仿冒品：
如附表一編號1所示商標乃告訴人香奈兒公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記之商標，指定使用於如附表一編號
1所示商品，且迄今仍在專用權存續期間，此有經濟部智慧財產局之如附表一編號1所示商標檢索資料（警卷第42頁）在卷可稽。而扣案如附表二編號1所示手機吊飾，其商品來源不明，非來自原授權製造廠商，使用之材質、配件、製工均甚粗糙與原廠有異，欠缺原廠商品之保證書、來源證明、發票、使用說明書及精緻包裝，販售價格與原廠相差懸殊，為仿製原廠商註冊之商標，有告訴人香奈兒公司委任之薈萃商標協會臺灣聯絡處之○○○所立具之鑑定證明書、授權委任狀、查扣物品市值估價表及扣押物品商標對照表（警卷第
39、40、44、44-1、88頁）等在卷可佐。再經比對扣案之手機吊飾，其上確實有與如附表一編號1所示商標相同之雙C（為一英文字母C及一左右翻轉之C重疊而成）圖案，此有扣案手機吊飾及照片（警卷第88頁）可稽，而如附表一編號
1所示商標又係指定使用於手機吊飾品等商品，故扣案手機吊飾確屬仿冒香奈兒公司之如附表一編號1所示商標之仿冒品。
㈢被告黃意嵐有明知該手機吊飾為仿冒商標商品仍意圖販賣而陳列之主觀犯意：
被告黃意嵐雖以前詞置辯，然如附表一編號1所示商標係經香奈兒公司長期經營國際市場，並投資鉅額廣告宣傳費用，該圖形標識具有高度識別性，為著名商標而廣為國際與我國相關消費者所熟知，且指定使用於如附表一編號1所示商品，被告黃意嵐自其刊登販賣手機吊飾之網路列印頁面（警卷第61頁）觀之，該頁面上方即有「CHANEL」、「香奈兒掛飾」等文字，且據證人○○○於原審審理時證稱略以：在網路上是直接打香奈兒吊飾，是到該網頁下面的問與答詢問有無現貨等語（原審智易卷第102頁）明確，另扣案手機吊飾上面確實也有與如附表一編號1所示商標相同之圖案，被告黃意嵐於該拍賣網站上刊登販賣手機吊飾訊息時，當知有CHANEL商標始為刊登。再被告黃意嵐自承經營○○服飾店已有多年經驗（102年度偵字第22661號，以下簡稱偵卷，第12頁反面、原審智易卷第115頁），且與楊博智有自行開發服飾，此據楊博智於原審準備程序時陳述明確（原審智易卷第29頁），理應知悉商標品牌對於商品之重要性，但其所陳列販賣之手機吊飾不僅來源不明，亦無相關之原廠保證卡、購買憑證或品質保證書等。再由上開網頁列印畫面可知，被告黃意嵐於拍賣網頁上標明手機吊飾之直購價為240元（警卷第61頁），較真品之實際售價明顯為低，有上開查扣物品市值估價表可稽，再徵以扣案如附表二編號1所示手機吊飾包裝上為雙圓圈之標示（偵卷第7頁），與手機吊飾本身雙C圖案明顯不同，有違一般商品與包裝圖案相同之標示方式，若謂其真不知該手機吊飾為仿冒商標商品，實難置信。況被告黃意嵐於偵訊及原審訊問、準備程序時，對於上開事實欄一所載犯行均坦承不諱（偵卷第13頁、原審102年度智簡字第
275號，以下簡稱智簡卷，第11頁反面、原審智易卷第25頁），卻於原審審理時及上訴本院時翻異前詞，空言沒有時間接觸流行資訊，不知該品牌，網頁上所載資訊是夜市老闆告知，無販賣仿冒商標商品之犯意云云，所為辯解顯為事後卸責之詞，並不足採。
㈣至被告黃意嵐雖有在露天拍賣網站上使用楊博智申辦之中華
郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱楊博智之郵局帳戶），惟本案警員是至便利超商付款並取得該手機吊飾，而非直接匯款至楊博智之郵局帳戶，此有上開結帳購買選擇便利超商取貨付款之網頁列印畫面、「嘉億」便利商店繳款證明可稽，並據證人○○○於原審審理時證述明確（原審智易卷第103頁），是聲請簡易判決處刑意旨認警員是直接匯款至楊博智之郵局帳戶，顯有誤會，併予敘明。
㈤綜上，被告黃意嵐上開所辯，不足採信。是本案此部分事證
已臻明確，其所為非法陳列侵害商標權之手機吊飾犯行堪以認定，應依法論科。
二、上訴人即被告楊博智、黃意嵐共同涉犯上開事實欄二所載犯行部分：
訊據被告2人固均不否認扣案如附表二編號5所示褲子2件，均為被告楊博智於上開時間自大陸「淘寶網」網站上向某真實姓名、年籍不詳之成年人所購入，嗣經警於102年6月19日12時45分許持搜索票在○○服飾店商品架上查扣之事實，惟均否認有違反商標法犯行，均辯稱：店內賣宗教服、中國服，褲子買進來是要自己穿的，沒有要賣，因期間搬家，被告黃意嵐要照顧小孩、被告楊博智在外跑業務，店面幾乎都請員工、工讀生上架，沒有仔細對帳、盤點，店員不知道才吊在1樓販售，沒有要賣的意思云云。經查：
