臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第2369號
原 告 薛助
被 告 張冠雄 現應受送達處所不明
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年2月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列
各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於民國73年12年29日為擔保與被告間買賣機
械價金之支付，而以原告所有之高市○○區○○段○○段
000○號建物（下稱系爭建物）為擔保，設定擔保債權金額
50萬元之抵押權予被告（登記字號為新三專字第034220號，
下稱系爭抵押權），嗣因兩造解除買賣契約，且原告已將機
械返還被告，擔保原因消滅，詎被告迄未塗銷系爭抵押權，
爰聲明：被告應將系爭抵押權塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴
，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原
告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後
，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分
擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例意旨參照）。
經查：原告主張其於73年12年29日為擔保其與被告間買賣機
械價金之支付，而以系爭建物為擔保，設定系爭抵押權予被
告等情，固據原告提出與其所述相符之系爭建物謄本影本1
份（見中簡院卷第10頁至第11頁）為憑，並經本院依職權調
取系爭建物之第一類謄本影本1份（見本院卷第85頁至第89
頁），核閱無誤，堪以認定。惟就原告主張兩造業已解除上
開買賣契約，且原告已將機械返還被告，擔保原因消滅云云
，經本院命原告提出兩造買賣契約業已解除之相關證據（見
本院卷第20頁），原告仍未提出，自難認原告已就上揭主張
舉證。是原告主張系爭抵押權之擔保原因業因兩造買賣契約
解除且已返還機械給被告而消滅云云，尚無足取。又本件被
告應受送達處所不明，有高雄市政府苓雅分局福德派出所查
訪結果傳真2份（見本院卷第37頁、第38頁）、被告個人戶
籍資料1份（見本院卷第39頁）可證，足以認定。是被告雖
未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，但
依民事訴訟法第280條第3項但書之規定，就原告上開不能
舉證之主張事實，尚不能視同被告自認，併為說明。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文，又抵押權為擔保物權，具有從屬性
，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押
人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年台上字第
167號判決意旨可資參照。經查，原告就系爭抵押權之擔保
原因消滅尚未能舉證，是原告以其所有權人之地位，請求塗
銷系爭抵押權，與上開說明不合，不能准許。且系爭抵押權
設定權利範圍為1/4，而原告現持有系爭建物權利範圍1/5
等情，有系爭建物謄本（見中簡院卷第10頁至第11頁）、第
一類謄本（見本院卷第85頁至第89頁）影本各1份可證，堪
認系爭抵押權非僅存在於原告現所持有之1/5之系爭建物所
有權上，原告縱以所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權，
亦已逾其所有權之範圍，與法不合，併為說明。
六、綜上所述，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，
應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國104年2月10日
高雄簡易庭法官施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年2月10日
書記官蔡淑貞