裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2282號刑事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2282號上訴人即被告 游國文 選任辯護人 廖宜祥 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第401號，中華民國99年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第4335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：游國文與A女（即起訴書代號00000000A，姓名年籍詳偵查卷內真實姓名對照表，民國00年0月生）之伯父素有熟識，親見A女自幼長大，其於民國90年底至91年間某日（約A女就讀國中1年級時），明知A女當時仍為未滿14歲之幼女，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，以搭載A女出遊為藉口，駕車搭載A女至苗栗縣三灣鄉大河村永和山水庫某處，在所駕之車上，游國文先撫摸A女之臉部、胸部及下體等處，再以身體壓住A女之身體，不顧A女之反抗，強行將A女之褲子脫掉，以其性器插入A女之性器，而以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為強制性交行為得逞。嗣於97年9月初某日，A女因在工作地點之上班時間偷偷至洗手間講電話，久久未出，舉止怪異，其老闆娘 翁美菁 遂詢問A女究係何事，並發現A女行動電話內有內容曖昧之簡訊，乃告知A女之父親B男（即起訴書代號00000000B，姓名年籍詳偵查卷內真實姓名對照表），經B男追問之下，A女始說出上情，嗣於97年11月間報警處理而查獲。
二、證據能力之說明：㈠現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下
規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查證人A女、B男、翁美菁於檢察官偵查時之供述，於審判程序前雖未經被告及其辯護人進行交互（反對）詰問，惟上開未經被告及辯護人行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。上開3位證人既於原審審理期日到庭作證，並經被告及其辯護人為充分之交互詰問，是被告詰問權之欠缺已於審判中由其及辯護人行使予以補正，本院經核前開供述證據並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。
㈡證人翁美菁於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之言
詞陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力，且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為認定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」，最高法院94年度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判決意旨參照）。
㈢關於本案游國文之測謊鑑定書（見偵查卷第90頁）部分，按
因測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已，最高法院92年度台上字第2282號、91年度台上字第4080號、95年度台上字第4354號、95年度台上字第5057號等判決可資參照。查本件被告於99年4月8日接受內政部警政署刑事警察局測謊時，業經告知得拒絕受測，而被告已表示係出於自由意志同意接受測謊，且被告之身心及意識狀態正常，測試環境狀況良好，無不當之外力干擾；又本件鑑定人 黃孟隆 係中央警察大學刑事警察研究所畢業，接受美國及新加坡等地測謊之專業訓練結業，任職於刑事警察局鑑識科測謊組，測謊人數超過700人次，具備相當之經驗；另本件之測謊儀器運作亦屬正常，此有內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書、鑑定資料表、及鑑定人資歷表等可資參照（偵查卷第90-96頁），且其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定書自有證據能力。