㈠被告楊博智於101年5月24日，以每件人民幣20幾元之價格
，自大陸「淘寶網」網站上向某真實姓名、年籍不詳之成年人購買取得如附表二編號5所示褲子，於101年10月間搬至○○服飾店上址後，經警於102年6月19日12時45分許，持搜索票前往上開服飾店執行搜索，當場在1樓營業處商品架上扣得該褲子2件等事實，為被告2人坦認，並有前揭搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場取締照片及被告提供之服飾店申請變更地址資料、淘寶網購買記錄網頁資料（警卷第15至19、89、90頁，本院卷第58、59頁、第61頁）可資參佐，此部分事實應堪認定。
㈡扣案如附表二編號5所示褲子2件確屬仿冒告訴人阿迪達斯公司之如附表一編號5所示商標之仿冒品：
如附表一編號5所示商標乃告訴人阿迪達斯公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記之商標，指定使用於如附表一編號5所示商品，且迄今仍在專用權存續期間，有經濟部智慧財產局之如附表一編號5所示商標檢索資料（警卷第22至24頁）可稽。扣案如附表二編號5所示之褲子2件，其商品內側腰際縫線位置處所，欠缺附加原廠真品應具備正確格式及內容之品牌授權防偽標籤等識別標誌，商品腰際之主要標籤位置處，均欠缺附加原廠真品應具備之產品製造資訊標示吊卡及品牌授權標示吊卡，商品來源不明，且該批商品欠缺使用原廠真品應具備之原廠服飾包裝袋，均係仿冒如附表一編號5所示商標之商品，此有告訴人阿迪達斯公司委任之處理智慧財產權保護案件之代理人唐朝智慧財產有限公司（下稱唐朝公司）所立具之鑑定報告書、委任狀、鑑別委任狀，及扣押物品商標對照表等（警卷第25至28、87頁）可稽，再經比對扣案褲子上，確實有與如附表一編號5所示商標相同之圖案，此有扣案褲子及照片（警卷第87頁）可稽，而如附表一編號5所示商標又係指定使用於衣服、褲子等商品，故扣案褲子2件確屬仿冒阿迪達斯公司如附表一編號5所示商標之仿冒商品。
㈢被告黃意嵐、楊博智均有明知該褲子2件為仿冒商標商品仍意圖販賣而陳列之主觀犯意：
1.如附表一編號5所示商標為著名商標而廣為國際與我國相關消費者所熟知，被告2人雖均稱該褲子2件係由被告楊博智自大陸淘寶網站所購買，但網路購買來源不明，被告2人又均未能提供相關商家資料，亦無品質保證書等，足認被告2人均應知悉該褲子2件為仿冒商標商品。
2.扣案之褲子2件係陳列在1樓○○服飾店商品架上，褲子上均有吊牌且其上均有標價：
扣案之褲子2件係陳列在1樓○○服飾店商品架上乙節，經證人○○○於原審審理時證稱：店內1樓查扣到ADIDAS商標圖樣之褲子，是1個架上有掛很多服飾，從中挑出那兩條褲子等語（原審智易卷第102、103頁）。而經原審勘驗扣案褲子2件，勘驗結果如附表二編號5備註欄所示，其中咖啡色褲子之吊牌上有手寫之「＄590」，「＄」為臺灣人慣以表示新臺幣之貨幣符號，為一般人交易經驗所均知，顯為價格之標示；另藍色褲子吊牌上則有手寫「590」之數字，雖無幣別或金錢之標記，惟該「590」之數字與咖啡色褲子之吊牌數字相同，可知亦為價格標記，足見被告有意圖販賣而陳列之犯意，被告所辯店內賣宗教服、中國服，僅為其店內主打衣服款式，不足據為有利被告2人之認定。
⒊○○服飾店之負責人為被告黃意嵐，且該服飾店係由被告2人共同經營：
被告黃意嵐為○○服飾店負責人，此有○○服飾店商業登記公示查詢資料（原審智易卷第78頁）可稽。而被告黃意嵐於偵訊時陳稱：1樓服飾店是我與楊博智一起經營，是由楊博智叫貨（偵卷第13頁）；於原審訊問時陳稱：我負責會計、訂貨（原審智簡卷第14頁）等語，被告楊博智則於偵訊中陳稱：○○服飾店是我太太黃意嵐經營的，店內的貨是她跟我都有在叫貨（偵卷第13頁反面）；於原審訊問時陳稱：我負責外務、接訂單（原審智簡卷第14頁）等語，故可確認○○服飾店係由被告2人共同經營之事實。
4.被告2人均有意圖販賣該2件褲子而陳列之犯意：⑴被告2人雖均辯稱該褲子2件是自己要穿的，因期間搬家，
