裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年訴字第244號民事判決
裁判日期：民國96年12月21日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決96年度訴字第244號原告癸○○訴訟代理人 林樹旺 律師被告丁○○訴訟代理人戊○○被告庚○○
辛○○壬○○○兼上列3人共同訴訟代理人己○○住宜蘭縣被告丙○○住宜蘭縣
乙○○住宜蘭縣兼上列2人共同訴訟代理人甲○○住宜蘭縣上列4人共同訴訟代理人兼己○○複代理人 曾文杞 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國96年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其被繼承人 吳心婦 就坐落宜蘭縣○○鎮○○段第二六四號土地所設定，權利範圍為肆拾肆點捌貳平方公尺，登記收件字號為民國三十八年十一月二十八日由宜蘭縣宜蘭地政事務所以頭城字第八四四號收件之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣柒仟玖佰參拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告丁○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第5款定有明文。本件原告原起訴僅以丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、己○○為被告，嗣因查得吳心婦之繼承人除上揭被告外，尚有壬○○○，而原告於本件之請求對上開吳心婦之繼承人必須合一確定，乃追加壬○○○為被告，依前揭規定，其所為訴之追加，於法並無未合，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段第264號土地，面積117平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有。被告之被繼承人吳心婦於民國38年11月28日向宜蘭地政事務所單獨聲請地上權設定登記，並於同日設定登記完畢。其於聲請時未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，僅有一紙未記載日期之房屋登記保證書，姑不論該保證書之真實性如何，由該保證書記載之內容，至多亦僅能證明該地上建物為吳心婦所有而已，核與當時有效之土地登記規則第17條及臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項所規定應具備之要件不合，是該地上權設定登記有自始無效之原因，其存在妨害伊對系爭土地之使用，伊自得依繼承之法律關係及及民法第767條之規定，請求被告塗銷等語，並聲明如主文所示。
二、被告方面：
（一）被告丁○○以：對原告之請求無意見，願意塗銷系爭地上權，但希望原告就伊之部分不要請求訴訟費用。
（二）被告丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、辛○○、己○○、壬○○○則以：
１、「台灣省各縣市單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」僅係台灣省政府頒佈之行政規則，未有法律之授權，且依法律位階而言，該注意事項係土地登記規則之下位規範，無排除土地登記規則第17條、第32條第1項規定適用之效力。縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與該注意事項所規定應具備之要件不合，但如與土地登記規則之規定相符者，地上權登記仍不得謂違反法律強制規定而為無效。被告之被繼承人吳心婦於38年11月28日向宜蘭地政事務所單獨聲請登記時，除有房屋登記保證書外，亦有四鄰保證書，已足證明土地所有權人與吳心婦有地上權設定登記之約定，但無法提出登記原因文件，故系爭土地地上權設定登記自無違反法律之強制規定而有無效之原因。
２、況吳心婦單獨聲請地上權設定登記後，經地政機關審查無誤，經公告2個月，並通知基地所有權人，令基地所有權人於公告期間內審酌是否與事實相符，如與事實不符，基地所有權人得於公告期間內提出更正或異議。惟基地所有權人並未於公告期間內提出更正或異議，吳心婦完成系爭土地之地上權登記自為適法。再者，系爭土地於38年間設定時土地所有人原為訴外人 黃信鎚 ，嗣由訴外人 黃見發 繼承取得，而黃見發乃為吳心婦於38年間單獨聲請地上權設定登記時，出具經里長黃見發、鄰長及其他鄰人保證之四鄰保證書的保證人之一，該保證書既經附於地政機關所附之公文書內，並經依法定程序審查、公告、通知、異議及登記，依其程式及意旨得認作為公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定應推定為真正，故原告空口主張該「黃見發」之印文非真正，並未立證以實其說，並不足採。從而，黃見發於取得土地所有權前立據證明「土地權利人不肯地上權設定登記並不提供證件」，於繼承取得系爭土地後亦未就系爭地上權登記提出爭執或異議，應認黃見發與登記地上權人已另有地上權登記之合意，吳心婦所為聲請縱不符合土地登記規則或應行注意事項之要件，亦不造成其登記有無效之原因，而原告乃係繼受黃見發而取得系爭土地所有權，依禁反言之法裡，原告自不得為相反之主張。況原告自59年12月24日取得系爭土地所有權後，明知其土地設有地上權登記，竟均未提出異議，於取得系爭土地所有權之37年後，在吳心婦之繼承人已經歷第3、4代，且毫無知悉及事實上無法行使地上權之情形下提起本訴，亦有違反誠信原則及權利濫用之嫌等語，資為抗辯。
