裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國111年05月30日
裁判案由：兒少性剝削防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第110號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李柏佳選任辯護人蕭麗琍律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18531號），本院判決如下：
主文甲○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○透過網路遊戲認識代號AD000-Z000000000之女子（民國99年5月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）後，即透過社群平台Facebook(下稱臉書)與甲女互加好友，甲○○明知甲女為未滿12歲之兒童，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年4月17日晚間11時31分許，透過臉書傳送私人訊息之方式，先傳送其個人裸露生殖器之數位照片予甲女後，再要求甲女亦要傳送其個人裸露生殖器之數位照片，以此方式引誘甲女拍攝其生殖器裸露照片，甲女即使用行動電話照相功能製造其個人裸露生殖器之數位照片之電子訊號傳送予甲○○，供其閱覽觀看。
二、案經甲女之母即代號AD000-Z000000000A訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠本判決所依憑判斷之具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官
、被告甲○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均依法定程序
取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱(見本院卷第76至77、122頁)，且經被害人甲女、證人即被告之母 黃惠萍 分別於警詢時證述明確（見警卷第9至13、19至21頁；偵字卷第27至30頁），並有被害人甲女與被告之臉書對話紀錄擷圖、被告手機畫面擷圖及被害人甲女臉書頁面擷圖在卷可憑(見警卷第45至57頁)，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例相關規定中與「被拍攝」並列
之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。又所謂猥褻行為，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為而言（最高法院109年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，被害人甲女係99年5月生，有代號與真實姓名代碼表、甲女之個人戶籍資料查詢結果附卷可佐，足證被害人甲女於本件案發時為未滿12歲之兒童，且被告主觀上知悉甲女為未滿12歲之兒童猶為上揭犯行，業經認定如前。
另甲女原無拍攝或傳送猥褻電子訊號予被告之念頭，是因被告以臉書對話訊息要求被害人甲女拍攝自身裸露生殖器之數位照片，被害人甲女始以行動電話照相功能製造及傳送其個人裸露生殖器之數位照片予被告觀覽，且觀諸上開數位照片，並無醫學性、藝術性或教育性價值，而客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上亦足以滿足被告性慾，均屬猥褻行為之數位照片無誤。又數位照片並無實體物品，而是電子訊號傳送經由顯示器顯示於電子螢幕上，故認應屬電子訊號。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈡按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告本案所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，且達於確可憫恕之程度，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例係對於被害人未達一定年齡者，考量其身心發展尚未健全，性自主決定之意思未臻成熟，為保護其性自主不受他人濫行剝削、利用，所為特別之保護規定，而該條例第36條第2項之罪，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）300萬元以下罰金，刑度非輕，然引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號之行為人，其原因、動機不一，犯罪之手段、情節及所生之損害情形亦未必盡同，法律科處此類犯罪所設法定最低本刑卻同為3年有期徒刑，不可謂為不重。經查，被告為求滿足個人好奇心，失慮而為本件犯行，所為危害甲女之身心健康及人格發展，固有不該，惟其前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第13頁），素行尚佳，衡以被告於行為時年僅19歲，係以其本名及真實身分與被害人甲女於網路上結識進而聊天，於雙方以老公老婆互稱期間，因對異性身體之好奇，始要求被害人甲女拍攝裸露生殖器之數位照片，又被告犯罪手段雖係以引誘之方式為之，惟其手法僅有以文字訊息勸誘，而未以具體之利益加以利誘，而被告引誘使甲女自行拍攝製造之內容僅止於猥褻行為，未及於性交行為，其犯罪之動機、手段及情節均尚屬單純，並自述事後已將該等電子訊號加以刪除等語（見本院卷第129頁），卷內亦無事證證明其有對外散布傳送此等電子訊號之跡象，應僅係供其個人一時觀覽，犯罪所生之損害並未擴散、延伸，而被告於本院審理時終能坦承犯行，並與甲女及其法定代理人調解成立，遵期匯款賠償25萬元，由甲女之法定代理人確認收訖無訛，並均願原諒被告，同意從輕量刑及給予緩刑宣告之機會等情，有本院111年度南司刑移調字第146號調解筆錄、匯款申請書及本院公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷第97至98、114至115頁），已適當填補其犯罪所生之損害，顯見被告犯後尚知悔改，並積極面對彌補過錯，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性等具體情狀加以考量，認被告上開犯罪情狀足可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知被害人甲女為未滿12歲之兒童，身心發展未
臻健全，尚無成熟之性自主、隱私觀念及自我保護能力，竟僅因自己之好奇心，以文字訊息引誘甲女自行拍攝並傳送猥褻行為之數位照片電子訊號供其觀覽，戕害甲女身心健康，使甲女蒙受偏差、不當性觀念之負面影響，危害其未來健全之人格養成與發展，所為實應非難，復審酌被告前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，素行尚佳，兼衡被告之犯罪動機、手段及情節尚屬單純，於本院審理時坦承犯行，並與甲女及其法定代理人調解成立，遵期賠償完畢之犯後態度，及被告於本院審理中自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第130至131頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、緩刑之說明：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其平日素行尚稱良好，本次係因一時失慮而罹刑章，犯後已坦認犯行，並與甲女及其法定代理人調解成立，遵期賠償完畢，而獲其等之原諒，同意從輕量刑及給予緩刑宣告之機會等節，已如前述，堪認被告已知悔悟，且積極面對過錯、盡力彌補損害，本院認被告經此偵審程序，當知戒慎而無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以勵自新。又按受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者。二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，刑法第93條第1項亦有明文。本院認被告於本案犯行時年僅19歲，並非成年人，而無兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項「在緩刑期內應付保護管束」規定之適用，然為使被告能記取教訓、日後審慎行事、適當約束被告緩刑期間之行止，爰依刑法第93條第1項之規定，裁量後併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，以昭慎重。
五、本案並未扣得相關數位照片檔案，而甲女所自行拍攝傳送予被告之猥褻行為數位照片之電子訊號均已刪除並未留存等情，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第129頁），是依卷內證據資料尚難認該等數位照片檔案現仍存在，為避免日後執行之困難，自無庸再依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定宣告沒收。至被告原用以與A女聯繫所用之手機(含SIM卡)，非被告所有，亦據被告供述明確(見本院卷第129頁)，並有通聯調閱查詢單用戶資訊在卷供參（見警卷第31頁），爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，判決如主文。
本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年5月30日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官盧鳳田法官潘明彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇豐展中華民國111年5月30日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。