被告黃意嵐要照顧小孩、被告楊博智在外跑業務，不知情之員工擺放在1樓商品架上云云。惟被告黃意嵐於原審準備程序時陳稱：有些店員都已經離職了，到底是哪一位店員我也不知道（原審103年度審智易字第15號，下簡稱審智易卷，第18頁）；是哪一個小姐把衣服放在陳列架上我也不知道，因為我都在樓上照顧小孩，而且有換過好幾個小姐，所以何時放衣服在陳列架上，我也不清楚（原審智易卷第28頁）；於原審審理時陳稱：（問：如何確認是小姐放的？）因為只有我們跟小姐；（問：可否確定是哪位小姐？）不確定（原審智易卷第116頁）等語；另被告楊博智於原審準備程序時亦陳稱：我也不知道是哪一位店員放的（原審審智易字卷第18頁）等語，故被告2人雖均推稱將褲子陳列於商品架上是由店員所為，但卻始終未能提出該店員之姓名供查證，是否有其2人所指之店員，實有可疑，並非可採。
⑵縱依被告2人所述，係由店員將褲子掛在商品架上，惟被告
楊博智於原審準備程序時陳稱：（問：吊牌上的價格是由誰決定？）我告訴她（指店員）底價，再叫店員去別店看看別人價格怎麼賣，然後由店員來標價（原審智易卷第36頁）；我們店內擺放衣服的區塊，是我劃分衣服與褲子放在何處，其餘就由店員自己去擺放（原審智易卷第29頁）等語；被告黃意嵐於原審準備程序時亦陳稱：店內帳款由我與店員確認，收錢是由小姐在收，我是一天下來之後，再跟她們總核對（原審智易卷第36頁）等語， 佐以 ○○○於原審審理時證稱：搜索當時我們剛進去時只有黃意嵐在顧店，楊博智在2樓，後來有下來（原審智易卷第91頁）；當時黃意嵐應該在整理服飾，就是在整理架上的東西，在架上排東西（原審智易卷第101頁）等語，則以被告2人共同經營之○○服飾店即在其居所樓下1樓店面，被告楊博智雖負責外務，然其時常進出店面應屬當然，而依被告2人前揭所述○○服飾店經營方式，其規模非如一般大公司分層負責管理方式，被告對於進貨、店內商品擺放位置、商品價格均有決定權，被告黃意嵐並有核對帳款、顧店整理架上物品等情觀之，被告2人對於自營店內有標價陳列販賣仿冒如附表一編號5商標之褲子
2件乙節實難諉為不知，竟仍意圖販賣而於店內陳列該褲子
2件，其2人有明知該褲子2件為仿冒商標商品而仍陳列販賣之主觀犯意，應堪認定。被告於本院提出之國稅局申請變更營業登記資料（本院卷第61頁）僅為服飾店申請變更地址資料；所提出之服飾店日報表及月報表所示時間在103年5月至7月間（本院卷第28至54頁），與本案無關，均難據為有利被告之認定。
㈣綜上，被告2人辯稱店內賣宗教服、中國服，任由店員決定
價格、期間搬家而未仔細對帳盤點、不知道商品架上有該2件褲子云云，顯係事後飾卸之詞，不足採信。被告2人明知該褲子2件均係仿冒他人註冊商標之物，意圖販賣而陳列，是被告2人此部分所為非法陳列侵害商標權之褲子2件犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按商標法第97條「意圖販賣而陳列」侵害商標權之商品罪，
其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。而警員上網購買附表二編號1所示商品，係基於蒐證目的所為，則被告黃意嵐雖有販賣之故意，惟因警員並無買受之真意，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，被告黃意嵐所為乃屬販賣行為之未遂階段，然因商標法未處罰販賣未遂之行為，自無法逕以販賣仿冒商標商品罪相繩，是核被告黃意嵐上開犯罪事實欄一所為，僅屬意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為。又被告黃意嵐就上開事實欄一、二所載犯行，及被告楊博智就上開事實欄二所載犯行，核均係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。其2人意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，分別為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃意嵐所為上開事實欄一部分，期間係其自102年5月6日起至警員為蒐證目的於同年5月中、下旬之某不詳時日下標購買時止；被告2人所為上開事實欄二部分，期間係在101年10月間搬至○○服飾店上址後、自102年6月19日12時45分許為警搜索前之某時至查獲止，而各該段期間中之非法陳列仿冒商標商品犯行，均係持續進行並未間斷，分別在同一網路賣場及○○服飾店為之，顯出於一個犯意決定，在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念認難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，均予以單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯。㈡被告2人就上開事實欄二所載之犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又被告黃意嵐就上開事實欄一、二所載犯行，罪名雖均相同
