裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第360號刑事判決
裁判日期：民國112年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第360號上訴人即被告 楊逸儒 選任辯護人 林俐伶 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1263號中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第22976號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收部分外，均撤銷。
楊逸儒販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年貳月。
其他上訴駁回（即沒收部分）。
理由
壹、犯罪事實楊逸儒明知 海洛 因為第一級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國109年12月16日11時38分，在其臺南市○區○○街00號○○國宅租屋處前騎樓， 蕭烱昇 則當場交付新臺幣（下同）5仟元與楊逸儒，楊逸儒則交付第一級毒品海洛因1小包與蕭烱昇而完成交易。經警當場蒐證並調閱監視錄影紀錄，因而查獲上情。
貳、證據能力部分
一、被告及辯護人否認證人蕭烱昇於警詢陳述之證據能力，辯稱，證人蕭烱昇警詢中之陳述，屬傳聞證據，不具證據能力等語（本院卷第75頁），經查：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。本件證人蕭烱昇於原審審判程序中，就被告是否販賣海洛因乙情證稱：當天是被告拿錢還我，我拜託他拿毒品的錢，因為沒有買到，所以要把價金還我，我在警局一開始是以為問我有沒有跟被告拿過毒品（原審卷第117頁）等語，與其警詢中之陳述不符，且其於偵訊時，經檢察官以證人身分具結訊問後，亦稱：（為何你在警詢筆錄中說，跟被告有成功交易毒品？）我沒有這樣說，我那時候很難過，我不知道我為什麼這樣說，我拿錢給他，請他幫忙找，但他有沒有拿毒品給我，我沒有印象了等語（偵卷第23-24頁），是證人蕭烱昇前開於警詢中之陳述與原審審判中不符，且無其他證據可以替代，屬證明被告本件犯行所必要。
㈡、證人蕭烱昇雖於偵查及原審審理時證稱，當時因藥癮發作，精神狀況不佳（偵卷第23頁，原審卷第116頁）等語，然證人即製作警詢筆錄警員 廖今維 於原審證稱：我有製作蕭烱昇的筆錄，他當時精神狀況正常，沒有不正常狀況，他當時毒癮未發作，是正常的，筆錄是照他所述狀況記載（原審卷第108頁）等語，並無證人蕭烱昇所稱精神狀況不佳之情況，且依證人蕭烱昇警詢筆錄稱：初步尿液篩檢呈海洛因陽性反應，我最近一次施用是在今日6時10分左右，在我家裡施用海洛因等情（警卷第16-17頁），則警詢筆錄製作時間距離其所稱施用毒品時間相差約7小時左右，本難認其有何於短時間內又毒癮發作之可能，其辯稱當時毒癮發作而精神狀況不佳，已難採信。再觀諸該次警詢筆錄之內容，證人蕭烱昇於自承同日6時許施用海洛因後，另對警員表示願意供出其毒品來源為綽號「姊仔」之女子，並供述其與「姊仔」之聯絡交易方式，就交易金額、地點亦指述明確，甚至陳稱：「姊仔」住家大門打開是客廳，是一間一房一廳一衛浴的房間等情（同卷第17頁），此與其證稱當時精神狀況不佳等情，實不相符，而本件警詢筆錄係由證人蕭烱昇逐頁簽名，所簽筆跡並無明顯歪曲或錯誤等情況，與其偵查筆錄簽名亦無重大差異（偵卷第47頁），是證人蕭烱昇證稱其當時因毒癮發作而精神狀況不佳，要無可採。
㈢、再經本院勘驗證人蕭烱昇之警詢錄影，結果略以（本院卷第133頁）：「⒈警員於詢問開始前對蕭烱昇進行人別詢問，相關內容均由蕭烱昇自行回答，警員並進行權利告知，蕭烱昇於詢問過程中，精神狀況並無何特殊異常，警員詢問態度和緩，警員於詢問過程中，依蕭烱昇之供述推算其初次施用毒品時間應為80年間，蕭烱昇笑稱80年間我才9歲等語。依錄影畫面判斷，蕭烱昇與警員分坐左右兩側，中間隔著桌子與電腦螢幕，蕭烱昇在坐直的情況下，錄影畫面為右側臉，如俯身觀看警員所提示之資料，錄影畫面即為全臉，蕭烱昇當天配戴口罩，依其眼神及回答語氣判斷，狀態均屬正常，整體詢問過程氣氛並不嚴肅，警員詢問方式、聲量、態度均正常。⒉警員於詢問過程中提示蒐證錄影畫面，蕭烱昇確認畫面中之人是其本人，去○○街是去拿東西，拿海洛因。