裁判字號：臺灣臺南地方法院100年易字第29號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：侵占
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度易字第29號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉東鎰上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第240號），本院判決如下：
主文劉東鎰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：劉東鎰與 杜美秀 於民國97年間係男女朋友關係。劉東鎰於97年10月間，為向平治營造股份有限公司（下稱平治公司）購買土方後轉賣中南土木包工業，以賺取差價，因欠缺資金，乃邀集杜美秀、 陳添全 及姓名年籍不詳僅知綽號「 阿凱 」之成年男子合夥經營一次性土方買賣業務。其等互約杜美秀出資新台幣（下同）120萬元，劉東鎰、陳添全及「阿凱」3人則以勞務代替出資，並約定所得利益50萬元中之25萬元分配予杜美秀，剩餘之25萬元由劉東鎰、陳添全及「阿凱」均分，共同成立未經登記之合夥事業。上開合夥事業於97年10月18日與中南土木包工業簽立買賣合約書，約定中南土木包工業向上開合夥事業買受「2萬5千立方土方以實際回填為準，每立方210元‧‧‧」；上開合夥事業又於97年10月19日與平治公司簽立土方買賣合約書，約定上開合夥事業向平治公司購買3萬立方土方，並當場由杜美秀開立付款人玉山銀行永康分行、帳號：000000000號、票號：
AL0000000、AL0000000、面額各為60萬元之支票2張交付予平治公司代表人 陳瑞益 收受後持以兌現。 嗣中南 土木包工業違約不履行，乃委由 林其來 於97年11月14日及同年月18日，分別賠付現金75萬元及70萬元合計145萬元，由上開合夥事業之陳添全代表收受後，隨即將上開收受款項轉交並委託劉東鎰交付杜美秀。詎劉東鎰明知上開款項係陳添全代表上開合夥事業收受，陳添全交付上開款項之目的，係要劉東鎰轉交杜美秀，以償還其出資120萬元及應得利益25萬元而履行合夥約定，劉東鎰僅匯款予杜美秀38萬元，竟意圖為自己不法所有，將其餘107萬元予以侵占入己，供己使用，拒不交付杜美秀。因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告於本院行準備程序時表明同意列為證據（見本院卷第37頁背面至第38頁正面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
四、本件檢察官認被告涉犯上開犯行，無非以：㈠被告劉東鎰之自白。㈡告訴人杜美秀的指述。㈢證人陳添全之證述：證明劉東鎰邀集杜美秀、陳添全及「阿凱」合夥經營一次性土方買賣，其等互約杜美秀出資120萬元，劉東鎰、陳添全及「阿凱」3人則以土方買賣勞務代替出資，並約定所得利益50萬元中之25萬元分配予杜美秀。陳添全收受145萬元現金後立即轉交予被告，並要被告轉交予杜美秀。陳添全雖坦承有向被告借支20萬元，然其收受林其來交付之145萬元後，依合夥契約交付並委託被告轉交杜美秀。被告未轉交上開款項與杜美秀而借款予陳添全，不因此解免被告已成立之侵占犯行，反足認定被告係將上閉款項侵占後依己意支配款項之運用。㈣證人平治公司代表人陳瑞益之證述：當場收受杜美秀開立上開支票2張，嗣持以兌現。是杜美秀在簽約現場交付支票，足認上開合夥契約並非隱名合夥契約。㈤證人 黃鈺歡 、林其來之證述：證明上開合夥事業與中南土木包工業簽立之買賣契約由林其來負責及中南土木包工業因違約賠付上開合夥事業之經過。㈥買賣合約書2份。㈦支票2紙。㈧東霸億建設有限公司及分公司基本資料查詢（明細)。㈨元大商業銀行股份有限公司府東分行(下稱元大商銀)函附東霸億公司帳戶開戶資料及交易明細1份，證明被告於98年11月14日及同年月18日，分別收受陳添全轉交之75萬元及70萬元後，隨即花用部分款項後，將餘款52萬元及73萬元分別於98年11月
