裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1020號刑事判決
裁判日期：民國104年10月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1020號上訴人即被告劉 益誠 選任辯護人 林漢青 律師
盧永盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 苗栗 地方法院103年度訴字第432號中華民國104年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵緝字第184號；移送併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 劉益 誠犯附表二（即原判決之附表一編號1至3）所示之販賣第一級毒品罪、犯附表三（即原判決之附表二）所示之販賣第二級毒品罪及應執行刑部分均撤銷。
劉益誠 被訴犯附表二所示之販賣第一級毒品罪及犯附表三之所示販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
其餘上訴駁回（即劉益誠犯附表一所示之罪）。
事實
一、劉益誠明知 海洛 因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海 洛因 以營利之犯意，於附表一所示之聯絡時間與 饒瑞 仁聯繫毒品交易事宜，在附表一所示之地點見面，依附表一所示之毒品交易過程，以附表一所示之交易金額，販賣 海洛因 予饒 瑞仁 。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。前揭條文所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述較具有可信性；警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自然較高；警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本件證人 饒瑞仁 於警詢時就被告如附表一所示販毒情節指證歷歷，於本院證稱沒有交付新台幣（下同）8000元給被告，只有交付4000元給被告，且該4000元是借款，不是購買海洛因的對價，被告也沒有交付海洛因給我云云，其警詢供述與審判中之供述已有不符。惟證人饒瑞仁於警詢製作筆錄之時間為民國103年3月12日，距離案發時間（102年12月8日）約4月，當時之記憶自屬清晰；又事先已知悉警察機關要找其查訪事證（警察機關於103年3月6日送達臺灣苗栗地方法院檢察署傳票之送達證書，證人饒瑞仁亦已知悉，見臺灣苗栗地方法院檢察署102年度他字第1213號卷，第47頁；下稱 苗檢 102他1213卷），心理已有預期及準備；且警察機關係於苗栗縣頭份鎮「為恭醫院」遇見證人饒瑞仁，證人饒瑞仁願意配合前往警察機關製作筆錄（見苗檢102他1213卷，第48頁），而非遭拘提或逮捕，證人饒瑞仁並未處於身體被拘束之不自由狀態，心理受影響之程度甚小。至而證人饒瑞仁與被告係朋友關係，則饒瑞仁於警詢係單獨製作筆錄，相較於於本院審理時，面臨被告在庭時由其辯護人進行交互詰問之情況下，所承受之心理壓力自是較小，而可期待其於警詢時較得以出於自由意識而為陳述；且證人饒瑞仁於警詢就附表一所示該次交易毒品事實之證述，均係由警方提示相關譯文後為之，證述內容包括對象、地點、金額等販賣毒品之構成要件，均翔實完整，鉅細靡遺，並供述係坦白說明案情；則其於警詢時之證言倘非確係其當時所經歷之事實，則何必為上開證述？再者，就該次交易過程，被告確與證人饒瑞仁曾見面，並收受證人饒瑞仁所交付之金錢，為被告所不否認，益加佐證證人饒瑞仁警詢證述內容之可信度，而可徵證人饒瑞仁之警詢證述內容應係在具有特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，又經本院於審理中提示並告以要旨供檢察官、被告及其辯護人為攻擊防禦，被告之防禦權已獲得充分擔保，並為證明本案附表一所示犯罪事實所必要，是證人饒瑞仁上開警詢證述內容雖係被告以外之人於審判外之陳述，且與在本院審理時之陳述不符，依上開規定，仍應認饒瑞仁之警詢證言具有證據能力。被告之辯護人質疑證人饒瑞仁警詢供述對被告不具證據能力云云（見原審卷第31頁、本院卷第62頁），為本院所不採。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官為廣義的司法機關，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人饒瑞仁於檢察官偵查時既經具結作證，被告及辯護人亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於104年9月22日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人饒瑞仁於偵查中之證言具有證據能力。