㈣依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」同條第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」以及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。是本件受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第104頁證物袋），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，應具有證據能力。
㈤卷附行動電話簡訊照片（見他字卷第7-14頁）係依機器之功
能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據上訴人即被告游國文（下稱被告）矢口否認有對被害人A女為上揭強制性交之犯行，辯稱：伊沒有載A女去永和山水庫，也沒有與A女發生性關係；伊之所以傳送簡訊給A女，係因A女生日，要送A女禮物云云。經查：
㈠關於被告於上揭時、地，以違反A女意願之方式，對A女為強
制性交乙節，業據A女於偵查中證稱：「他叫我到家裡出去的路口等他，載我去永和山，到永和山後，我們都沒有下車，在車上他就摸我臉、胸部、尿尿的地方，又整個人爬過來我這邊，他褲子有脫掉，我有推他，跟他說阿伯不要，他還把我的褲子脫掉，他把我尿尿的地方弄得很痛，他尿尿的地方放進去我的身體裡面，我很不舒服、很討厭」等語（見偵查卷第14頁）；嗣於原審審理時，檢察官對其進行主詰問時證稱：「（你在偵查中說，被告好幾次把他尿尿的地方放到你身體裡面，這個實在嗎？）對」、「（這樣的事情第1次發生在甚麼時候？）國一」、「（你跟被告發生關係是你自願的嗎？）不自願」、「（你有沒有反抗？）有」、「（你有用力推他說不要嗎？）有」、「（被告有去找你，是在哪個地方跟你發生關係？）永和山」等語（見原審卷第53、54頁）；辯護人對其反詰問時證稱：「（游國文阿伯有無脫你的褲子？）有」、「（在車上嗎？還是在哪裡？）永和山水庫」、「（在車上嗎？還是在外面？）車上」、「（…你有拉住褲子不要讓他脫嗎？）有」等語（見原審卷第61頁）；原審審判長再向證人A女確認：「（90年暑假開始念國中，到93年畢業，是不是？）對」、「（那1次去永和山水庫的時候，他有脫你衣服嗎？）有」、「他尿尿的地方有沒有放進去你尿尿的地方？）有」、「（那是你願意的嗎？）不願意」、「（你怎樣不願意…？）推他」、「（有沒有跟他講甚麼？…）我說不要」等語（見原審卷第62頁背面至63頁），觀諸證人A女經不同檢察官、辯護人及法官歷次訊問後，就其在上開時間、地點遭被告以違反意願之方式而強制性交之重要內容，證述始終一致且前後相符，倘若非其親身經歷，自無法為此深刻之證述，故其證詞堪認與事實相符。至證人A女於偵查中雖曾陳稱：國一那次，被告係打手機給伊，要伊到家裡出去的路口等他，載伊去永和山等語，而證人B男則證稱係在A女高中畢業後始買手機給A女等語，兩者時間雖顯有出入，惟證人A女於上開被性侵之時尚屬年幼，且有輕度智障，此有其之身心障礙手冊1份可稽（見他卷證物密封袋），對於事發經過細節之描述能力，自難期其與常人無異而為具體明確之陳述，此觀證人A女於原審審理中作證及本院詢問時，整體陳述並非流暢，常有停頓沈默之情形，此情形並普遍存在於整個訊問過程，甚至須由詰問者予以誘導訊問始能回答問題等情可明，是其上開所稱，容或係將當時之家用電話與其嗣後所使用之行動電話錯置抑或係時空錯置所致，自不能憑此即認證人A女之上開所述全不可採。又證人A女既領有輕度智障之身心障礙手冊，有如前述，是被告之辯護人猶聲請鑑定A女是否為弱智殘障人士，自無必要。㈡再依證人翁美菁於偵查中證稱：當時發現A女接聽行動電話
出現異樣，詢問之後，A女告知係被告的電話號碼，又發現A女行動電話內有曖昧簡訊，當時有回撥電話，為被告所接通，且當場詢問A女，表示有與被告發生性關係等語（見偵查卷第72、73頁），嗣於原審審理時，就其發現A女舉止異常及簡訊內容，且A女告知與被告發生性關係等重要情節亦為相同之證述（見原審卷第49頁背面至51頁）；次依證人B男於偵查中證稱：本件係翁美菁發現後告知，之後其追問A女，才知悉被告與A女發生性關係等語（見偵查卷第48、64頁），其於原審審理時除為相同之證述外，復證稱A女當時明確告知遭被告載往永和山水庫發生性關係等語（見原審卷第76頁），參以本件係因證人翁美菁突然發現A女舉止有異樣，加以詢問，而依A女當時之心理狀況，在未有其他外力因素介入或影響之情況下，堪認其當時之陳述並未遭渲染，所述與事實相符之可能性最高；且經證人翁美菁、B男分別追問之結果，其陳述與被告發生性關係之情節均相一致，可見證人A女證述之內容屬實，足堪採信。
