裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1676號判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01676號原告 東森得 易購股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 許祺昌 （會計師）
林巨峯 （會計師）被告財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年3月21日臺財訴字第09600016880號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣前東森育樂事業股份有限公司（消滅公司，下稱東森育樂公司）及得易購電視購物百貨股份有限公司（消滅公司，下稱得易購公司）於民國（下同）90年4月6日與眾庭企業股份有限公司（存續公司，下稱眾庭公司）合併，嗣存續公司並更名為東森得易購股份有限公司（即原告）。原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提、利息支出分別為新臺幣（下同）31,894,802元（所含商譽為16,638,719元）、206,152,375元，被告初查以：原告於90年度由眾庭公司、得易購公司及東森育樂公司合併，並由眾庭公司為存續公司，三方屬聯屬公司，消滅公司股東之權益並未因合併產生變動，當無因合併而產生商譽，且商譽攤提應以出價取得者為限，系爭商譽與營利事業所得稅查核準則第96條第
3款規定不合，乃剔除91年度商譽攤提數16,638,719元，核定各項耗竭及攤提為15,256,083元；另原告截至91年12月31日止尚有未完工程6,316,543元，故依營利事業所得稅查核準則第97條第8款規定，按平均借款利率8.4%核算利息530,
590元予以資本化，核定利息支出為205,621,785元，乃以93年5月18日91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書檢附稅額繳款書，補徵應納稅額2,146,164元。原告不服，主張其於90年6月30日合併得易購公司及東森育樂公司，原告為存續公司，前開2公司皆消滅，並以發行權益證券方式概括承受消滅公司之全部權利義務，係以原告之股份作為對價之行為，又原告之未完工程係因原計畫興建海洋三館，於87年至88年間陸續支付之市調費、顧問費及設計費等評估費用，實屬預付費用性質，且原告經評估後該興建計畫已取消，續後未再投入相關費用，應無需進行利息資本化云云，申請復查。案經被告審查認為：原告申請復查已逾稅捐稽徵法第35條第1項第1款規定之不變期間，程序部分即有未合，遂以95年5月25日財北國稅法字第0950204726號復查決定予以駁回。原告不服，乃就各項耗竭及攤提部分提起訴願，經財政部95年9月20臺財訴字第09500361100號訴願決定認為，行政院人事行政局發布之「天然災害停止辦公及上課情形」資料所載，93年8月24日及93年8月25日2天，臺北市係停止辦公及上課，是依前開行政程序法第48條第4項前段規定，93年8月25日適為放假日，應以該日之次日為期間之末日，即本件復查申請期間應至93年8月26日屆滿，從而，原告於93年8月26日親自向被告所屬中正稽徵所提出復查申請書，難謂其已逾法定不變期間，遂將上述處分（復查決定）撤銷，著由被告另為處分。經被告依撤銷意旨重行審查認為：
就原告提示企業價值評估報告書及消滅公司淨資產資料查核，原告未能依財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋意旨將各消滅公司可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，證明其列報鉅額商譽存在之事實，且消滅公司係處於長期虧損狀態，難謂有賺取超額利潤能力，原告無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，原核定不予認列並無不合，遂以95年10月27日財北國稅法字第0950245476號重核復查決定予以駁回，未獲變更（下稱原處分）。原告仍表不服，主張其係依照財務會計準則公報、企業併購法之規定及財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋意旨列報系爭商譽，應准予認列，被告剔除其所申報之各項耗竭及攤提費用實於法有違云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：⒈原告申報列帳之商譽，係按照財務會計準則公報及財政部
95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋之規定，應准予認列：
⑴按「（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之
商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定，…可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定」為財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函所明定。又「（2）購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分（按：可辨認淨資產之公平價值），應列為商譽…。」亦為財務會計準則公報第25號第4段所明定。
⑵查原告於90年度與東森育樂公司及得易購公司訂立合併
契約，同意三方合併經營，以原告為合併後存續公司，東森育樂公司及得易購公司為合併後消滅公司，並經經濟部核准在案。原告以發行新股方式交換東森育樂公司及得易購公司所有流通在外之股份，其合併換股比例並有會計師複核意見書可證其合理性。茲就本案原告所列報合併商譽之適法性，悉述如後：
①查本案為適用「購買法」處理之案件：按公司進行
合併時可使用的會計處裡方法包括「權益結合法」及「購買法」，若公司同時符合下列條件必須採用「權益結合法」；若否，原則上必須使用「購買法」：任一參與合併之公司，在合併開始日前二年內不得為他公司之部門或子公司。參與合併之公司相互獨立。亦即自合併計劃開始至合併完成之期間中，每一參與合併之公司，被其他參與合併公司所持有之普通股數，總計不得超過其流通在外普通股數的10%。合併必須一次交易完成，或依特定計畫，在合併計劃開始日後一年之內完成。在合併開始日後，合併公司必須發行其普通股，以交換被合併公司全部淨資產，或交換被合併公司流通在外普通股90%以上。自合併計劃開始日前二年起至合併完成日止，參與合併之各公司不得為合併之目的而變更股權。自合併計劃開始日前二年起至合併完成日止，股票股利之分配不得超出正常情況下之分配數。合併時股份之交換，不得改變參與合併各公司其股東間之相對權益比例。因合併而發行之股票，其投票權應能立即行使，不得對其權利有任何限制，或剝奪其權利之行使。合併完成即屬定案，不得有依合併完成日之後的事件決定的或有支付之約定。合併合約中不得允許合併公司將因合併而發行之股份收回註銷，或買回庫藏股。合併合約中不得約定合併公司必須給予任一參與合併公司之前股東財務上之協助。合併公司不得計畫在合併完成後2年內處分重大部分合併資產。查合併計劃開始時，原告及得易購百貨公司對東森育樂公司之持股股數分別為6,096,
000股及2,000,000股，合計佔東森育樂公司總發行股數22,000,000股約36.8%，超過東森育樂公司流通在外普通股數的10%，故不符合前揭適用權益結合法之條件「（2）、參與合併之公司相互獨立」，故本件合併適用「購買法」而非「權益結合法」。
②次就有關商譽認列之過程悉述之：收購成本：依財