就警員詢問向何人拿海洛因，是否跟楊逸儒拿海洛因，其答稱是。其後警員並提示指認犯罪嫌疑人紀錄表，向蕭烱昇稱犯罪嫌疑人不一定在裡面，請指認販售海洛因之人，蕭烱昇觀看後稱4號，警員則複述楊逸儒之姓名及身分證字號，問蕭烱昇是否正確，其答稱是。⒊關於毒品之數量及價錢，警員詢問後，由蕭烱昇自主陳述「1錢」、「5仟至1萬2仟、1萬3仟左右」，並未經警員提示，警員並向蕭烱昇確認，這次有沒有拿到藥，蕭烱昇答稱有。」以上有本院勘驗筆錄可考。是以，本件並無證人經強暴、脅迫、詐欺而不當取證之情況，且蕭烱昇受詢問時之精神狀況亦屬正常，警詢筆錄之記載亦與蕭烱昇之陳述相符，並無以問代答，或經警員不當誘導之情況，就本件販賣毒品之重要細節，均是由蕭烱昇所自主陳述，警員亦提供相關錄影蒐證資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認，依上開詢問之過程，本件蕭烱昇於警詢時陳述之任意性即足以確保。
㈣、所謂「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性。檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」（最高法院101年度台上字第5856號、102年度台上字第1927號判決意旨參照）。本件蕭烱昇警詢筆錄之製作方式、警員之詢問態度、蕭烱昇回答時之精神意識及詢問時之客觀環境狀況，均無違反法律規定或異常之處，且蕭烱昇於警詢時陳述之內容詳細，並經警提示客觀證據與其確認，相較於其於偵查、原審審理中，推稱當時毒癮發作而與本院勘驗結果不符之證述，其警詢中之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
二、其餘供述及文書證據部分，依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，且均經本院提示調查，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、證明力部分
一、被告坦承於上開時間、地點與蕭烱昇見面，並收取由蕭烱昇交付之現金5仟元，然矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我之前有借5仟元給蕭烱昇，我不知道那天他是不是要還我錢，我們經常見面，我也不知道那天做什麼事，我有收到5仟元，但不是毒品的錢等語（本院卷第68頁）。辯護意旨（含被告上訴理由）則以：㈠證人蕭烱昇於原審審理時否認有與被告交易海洛因，且於偵查中亦證稱，當天是拜託被告去幫他買，足證被告並無販賣海洛因與蕭烱昇。㈡本件監視器錄影畫面僅能證明被告有與蕭烱昇見面，無法證明有交易毒品，且警員 王志義 亦證稱沒有目睹被告交付毒品與蕭烱昇，僅以事後查看監視紀錄臆測，亦不足以認定被告有販賣海洛因。㈢此外，本件並無證據可以補強證人蕭烱昇之證述，應為被告無罪之判決等語。
二、就被告當天與蕭烱昇見面，並收取5仟元之原因，經查：
㈠、證人蕭烱昇證稱：（警方出示109年12月16日11時34分至38分間之監視器影像畫面供你觀看，畫面中身著深色外套、黑色長褲之男，是為何人？）這是我本人。（承上，當天你為何會出現在臺南市○區○○街00號？）我要去找楊逸儒購買海洛因。（你與楊逸儒是何關係？如何得知他有在賣海洛因？）朋友，我知道他那邊有。（當天你向楊逸儒購買海洛因之數量及價金為何？）大約1錢，約5仟至1萬3仟元左右，時間有點久，我也忘記正確價金為何。（本次交易有無成功？）有，楊逸儒他說要在他當時住的大樓1樓住處交易。（本次是他一人前往？交易模式為何？是他交付毒品給你？）是，銀貨兩訖（警卷第18頁）等語，其證稱當天因交易毒品海洛因而前往與蕭烱昇見面，2人於見面後有交易成功，交易方式為現金交易等情明確，又經本院勘驗上開警詢錄影，證人蕭烱昇就交易過程及金額等內容，係由其自主陳述，並未經不當提示或暗示，另就交易對象部分，警員亦確實提示蒐證錄影及犯罪嫌疑人紀錄表供其指認，亦無何誤認之情況，是證人蕭烱昇上開警詢中之證述，並無何形式上之瑕疵可指，本堪採信。