三、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前揭說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上揭程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之監聽錄音，係經臺灣苗栗地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之同院102年度聲監字第322號通訊監察書附卷可查（見苗檢102他1213卷第7至8頁），係由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文具有合法性，且檢察官、被告及其辯護人就以下所引用之通訊監察譯文均未有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉益誠固坦承有於附表一所示之聯絡時間與證人饒瑞仁通話，並於通話後不久見面等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：這次是我要跟饒瑞仁借8000元要修我的車子，當天饒瑞仁身上只有4000元，所以借我4000元現金云云。但查：
(一)證人饒瑞仁於警詢及偵查中具結證稱：我有於附表一所示之聯絡時間與被告聯繫，後來約在附表一所示之地點見面，以如附表一所示之交易金額和被告購買海洛因約0.4公克等語（見苗檢102他1213卷第53頁至第55頁、第76頁）明確。此外，復有附表一之通訊監察譯文欄所示之譯文在卷可憑。證人饒瑞仁於偵查中證稱：我要跟他（指被告）買海洛因，…我這次拿了8000元給他，但只有跟他買0.4公克，是因之前我陸陸續續欠他錢一併還給他，有完成交易等語。被告於檢察官第一次訊問時，亦供稱跟證人饒瑞仁拿到8000元現金（見苗檢103年度偵緝字第40頁背面）；於原審準備程序時，先後5次供稱由證人饒瑞仁手中取得8000元（見原審卷第29頁倒數第3行至第29頁背面第26行），與證人饒瑞仁於警詢及偵查中所證稱交付之現金數額相符，故本院認證人饒瑞仁交付之現金雖為8000元，但應如饒瑞仁於偵查中之證言，僅其中之3500元係購買海洛因之對價。
(二)經核證人饒瑞仁上開所證向被告購買海洛因之交易經過明確，並無重大瑕疵，且在警詢及偵查中前後說詞互核均大致相符。而證人饒瑞仁於偵查中之證述既均經具結擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情其應無就此購買毒品之細節故為虛偽不實陳述之可能，又其與被告間無特殊情誼及恩怨，業據其於偵訊時證述：我跟被告間沒有恩怨等語（見苗檢102他1213卷第76頁）；被告亦自承：饒瑞仁平常會載他女兒來跟我的小孩玩，我們之間是我欠他4000元，沒有任何仇恨過節在卷（見原審卷第140頁至第140頁反面），足見證人饒瑞仁當無設詞誣陷被告之必要。又被告本身前有施用第一級毒品經原審法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告為施用海洛因，自有管道可取得海洛因。另證人饒瑞仁有施用第一級毒品海洛因之惡習，平均每週施用2至3次等情，據其自承在卷（見苗檢102他1213卷第48頁、第75頁反面），則證人饒瑞仁確有購買海洛因供己施用之必要，於警詢陳述及偵查中之證言應屬其親身經歷之事項。
(三)又購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。經查：
⑴附表一之通訊監察譯文欄所示譯文之譯文「一」，係證人
饒瑞仁傳送簡訊給被告稱：「你在哪，有在頭份的話見面」；而依譯文「二」所示，由證人饒瑞仁撥打電話予被告，稱：「你要什麼時候過來」，被告則稱：「啥？過去幹嘛」，證人饒瑞仁稱「還有幹嘛」，則依前開證人饒瑞仁所證述（見苗檢102他1213卷第51頁），被告係知悉饒瑞仁與其通話之目的為購買海洛因。否則被告何以會沒有問明證人饒瑞仁相約見面之目的，無故會自苗栗市前往頭份鎮？⑵其後之譯文「三」，則由被告打電話予證人饒瑞仁稱：「