14日及同年月18日存入所支配之東霸億公司元大商銀帳戶，以此方式侵占入己供已使用，等為其主要論據。
五、被告對於97年10月18日其與陳添全、 蔡平癸 （阿凱）與中南土木包工業，簽訂購買土方合約。97年10月19日被告、陳添全、蔡平癸（阿凱）與平治公司簽訂土方買賣契約，向該公司購買三萬立方的土方，被告於簽約後交付杜美秀玉山銀行永康分行面額六十萬元支票兩張予平治公司代表陳瑞益收受。被告同意在本件土方買賣成立之後，分配25萬元給杜美秀。嗣因中南土木包工業違約，於97年11月14日及18日分別賠付現金75萬及70萬，由陳添全收受後，轉交予被告。被告事後將該145萬中的38萬交付杜美秀，被告主張是用以清償杜美秀120萬元之本金。145萬元除償還杜美秀38萬元外，其餘款項被告與陳添全、蔡平癸三人再以之購買五、六次土方，被告並將其中20萬元借予陳添全等事實均不爭執，惟否認有何侵占犯行，辯稱：本件杜美秀出資之120萬元是伊向杜美秀借來的，伊與杜美秀於本件土方買賣過程，並非合夥關係，伊雖未能全數清償杜美秀，惟伊未侵占等語。經查：
㈠被告於97年10月18日以個人名義與中南土木包工業簽立買賣
合約書，約定中南土木包工業向被告買受「2萬5千立方土方以實際回填為準，每立方210元‧‧‧」；被告又於97年10月19日以個人名義與平治公司簽立土方買賣合約書，約定平治公司出售3萬立方土方與被告，每立方120元，被告並當場交付由杜美秀開立其於玉山銀行永康分行支票存款帳戶、票號：AL0000000、AL0000000、面額各為60萬元之支票2張共120萬元，予平治公司代表人陳瑞益收受後兌現。嗣因中南土木包工業違約不履行，乃委由林其來於97年11月14日及同年月18日，分別賠付現金75萬元及70萬元合計145萬元，由陳添全代表收受後，隨即將上開收受款項轉交劉東鎰等情，業經被告坦承不諱，核與杜美秀、陳添全、蔡平癸（即阿凱）、陳瑞益、林其來於偵審中證述內容相合（偵卷P47、P34-P37、他字卷P47、P59-P61本院100年5月25日審判筆錄P3-P21），有買賣合約書2份（他字卷P5、P6）、杜美秀簽發之玉山銀行永康分行支票2紙（他字卷P7）在卷可按，自可採認。
㈡按最高法院94年台上第1793號判決意旨：「民法之合夥，係
指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約」。本件杜美秀於本件之土方買賣事宜，雖出資120萬元，惟其到場證稱：「當初被告跟陳添全說他們沒有本錢，邀我作土木工程，叫我出本錢，當初預估有50萬元的利潤，固定給我25萬元的利潤，其他的利潤是他們去平分」、「我只是負責出本錢，後面的一些程序是他們跟賣方討論」、「（你對簽約之後的業務執行情形是否清楚？）不清楚，都是被告告訴我的，我只有見過被告及陳添全，簽約當時我在場，之後的業務的執行我沒有參與，但是被告有載我去新化看地」、「他們保證不管盈虧我都可以拿到25萬元，其他的不管賺得多或是賠錢由其他合夥人去分擔」（本院100年5月25日審判筆錄P4、P6、P7），杜美秀顯僅出資且不論盈虧均可取得約定的利潤，並未參與本件土方買賣之具體經營事宜，依前揭最高法院判決意旨，杜美秀與被告及陳添全等人間，就本件之土方買賣事宜，並非成立合夥關係，僅屬出資之無名契約，公訴意旨逕認被告與杜美秀間係合夥關係，於法未合，尚難遽採。
㈢復按最高法院86年台上第437號裁判意旨：「合夥為二人以