３、為此爰答辯聲明均請求：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：坐落宜蘭縣○○鎮○○段第264號地號，面積117平方公尺之土地為原告所有（59年12月24日因分割繼承取得），訴外人吳心婦於38年11月28日就前開土地44.82平方公尺之權利範圍單獨聲請設定地上權登記，前開事實有土地登記謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所96年9月17日宜地一21字第0960009392號函所附之地上權登記相關資料乙份在卷可憑（見本件卷第112至113頁、第86至111頁）。又吳心婦已於42年1月21日死亡，被告均為吳心婦之繼承人，亦有原告提出之繼承系統表及戶籍謄本可證，自堪信為真實。另宜蘭地政事務所所檢送43年由鄰人 林茂松 等人所出具之房屋土地登記保證書等資料，並非本件地上權設定登記之證據資料，亦為兩造所不爭執，同堪信為屬實。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：系爭地上權登記是否符合當時之土地登記規則第17條、第32條第1項，或臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所定之要件？如不符合前開登記規則或應行注意事項所定之要件，是否造成其登記有無效的原因？如有無效的原因，原告訴請被告應將前開地上權設定登記予以塗銷，是否有理由？亦即原告行使塗銷登記請求權，有無構成權利濫用或違反誠實信用原則的情形？茲審酌如下：
（一）系爭地上權登記是否符合當時之土地登記規則第17條、第32條第1項，或臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項所定之要件？如不符合前開登記規則或應行注意事項所定之要件，是否造成其登記有無效的原因？
１、按35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」；同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」故權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即建物基地使用人確已與基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。
２、第按，台灣省政府38年11月10日訂頒臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項（以下簡稱注意事項）第
1項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」。然關於地上權之登記，「注意事項」雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑證，惟查35年10月
2日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，同規則第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，「注意事項」係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權。而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故「注意事項」應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1項規定適用之效力。則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效。最高法院著有88年台上字第3006號判決意旨，足資參照。
３、查本件訴外人吳心婦於38年間就系爭土地單獨聲請地上權設定登記時，僅提出由里長、鄰長出具之「房屋登記保證書」，並未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，而核與「注意事項」所規定應具備之要件不合，此事實乃為兩造所不爭執，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所檢送之系爭地上權設定登記資料在卷可按，堪信屬實。惟「注意事項」僅為補充之行政命令之性質，應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1項規定適用之效力，已如前述，從而本件地上權登記是否具有無效之原因，自仍應視其聲請登記是否符合當有效之土地登記規則第17條、第32條第1項之規定，亦即「權利人與土地所有權人間確有地上權設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記」以為認定。經查：