務會計準則公報第25號第8段：「前段企業因合併而發行之權益證券，若其市價不能代表公平價值時，應研判有關收購交易之各種因素（例如雙方之磋商過程），亦可藉助於獨立專家之鑑價報告」。換言之，存續公司以發行權益證券作為合併消滅公司之收購成本，其所發行權益證券之市價不能代表公平價值時，可藉助於獨立專家之鑑價報告作為收購成本決定之參考。查原告與東森育樂公司及得易購公司合併，其收購成本之決定，係參酌眾信企業管理顧問股份有限公司所出具之鑑價報告，是原告發行新股總計收購成本共251,180,000元，茲分別簡述東森育樂公司及得易購百貨公司之收購成本之鑑價內容如下：東森育樂公司部分：依眾信企業管理顧問股份有限公司所出具之鑑價報告，依淨值法及市場比較法結合評估，東森育樂公司每股之合理價格介於4.52元至7.64元之間，再按原告須收購東森育樂公司股份13,904,000股（總發行股數22,000,000股－原告持有之6,096,000股－得易購公司持有之2,000,000股）計算，其企業價值區在62,846,080元至106,226,560元中；原告發行6,952,
000股交換東森育樂公司剩餘流通在外股份，收購成本69,520,000元，介於合理價格區間。得易購百貨公司部分：由眾信企業管理顧問股份有限公司出具之鑑價報告可知，依市場比較法評估，其每股之合理價格介於6.28元至15.81元之間，再按原告須收購得易購公司股份18,166,000股（總發行股數19,900,000股減除原告持有之1,734,000股）計算，其價值區間位於114,082,480元至287,204,460元中。原告發行18,166,000股交換得易購公司剩餘流通在外股份，收購成本181,660,000元，介於合理價格區間。合併前所投資消滅公司成本：原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元，係原告投資得易購百貨公司成本10,574,847元，加計投資東森育樂公司成本31,130,750元，加計東森育樂公司對原告之逆流交易利益18,061,750元，減除原告認列對東森育樂公司之投資損失14,566,633元。可辨認淨資產價值：消滅公司之資產淨額共計46,799,923元。承上，總收購成本計251,180,000元，加計原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元，減除可辨認淨資產價值46,799,923元，其餘額即為因合併而產生之商譽249,580,791元。
③原告（存續公司）以發行證券之方式取得東森育樂公
司及得易購公司（消滅公司）股權，因財務會計原則之規定應採取「購買法」處理。原告應將承受之淨資產按成本46,799,923元入帳，而將其收購成本251,180,000元，超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額249,580,791元列為商譽，符合商業會計法、財務會計準則公報、企業併購法及財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋規定，應准予認列。
⒉訴願決定以消滅公司過去有限經營期間之表現，否定企業
未來永續經營前提下賺取超額利潤之能力，實對商譽之意義有所誤解，依會計學理論，商譽乃企業「未來」賺取超額利潤之能力，而該企業「過去」之經營表現是否業已賺取超額利潤，則非影響商譽價值之因素。查原告合併之得易購百貨公司，合併當時之營業額及購物會員均快速成長；而東森育樂公司經營之「臺北海洋館」，亦為當時北臺灣民眾熱衷之遊憩去處，原告看好得二家消滅公司已拓展之廣大通路及其響亮之知名度，預期合併後能為原告創造可觀之獲利，是原告申報之商譽，乃原告合併當時預期未來賺取超額利潤之能力，應准認列為是：
⑴依 鄭丁旺 博士於中級會計學中所闡述之商譽，屬於無形
資產之一種，無形資產之特性之一係具有「未來」經濟之利益乃企業賺取超額利潤之能力，產生商譽之原因，可能包括一企業體特殊之組織文化、經營管理良好、行銷通路、與供應商之關係、產品品質優越、廣大之市場佔有、知名度高、客戶來源穩定等，種種無法歸屬至個別資產之優勢。換言之，商譽乃企業「未來」賺取超額利潤之能力，而該企業「過去」之經營表現是否業已賺取超額利潤，則非影響商譽價值之因素。
⑵參照合併換股比例會計師複核意見及企業價值評估報告
所述，關於東森育樂公司部分：「因週休二日制所帶動的休閒觀光人潮，未來將複製臺北海洋館成功經驗，預定於臺中、高雄及宜蘭興建分館，展開全省共四個連鎖分館的遠程計畫。連鎖經營將可使企業經營達到經濟規模，從而降低成本，保持企業成長。」「此外，公司並計劃尋找土地興建青少年育樂中心，並預計於臺北海洋館現址旁，建立臺北市最大之『東森幼稚學員教育館』，計劃於93年完工啟用，開館後將結合關係企業之資源，成為一全功能兒童綜合性活動中心，並為公司帶來可觀之獲利」；及得易購公司部分：「得易購電視購物係全國第一電視購物公司，並利用關係企業資源（臺北海洋館、衣蝶百貨、力霸飯店、東森固網、東森寬頻等）及與全省有線電視系統臺簽訂九年長期合約的宣傳優勢，前景可期。計畫93年將於上海設立總部，並在北京、廣州、天津、廈門等地與中國大陸廠商策略聯盟，以擴展大陸市場。」「以美國最具規模之同型態電視購物公司-QVC及韓國CH39Shopping公司為例，QVC…成長四倍；而CH39Shopping公司…成長三倍。由此可見電視購物相當具有市場潛力，公司未來成長及獲利可期。」換言之，消滅公司東森育樂公司及得易購公司未來成長及獲利之基礎，為「高知名度」及「行銷通路」，符合鄭丁旺博士所闡述商譽之價值所在；是以，外部獨立鑑價專家並依適當之企業價值評估方法，判斷消滅公司未來賺取超額利潤的能力，評估消滅公司合理之企業價值區間，以為原告計算所欲付出「收購成本」之依據。⑶然訴願決定書謂：「消滅公司係處於長期虧損狀態，亦
難謂有賺取超額利潤之能力。」質言之，訴願決定以消滅公司過去有限經營期間之表現，率而否定企業未來永續經營前提下賺取超額利潤之能力，實屬對商譽意義有所誤解。
⑷合併前消滅公司雖處於虧損狀態，然合併之當時均具有
「未來」賺取超額利潤之能力，合併後效益已有事實可為賺取超額利潤之證明：
①得易購公司部分：原告合併得易購公司時，著眼於電
視購物市場廣大的行銷通路、高知名度與眾多的客源，未來能夠創造鉅大的超額利潤：得易購百貨公司於民國88年8月正式成立，為國內第一家結合有線電視頻道、網路購物與平面郵購型錄的無店舖行銷通路業者，其中又以電視通路佔最大比例。依當時經濟日報報載：「員工從7人成長到400多人，單日營業額從6萬元成長到最近週年慶突破千萬元，購物的會員已達50萬人，再再創下成長紀錄。…東森得易購的成長，在於從服務切入，以購物五大保證，洗刷以往電視購物給人信心不足的印象，在取得會員信任後，會員重複購買的機會和商品增加，業績自然成長。」（經濟日報：東森得易購預估明年業績倍增，證物24號）。原告於合併當時即著眼於得易購百貨公司在電視購物市場廣大的行銷通路、高知名度與眾多的客源，未來能夠為合併後之公司創造鉅大的超額利潤。因此，縱使得易購公司過去之經營雖處於虧損狀態，但原告仍願將其合併，為的就是其能夠創造超額利潤的潛力。相較於實體通路，其優勢在於不受時空限制、商品種類多元；其中電視購物頻道除了販賣商品，亦可出售廣告時段，故於全球通路市場占有不小的版圖；以日本為例，其整體零售通路市場中，無店舖行銷市場成長率高於整體零售市場之成長，該成長力道主要來自行動電話上網購物、電視購物頻道與網路購物，無店舖行銷中的網路與電視，已成為未來零售通路業者搶進經營的新舞臺，此將為全球網路及電視使用率高國家之共同趨勢。原告於合併當時即著眼於得易購公司在電視購物市場廣大的行銷通路、高知名度與眾多的客源，未來能夠為合併後之公司創造鉅大的超額利潤。因此，於原告合併得易購百貨公司之前，得易購公司過去之經營雖處於虧損狀態，但原告仍願將其合併，為的就是其能夠創造超額利潤的潛力。得易購公司創造超額利潤之潛力，於合併當時雖不能由其過去經營成果反映，但卻能由目前之事實加以驗證：為數眾多的電視購物會員：原告電視購物全國會員人數目前已超過3,500,000人，若以性別觀之，以消費傾向較為強烈的女性為主，將近2,300,000人，約占全體顧客人數的3分之2。若以年齡觀之，集中於消費能力最強的25歲至54歲之顧客群，人數超過3,000,000人，約占全部顧客人數的88%。若以地區觀之，顧客半數以上集中於商業活動較為頻繁的北部地區，人數將近2,000,000人，達到全體顧客的55%。綜觀之，得易購百貨公司在電視購物市場廣大的行銷通路乃為創造超額利潤的重要利基。電視購物業務之市場價值：由近來相關之市場報導得知，國內電視購物市場目前主要由原告經營的5個購物頻道與富邦集團的momo購物頻道及中信集團的viva購物頻道，7大購物頻道所組成，而原告經營之購物頻道呈現獨大的局勢，高居電視購物市場之龍頭。以合併當時三家公司淨值合計數約79,000,000元（原告淨值約14,000,000元，得易購公司淨值約20,000,000元，東森育樂公司淨值約45,000,000元），合併後伴隨原告之經營及成長，截至96年7月31日，公司淨值上升至458,000,00