㈡、毒品交易之買賣雙方，屬利害關係相對之對向犯，購毒者為圖邀減刑寬典，固有虛構毒品來源可能性，然本件證人蕭烱昇就其施用海洛因部分，於警詢中供稱其毒品來源為綽號「姊仔」之女子（警卷第7頁），並非被告，證人蕭烱昇之所以指認被告，係警員依據蒐證及調閱監視紀錄之結果，另向證人蕭烱昇確認被告是否涉嫌販賣海洛因，此除有警詢筆錄可參外，另依臺南市政府警察局第一分局偵查 佐廖今維 、王志義之職務報告記載略稱（警卷第3頁）：本件為警員因另案甲男涉嫌販賣海洛因案件，經甲男供稱其毒品來源為居住在臺南市○區○○街之被告，因而前往該處蒐證，於109年12月16日11時38分許，見被告與蕭烱昇在該處1樓見面，疑似有交易毒品行為，於蒐證後，通知蕭烱昇到場指認等語，證人王志義並於原審審理時證稱：109年12月16日11時36分左右，有看到蕭烱昇交錢給被告，蕭烱昇到的時候我走路有慢下來，我距離他們兩個不會很遠，我要看一下，後來離開現場是因為我不能讓他們看到第二次，這是我們跟監的方式，怕被發現（原審卷第104-105頁）、後來我去調監視器，我過去沒多久，被告就伸手拿東西給他（原審卷第106頁）等語在卷，是本件證人蕭烱昇所供述其施用海洛因之來源原非被告，已可排除證人蕭烱昇為求減免刑期而刻意誣陷被告之可能。
㈢、除證人蕭烱昇之證述外，另依原審法院勘驗109年12月16日11時許臺南市○區○○街00號○○國宅大樓正門前騎樓之監視錄影檔案，可見蕭烱昇身著深色長袖外套、黑色長褲，被告則穿著白色長袖上衣走至蕭烱昇面前，蕭烱昇由右後口袋掏出不明物品，被告伸出左手接取，隨後放入口袋內，之後2人抽菸並交談，待警員經過2人交談處後，被告趁無行人往來之際（錄影時間11：38：37）伸出左手，蕭烱昇則伸出右手，二人再次為交付、收受之舉動，蕭烱昇隨後離開現場等情，有原審法院勘驗筆錄、截圖及警卷所附蕭烱昇指認監視器翻拍照片可憑（原審卷第75-76頁、79-83頁，警卷第61-73頁），上開勘驗結果足以佐證證人蕭烱昇證稱，當天是以現金交易，並當場取得被告所交付之海洛因等情，衡以被告亦坦承，其當天確實有收受蕭烱昇所交付之5仟元現金等情，則其2人第二次交付、收受之舉動，應為被告交付海洛因與蕭烱昇，即可認定。
㈣、末以，被告曾有販賣第一級毒品經判刑確定之前科紀錄，此除為其供述在卷外（警卷第7-8頁），另有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，證人蕭烱昇證稱：我知道以前被告有在賣海洛因，我想他應該還有再接觸，我才想麻煩他幫我找看看等語（原審卷第112頁），核屬有據，再佐以證人蕭烱昇亦有因施用第一級毒品海洛因經觀察勒戒之前科紀錄，此有其臺灣臺南地方檢察署111年度毒偵字第1493號不起訴處分書，及該案之蕭烱昇警詢筆錄、勘查採證同意書、真實姓名與年籍對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可參（臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1110270269號影卷第1-7頁、27頁、29頁、33頁），是證人蕭烱昇證稱，其於上開時間、地點向被告購得海洛因1包等情，亦有客觀證據足以補強。
三、被告有於上開時間、地點販賣海洛因1包與蕭烱昇，並收取5仟元價金之事實，已堪認定，被告雖以前詞否認犯罪，且證人蕭烱昇於偵查及審理中，亦翻異前詞而為有利於被告之證述，然查：
㈠、證人蕭烱昇於偵查中證稱：我一開始請他幫忙找毒品，但他找了幾天找不到，就把錢還給我了，我沒有在警詢時說跟被告交易毒品成功，我那時候很難過，我不知道為何這樣說，我有跟警察說這次真的不是，是我拜託他去幫我買（偵卷第24-25頁）等語，並於原審審理時證稱：109年12月16日11時38分在○○國宅騎樓上石頭上的人是我，我的藥頭被抓了，我知道被告很久以前有在賣毒品，之後有段時間他跟我說沒在做了，後面我想說他應該還有在接觸，我才想說麻煩他幫我找找看，我有拿錢給他，但他過沒幾天就跟我說他找不到，他就把錢拿給我，照片上是被告拿錢給我，當天就只有被告拿錢給我，不是我拿錢給他，我拿錢給他拜託他幫我找，我記得當時沒有毒品（原審卷第112頁）、我有跟檢察官說照片那次不是，那次單純被告拿錢給我，因為我拜託他幫我找，隔一兩天他就跟我說他找不到，說他沒有用藥了，要退錢給我，照片中我印象不是跟我交易毒品，以前有，但我記得那次不是交易毒品（同卷第114-115頁）、109年12月16日照片當天是被告拿錢還我，我拜託他拿毒品的錢，因為沒有買到，所以要把價金還我，我在警局一開始是以為問我有沒有跟被告拿過毒品（同卷第117頁）等語。