我問你啦，你總共有多少錢啦？能先借我多少錢啦」，證人饒瑞仁則稱：「就借你8000」等隱晦語句，雖未明確談及見面之目的為何，然對話中已與交易金額相關，其後之譯文「四」、「五」、「六」則均係證人饒瑞仁及被告約定見面進行毒品交易之對話。前開對話，顯為毒品交易之對話，與證人饒瑞仁前開證述，具有相當程度之關聯性。
⑶被告雖辯稱通話之目的是要向證人饒瑞仁借錢，但譯文「
二」顯示，被告並無向證人饒瑞仁提出借款之要求，何以在不能確定證人饒瑞仁能否借款之前，就表示：「現在幾點？現在快兩點，3點半前到。」顯與常情不符。而由譯文「三」顯示，被告首次開口提到「借錢」，但沒有事先說明自己需款之金額，反而直接問證人饒瑞仁可以出借多少；證人饒瑞仁沒有詢問被告需多少錢，卻直接表示可以借款8000元，與一般借款之經過顯然不符。而證人饒瑞仁既然已出言表示可以借8000元給被告，被告卻又要證人饒瑞仁：「你先找人借看看。」，又抱怨；「我每次過去都等那麼久。」「這樣很累，該給人的人就要給人。」，被告未有採取低調的態度，而是居於在上指導告誡的態度，顯與一般借款之情形不符，應係關於被告與證人饒瑞仁就買賣海洛因之價金的對話。
⑷而由譯文「五」「六」顯示，最後是證人饒瑞仁前往苗栗
市與被告會合，證人饒瑞仁如果是借款人，何以要如此配合被告？顯見被告所為借款之辯詞不實在。證人饒瑞仁於本院審理時，一反於警詢、偵查之證言，改口證稱是借款4000元給被告，應係事後迴護被告之詞，亦不足採。
⑸綜上，附表一所示通訊監察譯文內容，與證人饒瑞仁之證
述具高度關聯性，而其等之通話內容雖未明確談及見面之目的為何，然毒品之買賣雙方，多知悉司法單位慣以通訊監察設備作為偵查犯罪之手段，其等無不盡量避免於電話中談及司法單位一聽即悉之慣用語，而倘交易雙方之聯絡目的，常常僅係欲交易毒品，則僅約定交易地點，雙方即均得知悉目的為何，自無需於談話內容中特別提及毒品之種類、價格等節，此部分亦經證人饒瑞仁於警詢時證述：
我找被告見面是要跟他買海洛因，於附表一所示之譯文中，被告問我找他要幹嘛，我回「還有幹嘛」，被告就聽得懂等語明確（見苗檢102他1213卷第51頁），被告確實也沒有再追問證人饒瑞仁要求其前往苗栗縣頭份鎮見面之目的，堪認被告與證人饒瑞仁就見面之目的彼此有心照不宣之默契；再者，被告亦自承該門號0000000000號確係由其自己持有及使用，且附表一之通訊監察對話均係其與證人饒瑞仁間之對話（見苗檢103偵緝卷第50頁），是前開監聽譯文自得以補強佐證證人饒瑞仁於警詢及偵查中所證向被告購買海洛因非虛，而能保證其證述事實之真實性。
(四)又被告於原審審理時供稱：我於附表一所示之聯絡時間與證人饒瑞仁聯繫見面後，因為我的車子壞掉，停在路邊無法行駛，所以請證人 吳松晏 開車載我到附表一所示之地點與證人饒瑞仁見面，見面向饒瑞仁借8000元後，才把車子送修等語（見原審卷第138頁反面至第139頁），與證人吳松晏於原審審理時具結證稱：有一次被告叫我載他去找證人饒瑞仁，因為被告的車子壞掉無法駕駛，印象中是載被告到附表一所示之地點後，證人饒瑞仁坐上我的車的後座，當時坐在副駕駛座的被告有向證人饒瑞仁借錢要修被告壞掉的車子，後來被告有沒有借到錢，我也沒印象，因為我當時沒注意聽，距離現在也太久了。當天在車上，被告和證人饒瑞仁好像有提到毒品的事，至於他們詳細內容說什麼，我沒有印象等語（見原審卷第87頁至第91頁、第96頁至第98頁）大致相符，然被告於103年9月17日警詢、同年9月24日警詢及偵訊，就其於附表一所示之時間、地點與證人饒瑞仁見面時，有第三人即證人吳松晏在場乙情，均未曾提及，於原審準備程序時始為此主張，是否為真，已非無疑。且證人饒瑞仁於警詢及偵查中亦未提及與被告見面時，有第三人在場，故被告所辯其於102年12月8日因車子壞掉尚未送修，故由證人吳松晏開車搭載其前往附表一所示之地點，後又向證人饒瑞仁借得4000元以維修汽車等語，顯非事實，無足採信。
(五)綜上，本件被告有交付海洛因與證人饒瑞仁，且如附表一有向證人饒瑞仁收取購毒價金3500元，則其於附表一所示之行為，均已符合販賣第一級毒品之客觀構成要件。
(六)按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一級毒品海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告就附表一所示之海洛因交易，雖無法查明實際獲利之金額，但被告本身經濟狀況不佳，應有從中賺取價差或量差牟利之意圖，被告主觀上確係基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意無誤。