0元，而近來有外資法人看中原告電視購物業務與整體市場發展前景，欲出價收購原告之股權，其出價約計105,000,000元，遠超出原告之淨值，更可驗證合併當時對電視購物業務賺取未來超額利潤之預期。
②東森育樂公司部分：東森育樂公司經營之「臺北海洋
館」，位於臺北都會區，毗鄰劍潭捷運站、士林夜市、天文科學教育館、及兒童育樂中心等，其豐富的館藏及不定期更換的展覽與活動，曾為北臺灣民眾熱衷之遊憩去處，且與屏東海洋生物博物館並列臺灣首屈一指之海洋博物館，並為公司帶來可觀之獲利：東森育樂公司主要經營業務為「臺北海洋館」，館址設於士林夜市○○○○路上，自87年開幕以來至89年底時參館人數已達1,600,000人次。特殊之經營項目及優越的地理條件為其創造可觀之利益。招牌餵食秀及明星動物：臺北海洋館吸引人潮之特色之一，為定時進行之餵食表演秀，餵食表演秀中潛水員與海洋動物所培養之默契，為資產負債表所無記載，但確可為臺北海洋館創造未來效益，包括「鯊餵食秀」、「食人魚餵食秀」及「燕魟餵食秀」，「鯊餵食秀」中鯊魚嗜血的靈敏嗅覺、矯捷的攻擊力與兇暴的咬食獵物情狀、及潛水員搏命演出的驚魂記，讓人有如置身電影「大白鯊」、「水深火熱」現場；「食人魚餵食秀」一樣展現大自然生態「弱肉強食」的一面，親見生命被食人魚快速蠶食的畫面，是很震撼的生態課程；而「燕魟餵食秀」中，燕魟有著像海豚般可愛的臉孔，並不時擺動雙翼，有如展翅飛翔的鳥群，其與餵食人員有趣溫馨的互動，充滿趣味與驚喜。臺北海洋館擁有具有特技之海洋動物，當時臺北海洋館有國內第一隻會開罐取食的大章魚，其可愛逗趣的動作亦吸引許多遊客慕名而來，此亦為資產負債表所無記載，但確可為臺北海洋館創造未來效益。臺北海洋館為北臺灣唯一之海洋博物館，形成之獨占市場為東森育樂公司未入帳之重要資產：查當時之臺北海洋館為北臺灣唯一具有規模之海洋博物館，在沒有同業競爭的環境下，臺北海洋館成為各個中小學校及幼稚園學童，校外海洋教學必到之處。臺北海洋館獨佔之北臺灣海洋娛樂教學市場之價值，雖於財務會計準則之規定下無法認列於會計帳上，然實為東森育樂公司之重要資產，能創造極大之未來效益。毗鄰臺北捷運劍潭站，為臺北海洋館奠立絕對的優勢：臺北海洋館坐落於臺北捷運劍潭站旁，多數造訪旅客選擇搭乘捷運而來，當時臺北捷運淡水線及板南線接近全線通車，新莊線及南港線亦於規劃中，伴隨捷運乘客運載量不斷攀升之效益，確實未臺北海洋館帶來更多的訪客。然其毗鄰捷運站地理位置所創造的無形未來價值雖未能反映於資產負債表上，但確實能為臺北海洋館往後之營運奠立絕對的優勢。
⑸依目前併購實務，被合併之消滅公司長期處於虧損狀態
並不必然表示其沒有獲取超額利潤之能力，更難謂沒有商譽發生之可能：
①以現行市場上花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司（
下稱花旗銀行）合併華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）為例，花旗銀行為存續公司，華僑銀行為消滅公司。查華僑銀行乃長期處於虧損狀態，90年虧損3,065,385,000元，91年虧損620,774,000元，92年虧損1,399,109,000元，93年虧損2,502,339,00
0元，94年虧損783,403,000元，95年虧損1,254,200,000元，96年1月至9月虧損2,249,788,000元。
截至96年9月30日為止，華僑銀行累計虧損4,447,713,000元，每股淨值僅約為6.58元（96年9月30日股東權益淨額7,860,281,000元÷流通在外股數1,193,964,000股）。
②然而花旗銀行收購華僑銀行所有流通在外股份之價格
為每股11.8元，相較於華僑銀行當時之每股淨值6.58元，溢價幅度高達79.33%。然而，花旗銀行竟然願以如此高的收購價格合併華僑銀行，顯示花旗銀行對於合併華僑銀行後賺取未來超額利潤的預期，不因為華僑銀行過去持續的虧損狀態而受影響。由此可知，依目前併購實務，被合併之消滅公司長期處於虧損狀態並不必然表示其沒有獲取超額利潤之能力，更難謂沒有商譽發生之可能。而若以消滅公司過去有限經營期間之表現，率而否定企業未來永續經營前提下賺取超額利潤之能力，顯對商譽之性質及實務情況有所誤解。
⒊原告就二家消滅公司可辨認資產及負債之公平價值，謹提
出外部獨立專家依財務會計準則公報所出具之鑑價報告作為新事證，俾便符合被告所援引之財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋規定，則原告申報之商譽，應准認列：依訴願決定書：「訴願人未能依首揭本部前揭函釋（按：財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函）意旨將各消滅公司可辨認資產及承擔之負債逐項依公平價值評估，證明其列報鉅額商譽存在之事實。」而被告亦持相同見解，關於被告及訴願決定之疑慮，原告謹提出外部獨立專家就二家消滅公司各項可辨認資產及負債所出具之公平價值評估報告，作為本次救濟之新事證。
⑴東森育樂公司部分：外部獨立專家鑑價之淨資產公平價
值為負110,782,822元（計算式：不動產以外資產公平價值545,269,374元＋不動產公平價值860,686,282元－負債公平價值1,516,738,478元＝負110,782,822元）。
⑵得易購公司部分：外部獨立專家鑑價之淨資產公平價值
為6,179,312元（計算式：資產公平價值439,671,517元－負債公平價值433,492,205元＝6,179,312元）。
⑶依前述淨資產公平價值重新計算原告因合併而產生之商
譽為400,984,224元（計算式：總收購成本251,180,00
0元＋原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元－東森育樂公司淨資產公平價值負110,782,822元－得易購百貨公司淨資產公平價值6,179,312元＝400,984,
224元），以15年攤提，92年營利事業所得稅結算申報應可認列各項耗竭及攤提26,732,282元。原告為商譽之計算符合穩健原則，仍採用較高之帳面價值作為商譽之減項，是原告商譽之計算為：總收購成本251,180,000元，加計原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元，減除可辨認淨資產價值46,799,923元，得商譽249,580,791元，以15年攤提，故原告92年營利事業所得稅結算申報僅認列各項耗竭及攤提16,638,719元。準此以觀，原告系爭商譽之列報，符合財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋及財務會計準則公報第25號所有之規範，應准認列以符法制。
⒋以下分別就商譽數額、換股基準日、換股比例及鑑價報告合理性說明之：
⑴關於商譽數額：被告所指原告90年度營利事業所得稅結
算申報商譽249,580,791元與原告向經濟部申請變更登記時列報商譽215,362,571元不同，係因90年合併變更登記檢送經濟部之時程較為緊迫，因此簽證會計師針對二消滅公司之帳列數為初步查核。俟91年結算申報90年度營利事業所得稅時，為使因合併而取得之資產負債科目能允當表達其公平價值，對以下項目為調整，故有差異：①無未來價值之資產負債科目：遞延所得稅資產、遞延退休金成本、應計退休金負債；②聯屬公司間逆流交易；③投資損失。
⑵關於換股基準日：被告所指原告等三家公司於合併契約