，然觀諸其係於不同地點，以不同之陳列方式對外販賣仿冒商標商品，且在時間差距上，可以分開，應係基於各別之犯意為之，屬數行為，而非接續單一犯意之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，不符接續犯之要件，故應予分論併罰。是聲請簡易判決處刑書認被告黃意嵐2次所為係接續犯，即屬有誤，併予敘明。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告2人就犯罪事實欄二部分犯行事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟被告楊博智係於101年5月24日以每件人民幣20幾元之價格，自大陸「淘寶網」網站上向某真實姓名、年籍不詳之成年人購買取得仿冒如附表一編號5所示商標之如附表二編號5所示褲子乙節，業經被告於本院審理時提出淘寶網購買記錄網頁資料可供參佐（本院卷第61頁），原審未及審酌。又被告2人所為上開事實欄二部分，於10
1年10月間搬至○○服飾店上址後，自102年6月19日12時45分許為警搜索前之某時至查獲止，此段持續進行並未間斷，原審漏未論以接續犯，尚有未洽。而被告2人與告訴人阿迪達斯公司於本院審理時已達成和解，賠償告訴人阿迪達斯公司損害2萬元乙節，亦據阿迪達斯公司具狀陳報，並有和解契約書在卷可稽（本院卷第122、123頁），原審就此亦未及審酌，已影響刑度之量定（斟酌犯後態度）亦有未洽。被告2人上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告2人經營服飾店，理應守法行事，尊重他人商標
權，為謀小利而侵害他人商標權，致商標權人受損，被告黃意嵐前無犯罪前科紀錄，被告楊博智先前則曾因違反商標法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第25684號為緩起訴處分確定，有該緩起訴處分書（偵卷第8至9頁反面）及被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告2人雖否認犯行，惟於本院審理時與告訴人阿迪達斯公司達成和解，兼衡酌被告黃意嵐、楊博智分別為大學畢業、專科畢業之智識程度及家庭收入狀況（原審智易卷第117頁）等一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表二編號5所示之褲子2件，係被告2人共同犯上開事實欄二所載犯行之侵害商標權物品，應依商標法第98條之規定，不問屬於犯人與否，各於被告2人所犯此部分罪刑項下宣告沒收。
五、上訴駁回部分：原審因認被告黃意嵐所為犯罪事實欄一之非法陳列侵害商標權之商品犯行，事證明確，而依商標法第97條規定論處，並審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告黃意嵐為貪圖小利而為上開犯行，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，其所為實有不該，犯後又否認犯行，難認知所悔悟，復衡酌被告黃意嵐前無犯罪前科紀錄，扣案手機吊飾數量僅有1個，陳列仿冒商品之期間不長，及大學畢業智識程度及其家庭收入狀況，迄未與告訴人香奈兒公司達成和解等一切情狀，量處拘役35日，並諭知易科罰金之折算標準。又說明扣案如附表二編號1所示手機吊飾1個，係被告黃意嵐犯上開事實欄一所載犯行之侵害商標權物品，依商標法第98條規定宣告沒收。原審此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告黃意嵐猶執前詞否認犯罪，提起上訴，指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、重新定應執行刑部分：本案既將原審判決關於犯罪事實欄二部分撤銷改判，被告黃意嵐原定執行刑即失所附麗，應併予撤銷。爰就被告黃意嵐上開撤銷改判部分所處之刑，與上開上訴駁回部分所處之刑，重新定應執行之刑如主文第5項所示。