㈢雖A女之行動電話內顯示當時尚有與其他男子聯絡、交往之
電話號碼或簡訊，然當證人翁美菁及B男追問時，A女均明確表示被告有與其發生性關係，且A女對所聯絡對象之長相、職業均能清楚分辨彼此間之差異（見偵查卷第15、19、24頁，原審卷第67頁）；參以A女自幼即認識被告，且住居於附近，而被告亦親見A女長大，雙方並無過節，為被告所不否認（見偵查卷第23、56、57頁），足見A女對被告本人不可能混淆誤認或張冠李戴，更無藉此故意誣陷被告之必要。
㈣再觀之卷附行動電話簡訊照片，其上顯示被告以行動電話傳
送：「寶貝我愛你好想你」、「寶貝我想要你」、「寶貝我愛你好想」、「寶貝我好想你」等字樣予證人A女，此情亦為被告所不否認（見原審卷第17頁背面），衡情，男女其中一方以「寶貝」稱呼他方，係屬親暱之稱呼，且被告又傳送「想要」等語，容易讓人聯想有曖昧之情，足見傳送簡訊之被告對收受簡訊之A女，並非一般單純友誼而已；被告雖辯稱當A女像自己女兒一樣，係A女要求生日禮物，才傳送上開內容云云，然證人A女之生日為8月底，有其年籍資料可證，而被告傳送簡訊之時間為9月4日及6日，時間顯然不符；且內容與一般祝賀生日快樂之用語截然不同；況且，縱依被告所述，當時既係A女生日，理應係A女向被告要求禮物，豈會由被告表示「我想要你」等語？此情顯然悖於常理；被告更自承對其自己的女兒不會傳送此種簡訊等語（見偵查卷第58頁），益見被告與證人A女間之關係匪淺，要與一般長輩關愛晚輩之情有所不同，是被告此節所辯，顯不足採。
㈤被害人A女於97年11月6日經前往財團法人為恭紀念醫院驗傷
結果，在處女膜3點鐘、6點鐘、9點鐘方向，確有「陳舊性裂傷」之現象，而非新近產生之傷痕，有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷足憑，足供佐證A女上開指述應非子虛烏有。
㈥再依證人B男於偵查中證稱：發現A女遭被告性侵害之事後，
曾找被告商談和解一事，其提出50萬元，後來改成36萬元等語（見偵查卷第67頁），核與被告所供：「 何智光 要我私下打電話給A女爸爸，看他要多少錢，私下解決就好，結果我就打給A女爸爸，他要求50萬元，我就跟他說好50萬元，要去借」等語之情節大致相符（見偵查卷第58頁），顯見被告確曾與證人B男商談和解並表示願意賠償；檢察官復告之以被告：「（當天A女的父親說有去找你，你跟他說用錢解決，A女的爸爸說好那50萬元，結果你說減半行不行，他說不行，有無意見？）沒有意見」等語（見偵查卷第58頁背面、59頁），倘若被告並未與A女發生性關係，何需要求降低和解金額，況25萬元並非小數目，被告之經濟能力又非寬裕，被告果未對被害人為性交行為，豈會於當時應允願以25萬元和解？益見被告心虛之情；況證人B男迄原審審理期日止，並未向被告提出任何民事求償，亦據其證述在卷（見原審卷第71頁背面），足認證人B男亦非藉此敲詐被告。
㈦本件檢察官徵得被告同意，送請內政部警政署刑事警察局，
對被告實施測謊鑑定，經該局測謊人員先採熟悉測試法檢測其生理反應正常後，再經區域比對法測試、緊張高點法，其結果認：受測人游國文於測前會談否認有將陰莖插入被害人A女的下體，經測試結果，呈不實反應，有該局99年4月19日刑鑑字第0990051366號函覆之鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第90頁），益徵被告上開辯解虛偽不實。
㈧被告於原審及本院審理時雖以患有高血壓、高血脂、疑心肌
缺氧等疾病，並提出行政院衛生署苗栗醫院98年11月23日出具之診斷證明書1紙，而認前開測謊結果不可採信（見原審卷第21頁及本院卷第52頁）乙節。惟本件被告受測前，經該局會談時固陳述患有上開疾病，然亦陳述測前睡眠5小時，目前身體狀況正常，有前揭測試具結書可參，且測謊人員先採熟悉測試法（TheAcquantanceTest）檢測其生理反應正常後，再經區域比對法（TheZoneComparisonTechnique）測試，被告之測試圖譜反應係正常；而測謊結果係以受測人於儀器測試當時之生理圖譜反應正常後再綜合研判，若生理圖譜反應不正常則無法判斷（此亦可由同時為測謊鑑定之 鍾春英 ，經測試後，因圖譜反應不一致，無從鑑判之結果反證得知），且本件被告之測試圖譜已有足夠之特徵可供比對，堪認被告之疾病並不影響測試結果，是被告之辯護人猶為其聲請鑑定其有無接受測謊鑑測之能力云云，即無此必要。況該紙具結書中另載明，得拒絕接受測謊測試，是被告果有因高血壓等症狀致不適宜接受測謊，其亦非不得於當時表示拒絕接受測謊，然其未於當下立即為此表示，反待測謊結果指向對其不利之方向時，始執此質疑測謊之經過及結果，足見，被告指稱伊因罹有高血壓等疾病，身體狀況欠佳，測謊前提不備，該紙測謊報告非無瑕疵云云，應難採信。又上開測謊鑑定雖距本件案發時已逾8年，然其鑑測結果僅係認定：受測人游國文於測前會談否認有將陰莖插入被害人A女的下體，經測試結果，呈不實反應（即顯示與被告內在記憶矛盾），而以之作為認定本件犯罪事實之輔助或間接證據，是時間經過之長短，應不足以影響該測謊鑑定書之證據證明力，被告猶執此抗辯，自亦不足採。