(七)綜上所述，被告販賣海洛因與證人饒瑞仁之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、核被告關於附表一之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4429號移送併辦被告販賣海洛因予饒瑞仁部分，因與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理。
四、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第540號判處有期徒刑3年6月、3月，應執行有期徒刑3年7月確定，於100年10月23日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第41頁）。則被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑者不得加重外，法定本刑之罰金刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。本案被告販賣次數僅有1次，然本件對象僅有饒瑞仁1人，販賣所得不高、販賣毒品數量不多，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，法定最低刑度為無期徒刑，如處以此法定最低刑度，實失之過苛而不盡情理，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，故依刑法第59條規定減輕其刑。就被告販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分減輕之；罰金刑部分先加重後減輕之。
肆、本院之判斷：
一、被告雖否認曾販賣海洛因與證人饒瑞仁；但查，被告與證人饒瑞仁之間有海洛因及價金3500元之交付，業如上述，故被告所辯未販賣海洛因與證人饒瑞仁，不足採信。
二、原審認被告就附表一所示之販賣第一級毒品的犯行，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告明知海洛因係戕害他人身心健康之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣毒品，戕害國民身心健康與危害社會治安，惡性非小；及其前有妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，品行非佳；兼慮及其於本案前所涉犯之毒品危害防制條例案件，為施用第一級毒品及施用第二級毒品罪；暨被告利用行動電話販賣毒品之手段，及於本案販賣海洛因之金額、數量；並衡酌被告自承為高職肄業，之前從事外包水電之工作，家中有母親、2名分別就讀國中一年級、小學五年級之小孩、姊姊中風變成植物人需其扶養之生活狀況（見原審卷第140頁反面）；復考量被告犯罪後始終否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如附表一主文欄所示之主刑。本次販賣毒品所得3500元，為被告因販賣毒品所得之物，未扣案之行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供本次販賣毒品之聯絡工具，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之；且就未扣案之販賣毒品所得3500元，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，就未扣案之行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1枚），諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核所為認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨否認犯罪，並主張量刑過重，請求從輕量刑等語，指摘原判決此部分不當，均為無理由，其上訴應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：(一)被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，各於如附表二所示之聯絡時間與饒瑞仁聯繫毒品交易事宜，在如附表二所示之地點見面，依如附表二所示之毒品交易過程，以如附表二所示之交易金額，販賣海洛因予饒瑞仁。