(1)按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。最高法院著有91年度台上字第1613號裁判意旨可資參照。查訴外人吳心婦於38年間就系爭土地單獨聲請地上權設定登記時，僅提出由里長、鄰長出具之「房屋登記保證書」為證，該保證書係記載「保證聲請登記之土地坐落：宜蘭縣○○鎮○○段264番、保證原因：土地權利人不肯地上權設定並不提供文件、保證事項：屬實被保證人所有無誤」等情事。依其記載之內容，僅能認定該等保證人係保證坐落系爭土地上之建物乃為吳心婦所有，而出具該保證書之緣由則是因為土地權利人不同意為地上權設定暨提供文件。惟建物坐落他人之土地，其占用可能係基於有償租賃、無償借用，抑或無權占用等故，原因不一而足，在前揭後二者情形，倘嗣無成立地上權契約之合意，「土地權利人不肯為地上權設定並不提供文件」，當屬事理之常，故由上述保證書所載「土地權利人不肯地上權設定並不提供文件」之內容，並無法獲致「吳心婦與土地所有權人應有地上權設定之合意或租地建屋之租賃關係存在」之結論，而須視權利人與土地所有權人間是否確有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約存在，並提出相關之證據，例如：書面契約、租金繳納資料、合意證明或鄉鎮保長、四鄰或店鋪就「權利人與土地所有權人有租賃關係或地上權契約合約存在」事項而為保證之保證書…等資料為佐，始足判斷。然系爭地上權設定時，乃乏上述佐證資料，故被告遽以系爭土地於38年間設定時土地所有人原為訴外人黃信鎚，嗣由訴外人黃見發繼承取得，而黃見發乃為吳心婦於38年間單獨聲請地上權設定登記時，出具經里長黃見發、鄰長及其他鄰人保證之房屋登記保證書的保證人之一，即謂依據該保證書上記載「土地權利人不肯地上權設定登記並不提供證件」，已足認土地所有權人與吳心婦有地上權設定之約定，且無法提出登記原因文件之情事云云，乃嫌速斷，並不足採。被告雖另以依戶籍資料所示，吳心婦之女兒 吳紅甘 係於32年間遷入系○○○鎮○○里○○路○○號房屋，吳心婦設籍上址建物更早於32年間，足認前開建物於日據時代即已存在，故吳心婦與土地所有權人應於日據時代即有設定地上權之合意，其於38年間所為之聲請，僅屬申報業已存在之權利為其論據云云，然建物坐落他人之土地，其可能占用原因甚多，並非必有租賃土地或地上權設定之合意，已如前述，則僅憑建物之存在或設籍之事實，並無從推論吳心婦與土地所有權人於日據時代即有設定地上權之合意，故被告此部分之抗辯，仍屬臆測之詞，並無足採。
(2)再者，該前揭保證書內之保證原因記載「土地權利人不肯地上權設定登記並不提供證件」等語，顯係以土地權利人不同意為地上權設定為由而提出保證書，此是否符合土地登記規則第17條所定「不能覓致義務人共同聲請登記」之要件，而得單獨聲請地上權登記，已非無疑。況當時有效之土地登記規則第32條第1項雖規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。」，然該條文所稱之「登記原因文件」，乃係指權利人與義務人間曾以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之證明文件而言，倘權利人不能提出契約存在之證明文件時，始得以鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書代之，故解釋上該條文所稱之保證書，自應以「權利人與義務人確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之事實」為其保證內容，始足當之。然查，吳心婦於38年間單獨聲請地上權設定時所提出之保證書，保證書頁首除揭諸其性質為「房屋登記保證書」，保證事項亦載稱：「屬實被保證人所有無誤」之內容，顯見該等保證人乃係就「坐落系爭土地上之建物，為被保證人所有」之事實為保證，至於「吳心婦與土地所有權人黃信鎚間，究有無口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約存在」則不在其保證之範圍，亦未隻字敘及上情。是依其保證之內容，亦難認前開保證書係核與當時有效之土地登記規則第32條第1項所稱應提出之「保證書」為相符。從而，原告主張吳心婦於38年間所為之地上權登記，與當時施行有效之土地登記規則第17條及第32條第1項等規定未合，並非無據。
(3)而按，法律行為，不依法定方式者無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。查設定地上權乃屬物權行為之一種，依民法第760條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條第1項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。是若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。是訴外人吳心婦於38年11月28日單獨聲請系爭地上權設定登記時，並未提出該當於證明其與土地所有權人間有地上權設定合意存在（即登記原因存在）的文件或保證書，暨其因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記的保證書，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，而不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項及「注意事項」所定之要件。雖「注意事項」僅具補充之行政命令之性質，無排除土地登記規則第17條、第22條第1項規定適用之效力，然系爭地上權設定行為，亦不符合當時有效之土地登記規則第17、32條所定之要件，而有無效之原因，已詳如前述。則其單獨申辦地上權登記有無效之原因，自難課以土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在2個月之公告期間內提出異議或更正之義務，故就令其未提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵即視為因而補正之結果，蓋倘如此，則地政機關不合法之登記，只須經過相當時日，其瑕疵即可補正，變成合法之登記，發生物權得、喪變更之效力，不啻剝奪真正權利人之權利，亦擾亂土地登記具有公信力之制度。從而，被告另辯稱吳心婦單獨聲請地上權設定登記後，既經地政機關審查無誤，公告2個月，並通知基地所有權人，令基地所有權人於公告期間內審酌是否與事實相符，如與事實不符，基地所有權人得於公告期間內提出更正或異議。惟基地所有權人並未於公告期間內提出更正或異議，吳心婦完成系爭土地之地上權登記自為適法云云，自不足為採。