㈡、證人蕭烱昇證稱，其於警詢時因毒癮發作而證述不實，然此與本院勘驗警詢錄影結果顯然不符，業經說明如上，其以此否認警詢時證述之真實性，已難憑採。再依其上開證述，係於109年12月16日前數日，先交付現金給被告，請被告代購毒品，然因被告未覓得毒品，方於109年12月16日11時許與其見面，並交還原欲購毒之現金，則二人間應僅有一次交付、收受之舉動，然依原審勘驗109年12月16日11時許臺南市○區○○街00號○○國宅大樓正門前騎樓之監視錄影檔案結果，證人蕭烱昇先交付物品給被告，被告收受後，再另外交付物品給證人蕭烱昇，與證人蕭烱昇證稱，當天僅被告交還現金，無交付毒品等情，亦不能相符，可見證人蕭烱昇嗣後變更之說詞，並非實情，在在與客觀證據相矛盾。
㈢、證人蕭烱昇於偵查及審理中之證述與客觀證據不符，而無從採信，已屬明確，而其於警詢中之陳述何以具有可信性，並與客觀證據相符，業經詳述如上，並無辯護意旨所稱，僅依證人蕭烱昇單方指述而認定事實之情況。至於警員即證人王志義雖證稱：109年12月16日11時36分左右，有看到蕭烱昇交錢給被告，蕭烱昇就是一疊錢拿給被告，我剛好走到騎樓快到他們前面，被告可能是看到我，只有收錢沒有做下一個動作，我就走過去了，我無法確認金錢的數量，蕭烱昇到的時候我走路有慢下來，我距離他們兩個不會很遠，我要看一下，後來離開現場是因為我不能讓他們看到第二次，這是我們跟監的方式，怕被發現（原審卷第104-105頁）、（有無交付毒品有沒有看到？）後來我去調監視器，我過去沒多久，被告就伸手拿東西給他，但不是我親眼所見，監視器看不出來是毒品，只看得出來被告交東西給蕭烱昇的動作（原審卷第106頁）等語，然就被告是否交付毒品部分，已有監視錄影畫面及證人蕭烱昇於警詢之證述可以互相佐證，縱使證人王志義未親眼看見被告交付毒品與蕭烱昇，亦無影響於此部分事實之認定甚明，辯護意旨執此爭執，認無證據證明被告有交付毒品之事實，仍屬無據。
㈣、況且，被告辯稱交付5仟元為借款，此與證人蕭烱昇於原審證稱，請被告代為購買海洛因未果，被告因而返還先前交付之5仟元現金等情，亦不一致，本無從為對其有利之認定，而就被告所稱蕭烱昇向其借款一事，其前後供述亦有矛盾之處，其於警詢時原供稱：「蕭烱昇當天來找我說話，我們之間沒有做什麼事情」，後又改稱：「他要跟我借錢，向我借5仟元」（警卷第9-10頁），則如蕭烱昇向被告借錢，理應由被告將現金交付給蕭烱昇，何以被告卻於本院審理時稱，當天有收受蕭烱昇5仟元現金，足見被告供述顯有不可採信之處。而被告於偵查中又改稱：當天頂多就是蕭烱昇還我錢，我沒有拿藥給他等語（偵卷第62頁），然此與其前開供述已有不符，且如當天僅有蕭烱昇還錢給被告之事實，何以勘驗監視錄影紀錄之結果，被告與蕭烱昇間有2次交付、收受之舉動，由此亦見，被告供述反覆，又與證據調查之結果均不相符，無從採信。
四、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。查：被告本件屬有償交易，衡以證人蕭烱昇證稱：我與被告交情一般（原審卷第111頁），被告則供稱：
我不知道蕭烱昇本名，我都叫 他昇仔 ，是朋友介紹我們認識的，我們平時很少聯絡（警卷第8頁）等情，足見被告與證人蕭烱昇並無何特殊交情，實難認被告有何出於義務性、服務性之目的提供毒品與蕭烱昇之可能，是依客觀社會環境之情況、證人之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。
五、綜上，本件事證已經明確，被告所辯不足採信，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告楊逸儒所為，係犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕
㈠、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參），本件被告僅販賣1次海洛因，得款5仟元，以犯罪情節而言，並非嚴重，其犯罪型態非集團性、分工性大量販賣毒品之犯罪所可比擬，且被告不符合偵審自白之減刑要件，以其犯罪情節如科以法定最低本刑無期徒刑，實有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈡、司法院憲法法庭於112年8月11日宣示112年憲判字第13號判決，判決主旨略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」本院考量被告僅販賣1次海洛因，對象為1人，交易金額為5仟元，並無證據顯示被告為長期性、反覆性販賣毒品賺取高額獲利之人，侵害法益程度尚屬有限，而被告因不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，縱使依刑法第59條規定酌減其刑，衡以其販賣行為態樣、數量、對價等因素，法定最低刑度仍有過度評價之弊，乃依上開憲法法庭判決意旨，減輕其刑至二分之一。