(二)被告另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三所示之聯絡時間與 鄭朝榮 聯繫毒品交易事宜後，在如附表三所示之地點見面，依如附表三所示之毒品交易過程，以如附表三所示之價格，販賣甲基安非他命予鄭朝榮。因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，被告被訴此部分既為無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性；又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102年度台上字第395、386號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開各該犯嫌，就附表二部分，無非以證人饒瑞仁於警詢及偵查中之證述及通訊監察譯文為證據；就附表三部分，無非以證人鄭朝榮於警詢及偵查中之證述及通訊監察譯文為證據，分別為其主要論據。訊據被告堅詞否認有上開犯行，就附表二部分辯稱：附表二編號1、2的時間有與證人饒瑞仁見面，但不是交易海洛因，也沒有交付海洛因給饒瑞仁，也沒有從饒瑞仁那邊拿到金錢；附表二編號3的時間，沒有與饒瑞仁見面。就附表三部分辯稱：是要向鄭朝榮借改造手槍，沒有買賣海洛因等語。
五、經查：
(一)就附表二之起訴意旨部分
1.證人饒瑞仁確有於上開時點，以其持有之行動電話0000000000門號與被告之行動電話0000000000門號，此有通訊監察譯文1紙在卷（見苗檢102他1213卷第49頁至第52頁）可稽，是此部分事實，應可認定。
2.證人饒瑞仁於103年3月12日警詢時雖證稱：102年11月22日15時許，被告在離我家約200公尺距離與我見面，被告拿1包海洛因約0.4公克給我，以3500元一手交錢一手交貨；102年12月1日約23時許，被告在頭份交流道下來的加油站與我見面，被告拿1包海洛因約0.4公克，以3500元一手交錢一手交貨；102年12月4日約16時30分許，被告在頭份交流道下來的加油站前與我見面，被告拿1包海洛因約0.4公克，以3500元一手交錢一手交貨云云。於103年3月12日檢察官訊問時，除附表二編號3部分改口稱3500元尚未交付外，其餘陳述則與警詢相同（見苗檢102他1213卷第50頁至第52頁、第75頁背面）。於本院審理時則證稱：附表二編號1之時間，被告帶小孩到我家，有拿一些海洛因給我，沒有收錢。附表二編號2之時間，被告與我有見面，有拿一些海洛因給我，沒有收錢。附表二編號3之時間，被告與我有見面，但沒有拿海洛因給我云云，證人饒瑞仁就附表二之交易海洛因經過，先後已有不符。而附表二編號1、編號2部分，並未任何提到金額或關於金額之代號，亦無毒品海洛因之暗語，無法判斷被告與證人饒瑞仁見面之目的係買賣海洛因；除有證人饒瑞仁單方之證言及被告不否認有見面外，關於見面後有無交付海洛因及金錢，亦無其他補強證據。而依附表二編號3通訊監聽譯文顯示，亦未任何提到金額或關於金額之代號，亦無毒品海洛因之暗語，無法判斷被告與證人饒瑞仁相約見面之目的係買賣海洛因；且嗣後證人饒瑞仁與被告未再聯絡，該通電話並未約定見面之地點，則證人饒瑞仁與被告當日是否曾見面，亦難認定。證人饒瑞仁之證言已有瑕疵可指，且被告否認有被訴之上開犯行，通訊監察譯文又不足以補強證人饒瑞仁之證言，是檢察官所舉上開事證尚難使本院達至被告犯有此部分販賣海洛因與饒瑞仁之犯行，而毫無懷疑之確信。
(二)就附表三之起訴意旨部分
1.證人鄭朝榮確有於上開時點，以其持有之行動電話0000000000門號與被告之行動電話0000000000門號，此有通訊監察譯文1紙在卷（見苗檢102他1213卷第45頁）可稽，是此部分事實，應可認定。