㈨又被告之配偶鍾春英於被告所為上開行為並不知情，且其涉
嫌性侵A女部分，業經檢察官認定罪嫌不足而為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可考（見偵查卷第98頁），自無再予傳訊作證之必要；至於案外人 張少輔 、 謝仁俊 ，雖亦遭被害人A女指控有性侵A女之情事，惟張少輔涉嫌部分，業經檢察官認定罪嫌不足而為不起訴處分確定，謝仁俊涉嫌部分亦經本院判決無罪在案，有各該不起訴處分書、判決書在卷可考（見本院卷第54至58頁），且其二人涉嫌之時間點分別係在96、97年間，均在本件案發之90年底至91年間某日之後，且相距已逾5年以上，是不論其二人於各該時點曾否與A女發生過性關係，均不足為本案被告有利或不利之認定，自亦無傳訊或調閱上開偵審卷之必要，併此敘明。
㈩綜上各情參互以析，被告上開所辯，核係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，可以認定。
四、論罪科刑的理由：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起
施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⑴刑法第10條第5項關於性交之定義，雖由「性交者，係以性
器進入他人性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之行為」，修正為「稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。有關上開性交定義之規定，於被告行為後雖有修正，惟經比較新舊法有關性交定義規定之結果，被告均構成犯罪，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時（即修正後）之法律。
⑵刑法第222條第1項之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒
刑」，修正為「7年以上有期徒刑」，自屬法律有變更；又第2款關於強制性交罪之加重條件，則由「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」。參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述加重條件（即被害人年齡）範圍之規定已有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，亦有法律變更之比較問題（最高法院96年度台上字第3121號刑事判決亦採同一見解），是比較新舊法結果，應以修正後之規定較有利於被告。
⑶綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項但書規定，本院衡諸整體綜合比較結果，被告應適用行為後之法律，即修正後刑法之相關規定予以論處，較為有利。
⑷又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，與罪刑無
關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，最高法院著有99年度台上字第2597、427、199號等判決要旨參照。
修正前刑法第91條之1關於強制治療係採裁判前鑑定、刑前執行，強制治療期間可折抵刑期；而修正後，則改為延後至徒刑執行期滿前，或依其他法律規定，於行為人接受輔導、治療後，再進行鑑定、評估，並於刑後執行之制度，就治療期間未予限制，且治療處分之日數，亦不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告，經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時即修正前刑法第91條之1之規定（96年2月16日最高法院刑事庭會議決議意旨參照），是就本件關於強制治療部分，適用被告行為時之法律，即修正前刑法第91條之1之規定，併此敘明。
㈡查被害人A女係00年0月出生，有真實姓名對照表1份在卷可