上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業」，本土方買賣事宜之2份契約，均由被告以個人名義簽立，有契約書2份在卷可稽，故不論係被告向平治公司購買土方，或被告出售土方與中南土木包工業，被告均為各該契約之當事人，即為各該土方買賣事宜之出名營業人。杜美秀為單純之出資關係，詳如上述。陳添全、蔡平癸縱有居間介紹等以勞務出資之型態參與本件土方買賣事宜，惟因其二人就被告低買高賣土方以謀利之事業，並未出名簽立任何契約，僅與被告約定分受該買賣所生之損益，其二人與被告間應屬隱名合夥關係。依前揭最高法院判決意旨，本件土方買賣之出名營業人為被告，即屬被告個人之事業。因該土方買賣契約所生之事宜，被告依法有權以個人名義處理。此與中南土木包工業負責本件土方買賣事宜之林其來於偵查中證稱：「（你的認知，與你做生意的對象是劉東鎰?）是」（偵卷P36）內容相符。被告既係本件土方買賣之出名營業人，中南土木包工業事後因違約，主動加計賠償金25萬元賠付契約之對造即本案被告，被告本於契約關係及出名營業人的身分，自為中南土木包工業賠付145萬元之合法對象，被告取得145萬元的所有權後，依民法第765條之規定，對145萬元自得自由使用、收益、處分。被告依法既得自由使用、處分本件中南土木包工業賠付之145萬元，被告取得後縱未依其與杜美秀之約定，給付杜美秀145萬元，杜美秀自可依其與被告間出資無名契約之約定，請求被告償還。尚難謂被告合法持有且使用有處分權限之145萬元，未即時清償杜美秀，即屬侵占。
㈣證人蔡平癸雖到庭作證時將中南土木包工業賠付之145萬誤
記為140萬元，惟其一再證稱，中南土木包工業賠付之金額應作為本金及利潤全數償還杜美秀（本院100年5月25日審判筆錄P18、P19）。證人陳添全到庭作證時證述內容與其偵查中證稱145萬元應全數償還杜美秀之內容不同（他字卷P60），於本院作證時改稱僅120萬元本金加計10萬元，應償還杜美秀，其餘15萬元應由其與被告、蔡平癸平分（本院100年5月25日審判筆錄P14）。惟陳添全及蔡平癸在該土方買賣均未出名，僅具隱名合夥人資格，依最高法院97年台上字第2062號判決意旨認為「故隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人原無任何權利義務可言」。本件之土方買賣既屬被告出名營業之事項，被告於該買賣過程中取得之145萬元，隱名合夥人陳添全及蔡平癸就該145萬元，對第三人杜美秀本無何發言權可言。故其二人證稱中南土木包業賠付之145萬元中，應大部分清償杜美秀等語，對被告亦無何拘束力。亦難以其二人之證述，即謂被告未將取得之145萬元償還杜美秀，應負侵占之責。
六、綜上所述，檢察官指被告涉犯侵占之犯行，無非檢察官認為被告與杜美秀間係合夥關係，被告取得中南土木包工業賠付之145萬元後，應依合夥關係之約定償付杜美秀，被告未依約清償，挪供己用，即應付侵占之責。惟本院調查後，認為杜美秀並未參與合夥事業之經營，被告與杜美秀間僅係出資之無名契約，尚非合夥關係。而被告為本件土方買賣之出名簽約人，自為中南土木包工業違約後賠償金之給付對象。被告本於契約關係及出名營業人之身分收受該145萬元，自得自由使用、處分。故被告縱未依其與杜美秀間之無名契約關係即時清償杜美秀，亦難指其所為係易持有為所有之侵占行為，公訴人據此即謂被告應負侵占罪責，於法尚有未洽，即難採憑。揆諸前揭規定及判例意旨，不能證明被告有侵占犯行，依法均應為無罪之諭知。杜美秀於本件依其與被告之約定，得請求被告償還其本金、利潤等項，事屬民事關係，宜循民事程序求償，併此指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官王惠芬到庭執行職務中華民國100年6月16日
刑事第五庭審判長法官鄭文祺
法官劉秀君法官陳振謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國100年6月16日