(4)被告復辯稱：黃見發於取得土地所有權前立據證明「土地權利人不肯地上權設定登記並不提供證件」，於繼承取得系爭土地後亦未就系爭地上權登記提出爭執或異議，應認黃見發與登記地上權人已另有地上權登記之合意，吳心婦所為聲請縱不符合土地登記規則或應行注意事項之要件，亦不造成其登記有無效之原因，而原告乃係繼受黃見發而取得系爭土地所有權，依禁反言之法理，原告自不得為相反之主張云云。惟查，原告對於前開證明書是否果為其前手黃見發所出具，乃有所爭執，然本件姑且不論前開爭議究以何造主張為可採，縱認該紙證明書確為黃見發所出具，但黃見發於出具上開證明書時，僅係就坐落系爭土地上之建物乃為訴外人吳心婦所有乙節為保證，並未就吳心婦與土地所有權人黃信鎚間確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約存在之情為保證，故系爭地上權登記有無效之原因，已自始於38年間設定時即當然、確定不發生效力，揆諸前開說明，無效之法律行為縱事後經義務人予以承認，亦不能使其發生效力，則黃見發嗣於40年間取得系爭土地之所有權，縱與吳心婦「另有」地上權登記之合意，然渠等仍應就此合意另行共同聲請，或由吳心婦檢具證明其與此時之地主黃見發有地上權設定之合意的證明文件或保證書，暨其因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記的保證書，重新依土地登記規則相關規定聲請地上權設定為是，尚難逕以黃見發取得系爭土地後亦未就系爭地上權登記提出爭執或異議，即視為承認渠等間有上述合意，而使無效之法律行為溯及或於承認後發生效力，抑或有禁反言之法理的適用，而使系爭地上權登記變成有效。從而，被告此部分之抗辯，仍不足為採。
（二）原告訴請被告應將前開地上權設定登記予以塗銷，是否有理由？亦即原告行使塗銷登記請求權，有無構成權利濫用或違反誠實信用原則的情形？
１、按對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。查被告之被繼承人吳心婦所為之單獨聲請地上權設定登記，既有前述無效之原因，宜蘭縣宜蘭地政事務所竟仍准予登記，顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使。則原告依民法第767條之規定並本於繼承之法律關係，訴請被告應將系爭地上權予以塗銷，自屬有據。
２、被告雖辯稱原告在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起被告之正當信任，認為原告已不欲行使其權利，而原告再為行使時，應認為有違誠信原則並構成權利濫用，得因被告之抗辯，使其權利歸於消滅云云。惟按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第1項、第2項固定有明文。然前開條文所稱權利之行使，以損害他人為主要目的，應以權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之。查兩造均不爭執系爭土地現並無被告或被告之被繼承人所造之建物坐落其上，且被告自承直到接獲本件之開庭通知時，始知 悉渠 等為系爭地上權之繼承人，由是可知，在本件訴訟起訴前，被告等人對於系爭地上權之事實毫無所悉，自無因被告之行為而引致被告之正當信任，認為原告已不欲行使其權利之可言。 況渠 等縱有建物坐落其上或對此地上權早有所悉，然系爭地上權登記既有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力，原告本於其所有權之法則，訴請排除該無效之地上權登記，乃係維護其所有權之圓滿行使，並使登記名實相符，難認係專以損害他人為目的，或有違誠實及信用之方法，是被告辯稱原告所為已構成權利濫用或有悖於誠信原則，而不得訴請塗銷云云，實無足採。
（三）綜上所述，被告之被繼承人吳心婦所為之單獨聲請地上權設定登記，有前述無效之原因，而不發生效力，原告依民法第767條規定並本於繼承之法律關係，訴請被告應將其被繼承人吳心婦就系爭土地於38年11月28日由宜蘭縣宜蘭地政事務所以頭城字第844號收件所設定，面積44.82平方公尺之地上權登記予以塗銷，乃為有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85第2項。中華民國96年12月21日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國96年12月25日
書記官陳旺誠裁判費計算書：
┌──────┬────────┬──────────┐│項目│金額（新台幣）│備註│├──────┼────────┼──────────┤│第一審裁判費│7,930元│原告於96年8月28日││││繳納│└──────┴────────┴──────────┘