憑（見偵查卷第104頁證物袋內），是核被告所為，係犯修正後刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪。又「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。查修正後刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子強制性交罪係就被害人為兒童已設特別處罰之規定，依上開兒童及少年福利法第70條第1項但書規定，不再依同條第1項前段加重其刑。
又被害人A女雖領有身心障礙手冊，然其僅係輕度智能障礙，且觀其高中畢業後尚能至美髮店工作多年，並表現正常，對其本件年幼時遭被告性侵之重要情節，亦尚能清楚陳述等情，足認其應未達心智缺陷之精神障礙程度，附此敘明。
㈢原審依上述事證，適用前述法條，並審酌被告與A女伯父為
舊識，且自A女年幼時即認識，依其年紀，堪為A女之長輩，卻為逞一己私慾，見A女尚屬年幼，且有輕度智障，竟以違反A女意願之方式為上開強制性交行為，顯失長輩應有之舉止，且不尊重女性，嚴重戕害A女之身心正常發展，惡性重大，不宜輕縱，復參酌被告未與被害人A女達成和解，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8年，並說明被告經鑑定後認無諭知強制治療必要之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告游國文另於92年間即A女就讀國中二年
級時，及於95年6月30日前某日即A女就讀高中二年級時，基於連續加重強制性交之概括犯意，在被告住處，以違反A女意願之方式，對A女施以強制性交，因認被告尚涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照），且以告訴人之指訴，為證據方法，必其指訴，無有瑕疵，且查與事實相符，始得資為判決之基礎（最高法院79年度台上字第3923號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉有此部分強制性交犯行，無非係依證人即被
害人A女之指述、B男、翁美菁之證述、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、測謊鑑定書、手機簡訊照片等為其主要論據，訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱其並未對A女為強制性交行為等語。經查：
⑴證人A女於偵查中固證稱：「那時國二，阿伯是到我家硬把
我帶出去玩，把我拖上車，不是阿伯來載我，是阿伯的老婆（指鍾春英）來載我，他老婆用手打我嘴巴…又繼續打我臉部、頭部…他老婆在旁邊看，阿伯就開始親我嘴巴…我很痛縮在床上哭，看到阿伯跟他老婆在做愛」、「高二那次，他老婆直接來我家拉我…也是一直打我嘴巴…打完之後把我壓在床上，阿伯就過來親我」等語（見偵查卷第16至18頁），惟於原審審理時，對於其遭被告上開性侵害之時間、地點、如何遭被告或被告之配偶帶往住處及性侵害之過程等情節，均沉默以對或證稱忘記云云（見原審卷第64頁背面、66、67、69頁），且被告之配偶鍾春英涉嫌部分，業經檢察官認定罪嫌不足而為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可考（見偵查卷第98頁）；再參以證人A女與其擔任鄉民代表之伯父共同居住，該處經常有人往來，倘若A女被人強行帶走，自應會被發現等情，亦據證人B男證述屬實（見原審卷第73頁背面、77頁），是就證人A女是否有遭被告或其配偶鍾春英強行帶走乙節，顯屬可疑，足見A女上開前後證述無從比對，且無佐證，而有瑕疵可指。
⑵至證人翁美菁、B男之證詞、受理疑似性侵害事件驗傷診斷
書、測謊鑑定書、手機簡訊照片等證據，僅能證明本案發現之經過及A女於90年底、91年間某日在上開永和山水庫與被告發生性關係等情，至於被告是否有於被害人A女就讀國中二年級及高中二年級時遭被告性侵害乙節，則尚無從證明。⑶此外，復查無其他積極證據足資證明被告有於上開時、地對
A女為連續強制性交之犯行，是本件尚乏證據認定被告有為此部分強制性交犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之強制性交罪間，係修正前刑法第56條、第222條第1項第2款之連續犯加重強制性交罪之裁判上一罪關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。
六、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國100年1月26日