2.證人鄭朝榮於103年3月6日警詢時雖證稱：102年12月2日20時30分許，地點在苗栗縣○○鎮○○路一家重車修理廠前，我以3500元向被告購買1包安非他命，重量1公克云云。於103年3月6日檢察官訊問時，除改口稱3500元中，尚有2000元未交付外，其餘陳述則與警詢相同（見苗檢102他1213卷第15頁、第29頁背面）。於原審審理時則改口證稱：我出3500元，被告也出3500元，我們去跟人家給我云云。於本院則經傳喚、拘提未到案。證人鄭朝榮就附表三之交易安非命經過，先後已有不符。而附表三部分，除有證人鄭朝榮單方之證言及被告不否認有見面外，並無其他補強證據。另依附表三通訊監聽譯文顯示，係被告主動打電話給證人鄭朝榮，而非如證人鄭朝榮於警詢中陳述為購買安非他命而打電話給被告，顯見證人鄭朝榮之記憶容有錯誤之處。況證人鄭朝榮於電話中表示：「腳刺到東西拔起來了。」，被告還主動表示：「那是不要過來，不要過來拜拜。」，並無與證人鄭朝榮見面的強烈動機。再者，被告於電話中請求證人鄭朝榮帶「模型腳車」，關於「模型腳車」被告表示是指改造手槍，證人鄭朝榮表示是指安非他命吸食器，二人供述雖不相符，但均不是指安非他命之代稱則是如出一轍，故由監聽譯文顯示，亦無法認定被告與證人鄭朝榮有約定買賣安非他命之合意。證人鄭朝榮之證言已有瑕疵可指，且被告否認有被訴之上開犯行，通訊監察譯文又不足以補強證人鄭朝榮之證言，是檢察官所舉上開事證尚難使本院達至被告犯有此部分販賣安非他命與鄭朝榮之犯行，而毫無懷疑之確信。
(三)綜上所述，本件關於被告被訴如附表二之涉嫌販賣第一級毒品與饒瑞仁部分，及被訴如附表三之嫌販賣第二級毒品與鄭朝榮部分，依檢察官所提出之證據，尚無足使本院確信被告有販賣第一級毒品予饒瑞仁3次及販賣第二級毒品予鄭朝榮1次之犯行；此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有如檢察官所指之此部分犯行，本件就上開部分均不能證明被告犯罪。
六、本院之判斷原審就被告如附表二被訴販賣第一級毒品與饒瑞仁及如附表三被訴販賣第二級毒品與鄭朝榮之犯行，疏未詳查，遽為被告此部分有罪之認定，尚有未洽，被告此部分上訴意旨為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國104年10月6日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官施慶鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國104年10月6日【附表一】販賣第一級毒品海洛因有罪部分┌─┬─┬────┬───┬───┬──────┬──────────────┬────────┐│編│購│聯絡時間│地點│交易│毒品交易過程│通訊監察譯文│主文││號│毒│││金額││││││者│││││││├─┼─┼────┼───┼───┼──────┼──────────────┼────────┤│1│饒│102年12│苗栗縣│3500元│劉益誠以其持│一〔102年12月8日中午12時22分│劉益誠販賣第一級││︵│瑞│月8日下│苗栗市││用之門號0000│25秒，由饒瑞仁傳送簡訊予│毒品，累犯，處有││起│仁│午3時33│經國路││000000號行動│劉益誠〕（見他卷第59頁）│期徒刑拾伍年肆月││訴││分許。│4 段某 ││電話與饒瑞仁│饒：你在哪，有在頭份的話見？│。未扣案之行動電││書│││加油站││持用之門號00│面│話（含門號097675││附│││。││00000000號行││1419號SIM卡壹枚││表│││││動電話於左揭│二〔102年12月8日下午1時53分│）壹支沒收，如全││編│││││所示時間連絡│34秒，由饒瑞仁打給劉益誠│部或一部不能沒收││號│││││毒品交易事宜│〕（見他卷第59頁以下）│時，追徵其價額。││５│││││後不久，兩人│饒：你要甚麼時候過來？│未扣案之販賣毒品││︶│││││在左揭地點相│劉：啥？過去幹嗎？│所得新臺幣參仟伍│││││││約見面，劉益│饒：還有幹嘛？│佰元沒收，如全部│││││││誠當場交付海│劉：現在幾點？現在快兩點，三│或一部不能沒收時│││││││洛因予饒瑞仁│點半前到。│，以其財產抵償之│││││││，饒瑞仁交付│饒：兩點半嗎？好好好。│。│││││││現金8000元予│劉：三點前啦。││││││││劉益誠，其中│饒：好啦，好好，等你啊。││││││││3500元為本次│││││││││購買海洛因之│三〔102年12月8日下午2時28分││││││││價金，其餘45│46秒，由饒瑞仁打給劉益誠││││││││00元為饒瑞仁│〕（見他卷第59頁以下）││││││││先前積欠劉益│劉：我問你啦，你總共有多少錢││││││││誠之債務。│啦，能先借我多少錢啦？│││││││││饒：就借你八千。│││││││││劉：多少錢啊？│││││││││饒：八千。│││││││││劉：我晚點過去啦，你先找人借│││││││││看看。│││││││││饒：還要等晚點？