中未明訂換股基準日，而以90年3月31日為基準進行換股比例之計算，無所依據，然查，於公開交易市場進行之併購案件，所重者乃時機也，於實質合併之先交易各方即須對合併之對價有所評估，合併基準日僅為交易各方於合併對價達成共識後為進行實質合併所決定之時間點而已。被告對此所為之質疑，係對市場併購實務之不熟悉所致。
⑶關於換股比例之合理性：被告或對原告合併換股比例有
所質疑，然原告合併換股比例之計算係以參與合併之三家公司之企業價值區間為基礎，委由外部獨立第三者所為之估算，亦有對換股比例合理性之複合，且合併換股之事實亦已完成，被告若有質疑亦應提出其認為合理之計算，而非否認商譽發生之事實。
⑷關於鑑價報告之合理性：再者，被告對原告鑑價報告所
為之質疑，亦有誤認，被告認為不動產會計帳列不同科目（存貨或固定資產）其價值應為不同，然原告委請中華不動產估價師聯合事務所對於原屬東森育樂公司所有之不動產進行鑑價，並出具專案評估報告，應符合以下不動產估價師法及不動產估價技術規則之規範：按「不動產估價師開業，應設立不動產估價師事務所執行業務，或由二個以上估價師組織聯合事務所，共同執行業務。」「不動產估價之作業程序、方法及估價時應遵行事項等技術規則，由中央主管機關定之。」「本規則依不動產估價師法第19條第1項規定訂定之。」「本規則用詞定義如下：…。七、價格日期：指表示不動產價格之基準日期。…」「不動產估價，應切合價格日期當時之價值。…」及「不動產估價師應依下列原則蒐集比較實例：一、實例之價格屬正常價格、可調整為正常價格或與勘估標的價格種類相同者。二、與勘估標的位於同一供需圈之近鄰地區或類似地區者。三、與勘估標的使用性質或使用分區管制相同或相近者。四、實例價格形成日期與勘估標的之價格日期接近者。」分別為不動產估價師法第9條第1項、第19條第1項、不動產估價技術規則第1條、第2條第7款、第6條第1項前段及第12條所明定。
⑸今東森育樂公司之不動產雖帳列不同會計科目，然究其
經濟實質並無不同，且中華不動產估價師聯合事務既依不動產估價師法及不動產估價技術規則等相關法令進行價值評估，其結果自足採信。
⒌綜上所述，被告並未否定原告商譽之存在，僅對收購成本
及可辨認淨資產公平價值之計算有不同見解，若此，被告亦應提出其認為合理之計算結果，始為妥適。又參鈞院96年度訴字第01940號和解筆錄，該當事人合併產生之商譽，在提出事後補證之鑑價報告後，與被告達成和解認列部分之商譽攤銷數額。
（二）被告主張之理由：⒈按「營利事業所得稅計算，以其本年度收入總額減除各項
。成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之…三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為行為時所得稅法第24條第1項及第60條所明定。次按「各項耗竭及攤折…三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下…（四）商譽最低為五年。」營利事業所得稅查核準則第96條第3款第4目規定甚明。又「
（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定…可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1）有價證券：按淨變現價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：
按淨變現價值減正常毛利。…（4）廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。（5）可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單…按估計價值。（6）其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。（7）應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。」為財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函及行為時財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理第18段所規定。
⒉原告91年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤
提31,894,802元，被告初查以原告於90年度由其前身眾庭企業股份有限公司、得易購電視購物百貨股份有限公司及東森育樂股份有限公司合併，並由眾庭企業股份有限公司為存續公司，更名為東森得易購股份有限公司，三方屬聯屬公司，消滅公司股東之權益並未因合併產生變動，當無因合併而產生商譽，且商譽攤提應以出價取得者為限，乃剔除91年度商譽攤提數16,638,719元，核定各項耗竭及攤提15,256,083元。原告主張其於90年6月30日合併得易購電視購物百貨股份有限公司及東森育樂股份有限公司，以原告為存續公司，並以發行權益證券方式概括承受消滅公司之全部權利義務，係以原告之股份作為對價之行為云云，申請復查遭決定駁回。原告不服，訴經財政部95年9月
20臺財訴字第09500361100號訴願決定將原處分（復查決定）撤銷，著由被告另為處分。案經被告以原處分駁回其復查之申請，原告不服，提起訴願，遞遭駁回。
⒊按行政訴訟法第136條規定，除本法有規定者外，民事訴
訟法第277條之規定於本節準用之，又民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，是最高行政法院96年度判字第1932號及鈞院93年度臺訴字第03569號等判決皆採成本費用為稅捐之減項，其客觀舉證責任在於納稅義務人之見解，本件系爭項目商譽之攤提為費用科目，其舉證責任自應在於原告。
⒋企業合併攸關公司事大，併購案成功與否，企業評價乃關
鍵要素之一，其不僅影響合併對價之決定，亦影響股東之利益，故公司法定有相關規範以保護股東權益，如公司法第316條規定股東會對於公司合併之決議應以特別決議行之，同法第317條規定公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約提出於股東會，而合併契約依同法第317條之1規定，應以書面為之，並記載存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項等，可知企業在合併前，即應就企業價值及淨資產等進行評價，以利決定合併對價及給付方式等重大事項，並記載於合併契約，提報董事會及股東會決議。又得適用所得稅法第60條第3項攤折規定之無形資產，限以出價取得者為限，且其適用範圍亦僅限於營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權，再按財政部95年3月13日號函釋意旨，公司進行合併採「購買法」者，其產生之商譽始准予核實認列；又商譽成本之認定可參考「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定。至於商譽價值之衡量，依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量；而其公平價值之決定，則依該公報第18段之規定，就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方為商譽。
⒌本件依原告前身眾庭公司與得易購公司及東森育樂公司三
方90年4月6日簽訂之合併契約，以眾庭公司為存續公司，同時更名為東森得易購股份有限公司，約定東森育樂公司每股換發原告新股0.5股（6,952,000股）、得易購公司每股換發原告新股1股（18,166,000股），共計換發新股25,118,000股，嗣得易購公司及東森育樂公司同年6月22日董事會決議以90年7月1日為合併基準日，並於同日辦理解散。依鄭丁旺博士所著中級會計學，凡無法歸屬於有形資產及可個別辨認無形資產的獲利能力，稱為商譽，換言之，商譽乃企業有賺取超額利潤之能力，依首揭規定，收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽，系爭商譽原告90年度營利事業所得稅結算申報列報249,580,791元（收購成本－帳上淨資產）、90年8月1日向經濟部申請變更登記時列報為215,362,571元，嗣行政訴訟階段委託中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）及中華不動產估價師聯合事務所（下稱中華不動產）所作之評估報告，重行計算商譽應為400,984,224元。