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、刑事訴訟法第159條之2被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。
證人蕭烱昇於警詢中之陳述為證明被告本件犯行所必要，因具有特別可信之情況，應認有證據能力，業經詳述如上。觀之證人蕭烱昇之偵訊筆錄，其證稱：「我一開始請他幫忙找毒品，但他找了幾天找不到，他就把錢給我了，我沒有在警局說跟被告有交易成功」、「我有跟警察說這次真的不是，是我拜託他去買的」等語（偵卷第21-25頁），於原審審理時亦證稱：當天真的是被告拿錢給我，不是我拿錢給他，不然就是那天我拿錢給他拜託他幫我找，我記得當時沒有毒品，我在警詢筆錄時已經在戒斷，警察問的我沒有聽得很清楚（原審卷第112-113頁）等語，綜觀證人蕭烱昇上開偵訊、原審審判中之證述，就被告是否販賣海洛因之構成要件事實，已經實質否認，而為對被告有利之證述，則其於警詢中之陳述，自屬證明本件犯罪事實具有不可替代性之證據，然原審竟於證據能力部分說明，本件證人蕭烱昇之警詢筆錄「查無其他例外取得證據之法律依據」而無證據能力，其適用法律已有錯誤。再原判決引用作為對被告不利認定依據之蕭烱昇偵查筆錄（原判決第2頁），均非證人蕭烱昇正面陳述關於被告販賣海洛因之情節，僅為被動附和檢察官提示警詢筆錄及照片之訊問而稱：「就是有承認有跟被告拿毒品」、「照片都有簽名了」、「我有這樣說」等語（偵卷第23頁），其餘均為否認與被告交易毒品之證述，並否認其警詢中之陳述為真，原判決卻以上開蕭烱昇於偵查中短短數語作為認定被告有罪之依據，而對證人蕭烱昇於其他證述視而不見，亦未論述何以其餘大部分均對被告有利之偵查中證述不予採信之理由，其證據之採擇實有不顧證人證述真意之明顯違失。實則，僅依憑證人蕭烱昇於偵查中、原審審理中翻異前詞之證述，並不足以認定被告本件犯罪事實，而有依刑事訴訟法第159條之2規定，賦予其警詢陳述證據能力之必要，原判決迴避此部分法律規定之適用，僅依證人蕭烱昇偵查之證述而為認定事實之主要依據，要非妥適。
㈡、原判決未及適用司法院憲法法庭於112年8月11日112年憲判字第13號判決，致其量刑過重，亦屬無法維持。
㈢、綜上，被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，仍應予以撤銷改判，以符法制。
四、爰審酌被告販賣海洛因對象為1人，金額為5仟元，其犯罪情節並非嚴重，散播毒品程度相對較輕，然被告前已因販賣第一級毒品等罪，經判處應執行有期徒刑8年7月確定，其於該案入監執行前竟又犯本罪，顯見上開偵查、審判程序，並未對被告產生警惕、遏止之效，本次再犯，自應就其所展現之僥倖心態及法敵對意識予以考量，而與前案量處之刑有所差異。另斟酌被告自陳○○畢業之教育程度，入監前從事勞動工作，收入不高，已婚，育有1名子女，由配偶撫養等家庭生活狀況，暨其前科素行與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、駁回上訴之理由（即沒收部分）被告販賣第一級毒品所得5仟元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決此部分之認事用法核無違誤，爰予駁回上訴。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官郭俊男提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國112年10月24日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官陳珍如法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國112年10月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。