七、不另為無罪諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：
⒈被告楊博智明知如附表一編號1所示之商標圖樣，係香奈兒
公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權之商標，且明知被告黃意嵐所購得之如附表二編號1所示手機吊飾，為未得香奈兒公司之同意，於同一商品，使用相同於該註冊商標圖樣之商品，竟仍與被告黃意嵐基於意圖販賣而持有、陳列之犯意聯絡，由被告黃意嵐於上開事實欄一所示時間，以上開事實欄一所載方式，在上開網站上刊登販賣該手機吊飾之圖片及訊息而陳列之，供不特定人選購，藉以牟利。嗣為警於上開時間執行網路巡邏發現後，下標拍定並匯款至被告楊博智之郵局帳戶內。因認被告楊博智此部分涉犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪嫌等語。
⒉被告2人明知附表一編號2至4所示之商標圖樣，分別係如
附表一編號2至4所示商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於如附表一所示之商品或類似商品，且均在專用期間內，任何人未經該商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。詎其2人明知被告楊博智向大陸地區淘寶網站之不詳賣家所購入之如附表二編號2至4所示帽子及上衣，其上所標示之圖樣，為未得如附表一編號2至4所示商標權人，於同一商品，使用相同於該註冊商標圖樣之商品，竟基於意圖販賣而持有、陳列之犯意聯絡，於101年10月某日，在○○服飾店之商品架上，陳列仿冒上開商標之帽子及上衣，販售予不特定人，藉以牟利。因認被告2人此部分均涉犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪嫌等語。
⒊被告2人於101年10月（被告楊博智自「淘寶網」網站購得
上開褲子之時點後）某日，在○○服飾店之商品架上，陳列如附表二編號5所示褲子，販售予不特定人，藉以牟利，因認被告2人自上開時間即接續涉犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪嫌等語（此部分不含上開本院所認定被告2人在101年10月間搬至○○服飾店上址後、於102年6月19日12時45分許為警搜索前之某時至查獲止實際將該褲子陳列於商品架上至為警搜索查扣之時間）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。
㈢就上開七、㈠、⒈部分：
訊據被告楊博智固不否認知悉被告黃意嵐有經營網拍，且與被告黃意嵐共用上開郵局帳戶之事實，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我沒有使用被告黃意嵐在露天拍賣網站上之「○○○○○」帳號，我不知道黃意嵐有在網路上販賣該手機吊飾，我是事發後才知道等語。經查：
⒈上開露天拍賣帳號為被告黃意嵐所申設使用，且如附表二編
號1所示之手機吊飾為被告黃意嵐在網路上刊登販賣之訊息並寄出之事實，業經認定如前。
⒉被告楊博智固不否認其所申辦之上開郵局帳戶有供被告黃意
嵐使用刊登於拍賣網站上作為買家匯款使用，此並有被告楊博智之郵局帳戶存摺封面影本、網頁列印畫面、被告黃意嵐之上開拍賣網站帳號「○○○○○」之會員資料（警卷第14、70、76頁）等附卷可稽。然縱如此，被告楊博智於原審訊問時陳稱：我二手物品的拍賣是用我自己的帳號「○○○○○」等語（原審智簡卷第13頁），被告黃意嵐於原審訊問時證稱：楊博智沒有使用「○○○○○」這個帳號，這帳號只有我在使用（原審智簡卷第12頁）等語，復參以被告楊博智之前所違反之商標法案件，其於該案即是使用露天拍賣帳號「○○○○○」，足以佐證其2人上開所述，被告楊博智應有自行使用之網路拍賣帳號。故其夫妻2人各自經營網拍，對於彼此拍賣之物品，是否均能瞭然於心，並無法遽下定論。被告楊博智雖對於被告黃意嵐從事網拍，且使用其郵局帳戶之事均知情，惟其2人為夫妻，彼此間即有一定之信賴關係，被告黃意嵐使用被告楊博智之郵局帳戶並不違背常情，除非每日均加以查帳，否則被告楊博智對於被告黃意嵐使用帳戶之實際情形未必均能清楚，自不得僅以被告楊博智之前所違反之商標法案件亦是以相同郵局帳戶供下標匯款之用，又將該帳戶提供被告黃意嵐從事網拍使用，即遽認被告楊博智就被告黃意嵐上網刊登販賣仿冒商標之手機吊飾有犯意聯絡。