⒍依原告原檢附之各項評估資料所載：
⑴東森育樂公司部分：係以90年3月31日之股東權益74,9
01,000元（資產總額1,614,882,000元－負債總額1,539,981,000元）加計長期投資潛在獲益26,438,000元，計算出每股價值4.61元，另以股東權益計算之每股淨值
3.40元與上市公司、上市公司不含金融保險、觀光類股等最近一年股價淨值比計算每股價值區間為4.52元至7.64元，評估企業整體價值99,368,000元至168,077,000元間。
⑵得易購公司部分：係以90年3月31日之股東權益75,988
,000元計算之每股淨值3.82元，與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年股價淨值比計算每股價值區間為6.28元至6.89元，另以推估之該公司每股盈餘1.32元，與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年度本益比計算每股價值區間為22.86元至25.23元，再以二者平均數計算推估每股價格介於
6.28元至15.81元，評估企業整體價值124,873,000元至314,801,000元間。
⑶原告部分：係以90年3月31日之股東權益10,950,000元
加計長期投資潛在獲益105,443,000元，計算出每股價值6.47元，評估企業整體價值116,392,000元。嗣90年
6月30日經股東會決議辦理減資，減資後之每股淨值上升為11.76元。
⑷換股比率係以各消滅公司每股價值區間平均數為基準，
東森育樂公司每股6.09元【（4.52＋7.64）/2】、得易購公司每股11.04元【（6.28＋15.81）/2】，決定東森育樂公司每股換發原告0.5股、得易購公司每股換發原告1股，原告共計換發新股25,118,000股（東森育樂公司6,952,000股＋得易購公司18,166,000股）。
⒎按商譽係指收購成本超過取得可辨認資產及承擔負債數，
本件原告收購成本係以面額計算之換發新股數，惟就前項評估資料查核：
⑴合併契約第2條約定3方同意東森育樂公司及得易購公
司於合併基準日後之資產、負債及有關權利、義務，由原告概括承受，再依東森育樂公司及得易購公司90年6月22日董事會議事錄討論事項2，決議通過將前開公司之淨值（股東權益）全數轉入原告之股本及資本公積，並無盈餘分配予股東之情事。
⑵原告等3家公司之企業價值評估在合併契約簽訂日90年
4月6日後之同年4月15日，換股比率評估遲至合併基準日始完成。
⑶合併契約並未明定換股比率基準日，各項評估逕以90年
3月31日為評估基準日，依據為何，不無疑義。⑷以合併基準日後90年7月10日買賣交割之東森華榮傳播
股份有限公司（下稱東森傳播公司）每股價格22元估計東森育樂公司及原告長期投資潛在獲益，惟得易購公司雖亦轉投資東森傳播公司，卻未估計該項長期投資潛在獲益。
⑸原告等3家公司皆轉投資 陸輝 營造有限公司（下稱陸輝
公司），依東森育樂公司90年度營利事業所得稅決算申報會計師查核報告書BS2載有該公司出售陸輝營造有限公司股權，雖已有成交價格，卻未估計該項潛在收益。
⑹評估原告等3家公司每股價值方法不一，原告以股東權
益加計長期投資潛在收益；東森育樂公司以股東權益加計長期投資潛在收益，與上市公司、上市公司不含金融保險、觀光類股等最近一年股價淨值比計算每股價值區間；得易購公司以股東權益與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年股價淨值比及本益比計算每股價值區。
⒏綜上，商譽之產生乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，
本件東森育樂公司及得易購公司連年虧損，惟依前揭評估資料東森育樂公司每股可達6.09元、得易購公司11.04元及原告11.76元，其評估無非以股東權益加計長期投資東森傳播公司潛在收益及上市公司股價或本益比評估而得，原告甚需另以減資方式方可使每股價值由6.47元提昇至11.76元，至2家消滅公司如何具有賺取超額利潤之能力並未敘明；另本件原告係以收購成本超過帳列淨資產數249,580,791元列為商譽，並申報營利事業所得稅，惟與原告向經濟部申請變更登記所檢送合併基準日資產負債表所載商譽215,362,571元金額有異，其差異原因係東森育樂公司及得易購公司辦理90年度營利事業所得稅決算申報之資產負債表與原告辦理變更登記檢送經濟部之資產負債表金額有異，本即有不合理之處，復與首揭收購成本超過取得可辨認資產及承擔負債數為商譽之規定不合；且原告除未按財務會計準則第25號公報相關規定逐項評估其所取得資產及承擔之負債外，其評估亦有前項所述種種不合理之處，本件因其收購成本係以三方股權價值計算其換股比例而得，股權價值既如前述未依規定評估，所評估企業價值難謂屬公平合理價值，收購成本自亦非屬公平合理價格，是二者價值皆核不足採；又依前述合併契約及消滅公司董事會決議事項，被消滅公司係以股東權益全數轉入原告股本及資本公積，難謂被消滅公司有因合併獲利情事，與原告主張支付鉅額商譽並不對等，是被告否准認列商譽並無不合。
⒐至原告於行政訴訟進行階段中方委託中華徵信所及中華不
動產所作之評估報告，已與合併程序實務不同，且評估報告中所引述之各項財務資訊皆假設其資訊正確且能允當表達公司之財務及經營狀況，並未對其進行任何之查核程序，顯係事後之臨訟補證外，尚有：
⑴長期股權投資仍係以合併基準日後90年7月10日成交之東森傳播公司買賣交易價格作為評估價值。
⑵長期投資中陸輝營造90年有出售價格，評估日卻以評估基準日淨值為負數，估計價值為0元。
⑶依商業會計處理準則第15條及第17條規定，存貨係指備
供正常營業出售之商品，固定資產指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在一年以上之有形資產，本件東森育樂公司營業項目之一為委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租、出售業務，待售之房地自為其商品存貨，二者性質截然不同，固定資產之房屋可攤提折舊，存貨之房屋則不可攤提折舊。又財務會計準則公報第25號第18段明定，存貨按淨變現價值減正常毛利，供使用之廠房與設備按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值，擬出售之廠房與設備按收購當時之淨變現價值，本件原告不動產有列存貨者，有列固定資產者，卻作相同評價。不動產外之固定資產設備，原告並未預期其使用價值，應按按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，惟本件係以購入成本依耐用年數減已使用年數除耐用年數計殘值率相乘積預估價值。
⑷委勘時不動產勘估標的物中臺北海洋館已停業，惟90年
仍在營業中且營業情形良好，評估時亦未考慮該項特殊因素等。
⒑本件經被告就原告提示之企業價值評估報告書及消滅公司
淨資產資料查核結果，以原告未能依財務會計準則公報第
25號規定及首揭財政部函釋意旨，將各消滅公司可辨認資產及承擔之負債逐項評估公平價值，證明其列報鉅額商譽存在之事實，且該等消滅公司係處於長期虧損狀態，亦難謂有賺取超額利潤之能力，是原告無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，從而被告否准認列系爭商譽並無不合。