因為我現在很│││││││││多地方去不得，你還聽不懂│││││││││意思？│││││││││劉：很多地方去不得不是我問題│││││││││吧？│││││││││饒：我知道，我意思說先叫你過│││││││││來一趟嗎，我馬上就跟你處│││││││││理了。│││││││││劉：我每次過去都等那麼久。│││││││││饒：不會啦，說不會啦。│││││││││劉：這樣很累，該給人的就要給│││││││││人。│││││││││饒：我知道，那馬上就不會讓你│││││││││等太久，真的啦。│││││││││劉：很累，我看，看怎樣過去再│││││││││打給你。││││││││││││││││││四〔102年12月8日下午2時53分│││││││││35秒，由饒瑞仁打給劉益誠│││││││││〕（見他卷第59頁以下）│││││││││饒：我在加油站等你。│││││││││劉：我沒有跑那邊過去。│││││││││饒：不然在哪邊等？│││││││││劉：你有車嗎？│││││││││饒：我有摩托車。│││││││││劉：那你騎過來苗栗。│││││││││饒：我騎過去苗栗？│││││││││劉：對啦。│││││││││饒：你還沒出來？│││││││││劉：還沒。│││││││││饒：因為我不能回家，我錢在我│││││││││老婆那邊，我要回家。│││││││││劉：你真的要回去，我現在跑不│││││││││開阿。│││││││││饒：厚。││││││││││││││││││五〔102年12月8日下午3時14分│││││││││3秒，由饒瑞仁打給劉益誠│││││││││〕（見他卷第59頁以下）│││││││││饒：我在路上了，你在哪邊等？│││││││││劉：北勢橋一過來不是有一個加│││││││││油站？往苗栗方向，左手邊│││││││││。│││││││││饒：好好好。│││││││││劉：過北勢橋。│││││││││饒：我再十分鐘就到了。││││││││││││││││││六〔102年12月8日下午3時33分│││││││││59秒，由饒瑞仁打給劉益誠│││││││││〕（見他卷第59頁以下）│││││││││饒：我到了，北勢橋過來這個加│││││││││油站對不對？│││││││││劉：中油中油阿。│││││││││饒：我到了我到了。││└─┴─┴────┴───┴───┴──────┴──────────────┴────────┘【附表二】販賣第一級毒品海洛因無罪部分┌─┬─┬────┬───┬───┬──────┬──────────────┐│編│購│聯絡時間│地點│交易│毒品交易過程│通訊監察譯文││號│毒│││金額│││││者││││││├─┼─┼────┼───┼───┼──────┼──────────────┤│1│饒│102年11│苗栗縣│3500元│劉益誠以其所│一〔102年11月22日下午2時3分││︵│瑞│月22日下│頭份鎮││持用之門號│34秒，由饒瑞仁打給劉益誠〕││起│仁│午2時3分│信義路││0000000000號│（見他卷第59頁）││訴││許。│超商附││行動電話與饒│（饒指饒瑞仁，劉指劉益誠，以││書│││近。││瑞仁持用之門│下均同）││附│││││號0000000000│饒：喂，你有在頭份嗎？我 阿仁 ││表│││││號行動電話於│。││編│││││左揭所示時間│劉：找哪位？││號│││││連絡毒品交易│饒：找 阿傑 。││２│││││事宜後不久，│劉：沒有阿傑，有 阿誠 ，你要找││︶│││││兩人在左揭地│哪位？│││││││點相約見面，│饒：找阿傑。│││││││劉益誠當場交│劉：你哪位？│││││││予海洛因予饒│饒：我阿仁。│││││││瑞仁，饒瑞仁│劉：阿仁，阿仁，試試是阿仁，│││││││交付左列價金│阿仁哥你好。│││││││予劉益誠，而│饒：屌你的，你裝 肖尾 ，你有在│││││││完成本次交易│頭份嗎？│││││││。│劉：你要我去頭份我就去││││││││頭份，你要我去台北我就去││││││││台北。││││││││饒：我說你現在有沒有在頭份？││││││││劉：我沒在頭份我在苗栗拉，我││││││││前天失聲了。││││││││饒：什麼失聲？││││││││劉：在那個地方啊。││││││││饒：在XXX(聽不清楚)││││││││劉：對阿。││││││││饒：XXXX那麼閒你那麼愛過去那││││││││邊幹嗎？││││││││劉：本身他通緝拉你知道││││││││嗎，幹他媽BB扣，我不會講││││││││啦，給他牽連到很多。││││││││饒：那你有過來嗎？