⒊再本案警員下標購買後，是至便利商店付款而取得該手機吊
飾，是聲請簡易判決處刑意旨認警員是匯款至被告楊博智之郵局帳戶即屬有誤，此部分業經認定如前〔詳上開貳、一、㈣所述〕。而證人即被告黃意嵐於警詢陳稱：楊博智不知道我所賣之物品為仿冒品（警卷第7頁）；於原審訊問時證稱：我沒有跟楊博智說要在網路上賣仿冒香奈兒商標之手機吊飾（原審智簡卷第12頁反面）等語，是被告黃意嵐並未告知被告楊博智其有販賣上開手機吊飾之訊息。輔以證人○○○於原審審理時證稱：本案我購買仿冒CHANEL商標圖樣之手機吊飾，是用網路跟賣家說我要買什麼東西，賣家是用「○○○○○」帳號回覆我（原審智易卷第89頁）等語，可知警員於查緝過程中，與賣家均是以在網路上問答之方式對話，之後則是到便利商店付款取貨，實際上與賣家並未有面對面接觸或電話聯繫之情形，自亦無法認定被告楊博智有參與此部分犯行。是自難逕以被告黃意嵐有使用被告楊博智之郵局帳戶，即逕認被告黃意嵐上開如事實欄一所載之犯行與被告楊博智有關。是聲請簡易判決處刑意旨認被告楊博智此部分涉犯非法陳列、持有侵害商標權之商品罪嫌，並無證據證明，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分與被告楊博智前開經認定有罪部分有接續犯之一罪之關係，自不另為無罪之諭知。
㈣就上開七、㈠、⒉部分：
訊據被告2人固均不否認如附表二編號2至4所示之帽子及上衣均為被告楊博智自大陸地區淘寶網買進，惟均堅決否認有何違反商標法之犯行，均辯稱：帽子是被告楊博智幫○○○代買的，衣服是自己要穿的，該些物品均放置在2樓，沒有要販賣的意思等語。經查：
⒈被告2人就如附表二編號2至4所示之帽子及上衣均為被告
楊博智自大陸淘寶網站所買進乙節均不否認，被告楊博智並提出購買仿冒BURBERRY、LACOSTE商標上衣之淘寶網網頁列印資料（偵卷第15、17頁）供參。而上開帽子及上衣均為仿冒商標商品，此亦有被害人美商新時代冠帽公司代理人○○○所出具之取締鑑定報告、委任狀授權書、真品市價參考表、告訴人英商布拜里公司委任之薈萃商標協會臺灣聯絡處之○○○所立具之鑑定證明書、授權委任狀、查扣物品市值估價書、告訴人拉克絲蒂股份有限公司授權處理之代理人唐朝公司所立具之鑑定報告書、授權書、鑑別委任狀、扣押物品商標對照表（警卷第45至58、60-1、39至40頁反面、44至44-1、33至35、87、88頁），及經濟部智慧財產局之如附表一編號2至4所示商標檢索資料（警卷第59、60、41、31、32頁）等可稽，足認上開帽子及上衣均係仿冒商標圖樣之商品無誤，此部分事實固堪認定。
⒉惟自卷附被告黃意嵐所經營○○百寶屋網路商店之網頁資料
（警卷第61至74頁）觀之，並無刊登販賣上開帽子及上衣之訊息，證人○○○於原審審理時亦證稱：在網路上並沒有看到帳號「○○○○○」有賣服飾這方面的訊息（原審智易卷第89頁）等語；再上開帽子及上衣，係由警員在○○服飾店
2樓庫存架上搜索扣得，而該2樓為商品庫存及使用電腦上線進行網拍之地方，應非對外開放之營業處所，此亦有警員○○○製作之職務報告書（原審智易卷第57頁）可稽，是警員於偵辦及搜索過程中，並未發現被告2人有陳列上開帽子及上衣販賣之行為，自難認被告2人有意圖販賣該些仿冒商標商品而陳列之犯行。
⒊又上開帽子及上衣，其數量、尺寸、款式分別如附表二編號