理由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為 許虞哲 ，嗣於訴訟中變為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於90年度與東森育樂公司及得易購公司訂立合併契約，同意三方合併經營，以原告為合併後存續公司，東森育樂公司及得易購公司為合併後消滅公司，並經經濟部核准在案。原告以發行新股方式交換東森育樂公司及得易購公司所有流通在外之股份，其合併換股比例並有會計師複核意見書可證其合理性。合併計劃開始時，原告及得易購百貨公司對東森育樂公司之持股股數分別為6,096,000股及2,000,000股，合計佔東森育樂公司總發行股數22,000,000股約
36.8%，超過東森育樂公司流通在外普通股數的10%，故不符合前揭適用權益結合法之條件「（2）、參與合併之公司相互獨立」，故本件合併適用「購買法」而非「權益結合法」。原告（存續公司）以發行證券之方式取得東森育樂公司及得易購公司（消滅公司）股權，因財務會計原則之規定應採取「購買法」處理。原告應將承受之淨資產按成本46,799,923元入帳，而將其收購成本251,180,000元，超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額249,580,791元列為商譽，符合商業會計法、財務會計準則公報、企業併購法及財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋規定，應准予認列。訴願決定以消滅公司過去有限經營期間之表現，否定企業未來永續經營前提下賺取超額利潤之能力，實對商譽之意義有所誤解，依會計學理論，商譽乃企業「未來」賺取超額利潤之能力，而該企業「過去」之經營表現是否業已賺取超額利潤，則非影響商譽價值之因素。
原告合併之得易購百貨公司，合併當時之營業額及購物會員均快速成長；而東森育樂公司經營之「臺北海洋館」，亦為當時北臺灣民眾熱衷之遊憩去處，原告看好得二家消滅公司已拓展之廣大通路及其響亮之知名度，預期合併後能為原告創造可觀之獲利，是原告申報之商譽，乃原告合併當時預期未來賺取超額利潤之能力，應准認列。原告就二家消滅公司可辨認資產及負債之公平價值，謹提出外部獨立專家依財務會計準則公報所出具之鑑價報告作為新事證，俾便符合被告所援引之財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋規定，則原告申報之商譽，應准認列。依重新計算原告因合併而產生之商譽為400,984,224元，以15年攤提，92年營利事業所得稅結算申報應可認列各項耗竭及攤提26,732,282元。原告為商譽之計算符合穩健原則，仍採用較高之帳面價值作為商譽之減項，是原告商譽之計算為：總收購成本251,180,000元，加計原告於合併前所投資消滅公司成本45,200,714元，減除可辨認淨資產價值46,799,923元，得商譽249,580,791元，以15年攤提，故原告92年營利事業所得稅結算申報僅認列各項耗竭及攤提16,638,719元。於公開交易市場進行之併購案件，所重者乃時機也，於實質合併之先交易各方即須對合併之對價有所評估，合併基準日僅為交易各方於合併對價達成共識後為進行實質合併所決定之時間點而已。
被告對此所為之質疑，係對市場併購實務之不熟悉所致。被告或對原告合併換股比例有所質疑，然原告合併換股比例之計算係以參與合併之三家公司之企業價值區間為基礎，委由外部獨立第三者所為之估算，亦有對換股比例合理性之複合，且合併換股之事實亦已完成，被告若有質疑亦應提出其認為合理之計算，而非否認商譽發生之事實。再者，被告對原告鑑價報告所為之質疑，亦有誤認，被告認為不動產會計帳列不同科目（存貨或固定資產）其價值應為不同，然原告委請中華不動產估價師聯合事務所對於原屬東森育樂公司所有之不動產進行鑑價，並出具專案評估報告，應符合以下不動產估價師法及不動產估價技術規則之規範。今東森育樂公司之不動產雖帳列不同會計科目，然究其經濟實質並無不同，且中華不動產估價師聯合事務既依不動產估價師法及不動產估價技術規則等相關法令進行價值評估，其結果自足採信。
為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決如聲明所示。
三、被告則以：商譽之產生乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，本件東森育樂公司及得易購公司連年虧損，惟依前揭評估資料東森育樂公司每股可達6.09元、得易購公司11.04元及原告11.76元，其評估無非以股東權益加計長期投資東森傳播公司潛在收益及上市公司股價或本益比評估而得，原告甚需另以減資方式方可使每股價值由6.47元提昇至11.76元，至2家消滅公司如何具有賺取超額利潤之能力並未敘明；另本件原告係以收購成本超過帳列淨資產數249,580,791元列為商譽，並申報營利事業所得稅，惟與原告向經濟部申請變更登記所檢送合併基準日資產負債表所載商譽215,362,571元金額有異，其差異原因係東森育樂公司及得易購公司辦理90年度營利事業所得稅決算申報之資產負債表與原告辦理變更登記檢送經濟部之資產負債表金額有異，本即有不合理之處，復與首揭收購成本超過取得可辨認資產及承擔負債數為商譽之規定不合；且原告除未按財務會計準則第25號公報相關規定逐項評估其所取得資產及承擔之負債外，其評估亦有前項所述種種不合理之處，本件因其收購成本係以三方股權價值計算其換股比例而得，股權價值既如前述未依規定評估，所評估企業價值難謂屬公平合理價值，收購成本自亦非屬公平合理價格，是二者價值皆核不足採；又依前述合併契約及消滅公司董事會決議事項，被消滅公司係以股東權益全數轉入原告股本及資本公積，難謂被消滅公司有因合併獲利情事，與原告主張支付鉅額商譽並不對等，是被告否准認列商譽並無不合。至原告於行政訴訟進行階段中方委託中華徵信所及中華不動產所作之評估報告，已與合併程序實務不同，且評估報告中所引述之各項財務資訊皆假設其資訊正確且能允當表達公司之財務及經營狀況，並未對其進行任何之查核程序，顯係事後之臨訟補證。且長期股權投資仍係以合併基準日後90年7月10日成交之東森傳播公司買賣交易價格作為評估價值；長期投資中陸輝營造90年有出售價格，評估日卻以評估基準日淨值為負數，估計價值為0元。依商業會計處理準則第15條及第17條規定，存貨係指備供正常營業出售之商品，固定資產指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在一年以上之有形資產，本件東森育樂公司營業項目之一為委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租、出售業務，待售之房地自為其商品存貨，二者性質截然不同，固定資產之房屋可攤提折舊，存貨之房屋則不可攤提折舊。又財務會計準則公報第25號第18段明定，存貨按淨變現價值減正常毛利，供使用之廠房與設備按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值，擬出售之廠房與設備按收購當時之淨變現價值，本件原告不動產有列存貨者，有列固定資產者，卻作相同評價。不動產外之固定資產設備，原告並未預期其使用價值，應按按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，惟本件係以購入成本依耐用年數減已使用年數除耐用年數計殘值率相乘積預估價值。委勘時不動產勘估標的物中臺北海洋館已停業，惟90年仍在營業中且營業情形良好，評估時亦未考慮該項特殊因素等。本件經被告就原告提示之企業價值評估報告書及消滅公司淨資產資料查核結果，以原告未能依財務會計準則公報第25號規定及首揭財政部函釋意旨，將各消滅公司可辨認資產及承擔之負債逐項評估公平價值，證明其列報鉅額商譽存在之事實，且該等消滅公司係處於長期虧損狀態，亦難謂有賺取超額利潤之能力，是原告無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，從而被告否准認列系爭商譽並無不合等語，資為抗辯。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、90年4月6日合併契約書、得易購公司企業價值評估報告書、東森育樂公司企業價值評估報告書、眾庭企業公司企業價值評估報告書、原告91年12月31日商譽計算、財政部95年3月13日臺財稅字第09504509