││││││││劉：我待會過去，快到打給你，││││││││你在家嗎？││││││││饒：恩。││││││││劉：OK，拜拜。│├─┼─┼────┼───┼───┼──────┼──────────────┤│2│饒│102年12│苗栗縣│3500元│劉益誠以其所│一〔102年12月1日晚上10時48分││︵│瑞│月1日晚│頭份鎮││持用之門號00│24秒，由饒瑞仁打給劉益誠││起│仁│上10時48│頭份交││00000000號行│〕（見他卷第59頁）││訴││分許。│流道下││動電話與饒瑞│劉：你是不是會算，我剛進頭份││書│││頭份加││仁持用之門號│你就打給我。││附│││油站。││0000000000號│饒：什麼真會算，你在哪裡？沒││表│││││行動電話於左│有拉之前我小孩住院，唉呦││編│││││揭所示時間連│我不方便，你現在在哪裡？││號│││││絡毒品交易事│劉：我在河背這邊。││３│││││宜後不久，兩│饒：你過來加油站這邊好不好？││︶│││││人在左揭地點│劉：你在那邊幹嗎？│││││││相約見面，劉│饒：還有幹嘛，你過來，我在我│││││││益誠當場交予│媽這邊，我現在過去加油站│││││││海洛因予饒瑞│。│││││││仁，饒瑞仁交│劉：好好。│││││││付左列價金予││││││││劉益誠，而完││││││││成本次交易。││├─┼─┼────┼───┼───┼──────┼──────────────┤│3│饒│102年12│苗栗縣│3500元│劉益誠以其所│一〔102年12月4日下午3時57分││︵│瑞│月4日下│頭份鎮││持用之門號00│55秒，由饒瑞仁打給劉益誠〕││起│仁│午3時57│頭份交││00000000號行│（見他卷第59頁）││訴││分許。│流道下││動電話與饒瑞│饒：喂？││書│││頭份加││仁持用之門號│劉：你講啊，講話啊。││附│││油站。││0000000000號│饒：你不是要過來？││表│││││行動電話於左│劉：對阿，你好了嗎？││編│││││揭所示時間連│饒：好了啊，過來。││號│││││絡毒品交易事│劉：好。││４│││││宜後不久，兩│││︶│││││人在左揭地點││││││││相約見面，劉││││││││益誠當場交予││││││││海洛因予饒瑞││││││││仁，惟饒瑞仁││││││││未當場交付左││││││││列價金予劉益││││││││誠，仍賒欠劉││││││││益誠3500元。││└─┴─┴────┴───┴───┴──────┴──────────────┘【附表三】販賣第二級毒品甲基安非他命無罪部分┌─┬─┬────┬───┬───┬──────┬──────────────┐│編│購│聯絡時間│地點│交易│毒品交易過程│通訊監察譯文││號│毒│││金額│││││者││││││├─┼─┼────┼───┼───┼──────┼──────────────┤│1│鄭│102年12│苗栗縣│3500元│劉益誠以其持│一〔102年12月2日晚上8時10分││︵│朝│月2日晚│頭份鎮││用之門號0000│34秒，由鄭朝榮打給劉益誠││起│榮│上8時10│銀河路││000000號行動│〕（見他卷第41頁）││訴││分許。│消防局││電話與鄭朝榮│（劉指劉益誠，鄭指鄭朝榮，以││書│││旁。││以其所持用門│下同）││附│││││號0000000000│││表│││││號行動電話於│劉：我在我們昨天見面的地方。││編│││││左揭所示時間│鄭：見面的地方？││號│││││連絡毒品交易│劉：真的白目呢你，還沒睡醒啊││１│││││事宜後不久，│？││︶│││││兩人在左揭地│鄭：前天吧？│││││││點相約見面，│劉：昨天啦，什麼前天。│││││││劉益誠當場交│鄭：昨天哪裡？│││││││予甲基安非他│劉：隨便你看哪一天，反正昨天│││││││命予鄭朝榮，│我們見面的地方就對了。那│││││││鄭朝榮當場交│個把你那模型腳車帶過來，│││││││付現金1500元│快點，我趕時間往北部。│││││││予劉益誠，尚│鄭：哪裡你在頭份嗎？│││││││賒欠劉益誠20│劉：對啦，你就知道在哪裡，還│││││││00元。│一直講在哪裡。││││││││鄭：我沒有要過去啦，我腳痛。││││││││劉：懶叫痛。││││││││鄭：腳刺到東西拔起來了。││││││││劉：沒打破傷風？││││││││鄭：有打。││││││││劉：那是不要過來，不要過來拜││││││││拜。│└─┴─┴────┴───┴───┴──────┴──────────────┘