2至4備註欄所示。其中如附表二編號2所示帽子部分，證人○○○雖經原審傳訊未到，惟姑不論該帽子是否為被告楊博智替○○○所代購，該帽子既係在2樓查扣，帽子上並無任何標價，1樓服飾店內亦無擺放同款式帽子之樣品，實難僅以被告2人所持有之帽子有26頂，即認被告2人係有販賣之意圖而持有該帽子。另就如附表二編號3、4所示之上衣，雖各種尺寸、顏色都有，但係放在2樓之非營業處所，與一般店家，會將有意販售之衣物，至少擺放1件相同款式之衣服在店面，或提供衣服之照片供人選購之情形不同。且上開衣服數量不多，其上吊牌又均無價格標示，實亦難遽認被告2人係意圖販賣而持有該上衣。是聲請簡易判決處刑意旨認被告2人此部分涉犯非法陳列、持有侵害商標權之商品罪嫌，並無證據證明，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分與被告2人前開經本院認定有罪之部分各有接續犯之一罪之關係，自均不另為無罪之諭知。
㈤就上開七、㈠、⒊部分：
聲請簡易判決處刑意旨就此部分係以被告2人自101年10月間自「淘寶網」網站購得上開褲子之時點後某日起即在服飾店內陳列上開褲子（被告楊博智係於101年5月24日購得上開褲子，已如前述），惟此據被告2人否認，亦無證據認定被告2人自購得上開褲子後即在服飾店內陳列，故僅能認定該褲子2件是在101年10月間搬至○○服飾店上址後、於10
2年6月19日12時45分許為警搜索前之某時許始陳列於商品架上，是聲請簡易判決處刑意旨所指被告2人自購得上開褲子之時點後某日起至本院前開認定有罪期間之前，並無法證明被告2人於該段時間內亦有意圖販賣而陳列或持有該褲子之犯行，惟此部分與被告2人前開經本院認定有罪之部分，各有接續犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
㈥至如附表二編號2至5所示之物，被告楊博智雖自承均是自
大陸地區買進，但並無證據認定被告楊博智自始即係基於營利之意圖而販入，此部分自不構成意圖販賣而輸入仿冒商標之商品罪嫌，併予敘明。
㈦如附表二編號2至4所示之物，因無法證明被告2人此部分之犯行，自不予宣告沒收。
八、退併辦部分：㈠臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第27254號移送併辦
意旨略以：被告黃意嵐明知註冊審定號第00000000號、第00000000號所示之「moshi」、「iGlaze」商標圖樣係尚宏電子股份有限公司向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於行動電話套、行動電話保護套等商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。被告黃意嵐竟意圖販賣營利，並基於行銷之目的，於102年5月21日0時44分許，在高雄市○○區○○○路○○號0樓住處，利用電腦設備連線上網，以「000000000」帳號登入露天拍賣網站，以直購價
190元之價格，刊登販賣仿冒前揭商標圖樣之行動電話保護套之照片及商品拍賣訊息而陳列之，以供不特定人上網標購，並提供其不知情之夫楊博智中華郵政股份有限公司○○○○郵局帳號0000000-0000000號帳戶供購買者匯款。嗣警員上網時發現被告黃意嵐刊登之上開拍賣訊息，於103年5月15日，以250元（含運費60元）之價格下標購買，並匯款至上開帳戶，被告黃意嵐即寄交仿冒前揭商標圖樣之行動電話保護套1只予警員，經送請鑑定確認係仿冒品，並於103年
9月10日通知被告黃意嵐到案說明，始悉上情。因認被告黃意嵐涉犯商標法第97條非法陳列侵害商標權商品之罪嫌，且認與前開被告黃意嵐犯罪事實欄一所涉違反商標法犯行，有接續犯之關係，而移送併案審理等語。
㈡按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。本件被告黃意嵐犯罪事實欄一經認定有罪部分，雖與移送併辦部分同係使用相同帳號在露天拍賣網站陳列仿冒商品行為，然被告黃意嵐陳列之仿冒商標及其商品不同，且在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰，難謂有何實質上或裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第51條第5、6、9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官林靜雯法官陳端宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年12月31日
書記官吳祉瑩附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。