450號函、經濟部90年8月3日經90商字第09001303050號函、第00000000000號函、第00000000000號函、原告士林分公司未完工程科目明細表、統一發票、轉帳傳票、財政部臺灣省中區國稅局沙鹿分局91年度股利憑單更正通知書、93年5月18日91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、93年8月31日91年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書、90年度未分配盈餘申報核定通知書、90年度營利事業所得稅結算及89年度未分配盈餘申報書、課稅資料歸戶清單、原告士林分公司91年度資產出售一覽表、房地買賣合約書、付款期別明細表、原告平均借款利率表、原告士林分公司財產目錄、證券交易稅代徵稅額繳款書、案關支票、中華商業銀行匯款委託書證明、91年12月30日股份買賣契約書、東森育樂公司90年上半年度營利事業所得稅合併消滅決算申報書、簽證申報查核報告書（資產負債表、損益表、營業成本表、勞務成本明細表、開立統一發票與帳列營業收入調節表、各類給付扣繳資料調節表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表、稅額扣抵比率之計算及盈餘分配項目明細表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表查核說明表）、90年上半年度營業成本明細表、得易購公司營利事業所得稅消滅決算簽證申報查核報告書（資產負債表、損益表、營業成本表、開立統一發票與帳列營業收入調節表、扣繳資料調節表、資產負債及股東權益科目查核說明、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表）、原告總分類帳、分類帳、付冠國利息明細表、付菁達利息明細表、同業往來－應收眾凱利息明細表、應收眾泰利息明細表、應收東森媒體利息明細表、應收陸輝營造利息明細表、原告臺北分公司明細分類帳、原告未攤提費用表、91年10月27日廣告影片製作合約書、原告91年9月20日合約書、簽約酬金發票、外匯收支或交易申報書、匯出匯款申請書、賣匯水單、奧美廣告公司廣告結算清單、原告與東森華榮傳播公司91年9月30日合約書、原告91年度電子化支出表、原告臺北分公司公司導入電子化投資抵減項目認定報告、人才培訓支出費用表、原告南崁物流中心自動供箱理貨出貨物流作業系統輔導報告書、原告查核簽證申報查核報告書（資產負債表、損益表、勞務成本明細表、營業成本表、開立統一發票與帳列營業收入調節表、扣繳資料調節表、資產負債及股東權益科目查核說明、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表稅額扣抵比率之計算及盈餘分配項目明細表、股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表之查核說明、90年度未分配盈餘申報書、未分配盈餘申報書部分項次明細表、財產目錄、原告士林分公司財產目錄、原告臺北分公司影棚設備、辦公設備、電腦設備物流及倉儲設備雜項設備折舊表）；收購成本鑑價結果彙總表、東森育樂公司及得易購公司可辨認資產簡表、原告電視購物全國會員人數即組成輪廓表、眾庭公司、東森育樂公司及得易購公司90年6月30日資產負債表、原告96年7月31日資產負債表、新聞剪報、捷運站週邊地圖、東森育樂公司不動產外之資產與負債公平價值評估報告、臺北市○○區○○段四小段基河路100號等專案評估報告、得易購公司資產與負債公平價值評估報告、華僑銀行損益表及重大訊息公告、得易購公司及東森育樂公司90年6月22日董事會議事錄、流動資產及負債表、合併換股比例會計師複核意見、換股比率區間彙總摘要、東森育樂公司及得易購公司88年度、89年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、東森育樂公司90年上半年度營利事業所得稅合併消滅決算簽證申報總說明、綜合評估結果意見、系爭商譽計算過程表等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：原告所計算之收購成本價格及可辨認淨資產公平價值是否合理？其評價過程有無瑕疵？原告所提出之資料可否證明確有系爭商譽存在？原告嗣後提出之評估報告可否作為有利原告事實認定之依據？被告所核定各項耗竭與攤提及補徵之稅額有無違誤？茲分述如下：
（一）按，行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」其立法理由謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」另民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。」從立法理由觀察，判定行政訴訟是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩，法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。反之，若不具有公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則仍有證據提出責任。惟不管是否為有關公益性質的訴訟，亦無論是否採行職權調查主義，其證據的調查不免時有所盡，要件事實真偽不明的情形仍有可能發生，故需有客觀的舉證責任，為此乃規定本法仍準用民事訴訟法第277條。因此，有關課稅處分之要件事實，其為課稅公法關係發生者，如營利事業所得稅有關營業收入，依上開說明，固應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟費用、成本及損失等應行扣減之項目，則屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，若納稅義務人不提示憑證或其他其所掌握之事證，從證據掌控或利益歸屬之觀點言之，法院即無職權調查之空間，此時倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任。本件原告既主張有系爭商譽之耗竭及攤提，依照前開說明，自應負擔客觀的舉證責任。
（二）本件原告固然提示90年4月6日合併契約書、得易購公司企業價值評估報告書、東森育樂公司企業價值評估報告書、眾庭企業公司企業價值評估報告書、原告91年12月31日商譽計算、眾庭公司、東森育樂公司及得易購公司90年6月30日資產負債表、原告96年7月31日資產負債表、新聞剪報、捷運站週邊地圖、東森育樂公司不動產外之資產與負債公平價值評估報告、臺北市○○區○○段四小段基河路100號等專案評估報告、得易購公司資產與負債公平價值評估報告、得易購公司及東森育樂公司90年6月22日董事會議事錄、流動資產及負債表、合併換股比例會計師複核意見、換股比率區間彙總摘要、東森育樂公司90年上半年度營利事業所得稅合併消滅決算簽證申報總說明、綜合評估結果意見、系爭商譽計算過程表等件為證。但查：
⒈按「營利事業所得稅計算，以其本年度收入總額減除各項
。成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之…三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」行為時所得稅法第24條第1項及第60條定有明文。另「各項耗竭及攤折…三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下…（四）商譽最低為五年。」亦經行為時營利事業所得稅查核準則第96條第3款第4目規定甚明。
⒉次按，公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段規
定：「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」又財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」貳、定義：「⒋本公報用語定義如下：⑴企業合併：係指一個公司與一個以上之公司因股權之移轉而合併為一個經濟個體。⑵購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部份，應列為商譽。…」參、會計準則：「…⒘收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽…資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。…⒙企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。…⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單…按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。」而財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函令謂：「（一）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定…可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」係主管機關基於職權，依據行為時所得稅法第24條第
1項及第60條等相關規定所訂定具有技術性之行政規則，為法律必要之補充，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，自可加以適用。
⒊依據上開說明，公司合併採購買法者，始得將收購公司收
購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，並可於稅法上攤折。其中所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，或依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項就有價證券、應收款項、存貨、廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務等，按上述財務會計準則公報第25號規定分別予以衡量。然本件原告收購當時有關消滅公司資產之評價，並未依上述規定逐項衡量，而係以當時資產負債表等財務報表上之數字為基礎，逕為計算該等消滅公司之資產淨值，此觀原告所提示之90年4月15日由眾信企業管理顧問股份有限公司出具之3家公司企業價值評估報告書之內容（參見本院卷二第44頁至第63頁）即可知。原告於合併當時既未按照財務會計就購買法之規定，對取得之可辨認資產為逐項衡量，僅係援引財務報表上之帳面數字，則其片面對於系爭年度申報攤折之金額所為之認定即難認係公平價值。
⒋此外，上述評估報告內容亦有多項不合理之處：
⑴依合併契約書第2條記載，三方同意東森育樂公司及得
易購公司於合併基準日後之資產、負債及有關權利、義務，由原告概括承受，然依東森育樂公司及得易購公司90年6月22日董事會議事錄討論事項2之記載：決議通過將前開公司之淨值（股東權益）全數轉入原告之股本及資本公積，並無盈餘分配予股東之情事等語（參見本院卷二第37頁）。本件被消滅公司既未因合併而獲利，顯見該公司之賺取超額利潤之能力尚屬有限，豈會有鉅額商譽存在？況且，上開消滅公司係處於長期虧損狀態，分別有東森育樂公司及得易購公司88及89年度營利事業所得稅結算申報核定通知書在卷足憑（參見本院卷二第76頁至第79頁），更見原告申報有鉅額商譽之不合理。
⑵另企業合併乃茲事體大，其中企業評價部分更是併購案
裡極重要之一環，不僅可影響合併對價之決定，亦影響股東之利益甚鉅，故公司法定有相關規範以保護股東權益。例如，公司法第316條規定股東會對於公司合併之決議應以特別決議行之；同法第317條規定公司與他公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約提出於股東會；而合併契約依同法第317條之1規定，應以書面為之，並記載存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項等。可知，企業在合併前，即應就企業價值及淨資產等進行評價，以利決定合併對價及給付方式等重大事項，並記載於合併契約，提報董事會及股東會決議。惟本件原告等三家合併公司之企業價值評估時間在90年4月15日（參見本院卷二第45頁、第52頁、第59頁），竟在合併契約簽訂日90年4月6日之後（參見本院卷二第36頁），且換股比率評估亦遲至合併基準日（參見本院卷二第66頁）始完成，俱不合理。另合併契約並未明定換股比率基準日，惟依「合併換股比例會計師複核意見」記載，其各項評估逕以90年3月31日為評估基準日（參見本院卷二第64頁），並未書面言名，亦有違常情。
⑶又原告以90年7月10日（合併基準日之後）買賣東森華
榮傳播股份有限公司（以下簡稱東森傳播公司）之每股交割價格22元（參見本院卷二第67頁），估計東森育樂公司及原告長期投資潛在獲益，惟得易購公司雖亦轉投資東森傳播公司（參見本院卷二第69頁），卻未估計該項長期投資潛在獲益；而原告等三家合併公司皆轉投資（參見本院卷二第69頁及第71頁）陸輝營造有限公司（以下簡稱陸輝公司），雖東森育樂公司90年度營利事業所得稅決算申報會計師查核報告書（參見本院卷二第74頁），載有該公司出售陸輝營造有限公司股權，並有成交價格，卻未估計該項潛在收益，顯見本件合併案之企業估價並非完整。
⑷再評估原告等三家公司每股價值，方法不一，原告以股
東權益加計長期投資潛在收益；東森育樂公司以股東權益加計長期投資潛在收益，與上市公司、上市公司不含金融保險、觀光類股等最近一年股價淨值比計算每股價值區間；得易購公司以股東權益與上市公司、上市公司不含金融保險、百貨類股等最近半年股價淨值比及本益比計算每股價值區，分別有該三家公司之企業價值評估報告書附卷可稽（參見本院卷二第44頁至第63頁）。
⒌雖原告主張其於本院審理時，另提示中華徵信所、中華不
動產事務所所作之評估報告，以證明本件確有原告所主張之商譽存在。但查：公司合併時，董事會應就合併有關事項，作成合併契約提出於股東會，而股東會對於公司合併之決議應以特別決議行之，又合併契約應記載存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項等，已為前揭公司法規定甚明。系爭合併契約書第3條、第4條亦記載關於合併公司之資本及換股比例等事項。換言之，不論該評價方法是否符合上述購買法之標準，均係合併公司當時所採之評價方法，以對應原告當時相對付出之收購成本，亦即收購成本之決定乃係基於收購當時對消滅公司資產狀況之評價，此等評價自無法於合併完成後，另行藉其他評價方法重建，蓋此以不同評價方法追溯當時資產及負債之價值，原非當時原告訂定收購成本之考量因素，故原告迄於96年間再委由上述徵信所、事務所提出之評估報告，已非合併實情。況且，原告於本院審理時提出之上述徵信所評估報告，係以90年6月30日為評估基準日，在東森育樂公司、得易購公司查核報告書所列之財務資料下，對其等資產與負債價值作一綜合性評估，評估過程復係以公開交易市場及原告所提供之各項資訊為主要參考依據，建立在該等資料假設為完全正確之前提上，有該等評估意見書之「報告總結」在卷可憑（見本院卷一第122、202頁）。核該96年始為之評估報告內容，既係以原告提供之資料為主要依據，而原告提供予該徵信所之資料復未經查核驗證，且有多項瑕疵，例如：⑴就東森育樂公司長期投資東森華榮傳播公司之股價評估，係以合併基準日後之90年7月10日成交價格，而非收購日之價格作為評估價值（參見本院卷二第84頁至第86頁）。⑵另依查核報告書所載，陸輝公司係長期投資，90年仍有出售價格，惟評估時卻以評估基準日淨值為負數估計價值為0元（參見本院卷二第84頁至第86頁）。⑶委勘時不動產勘估標的物中臺北海洋館已停業（參見本院卷二第92頁），惟90年仍在營業中，且營業情形良好，評估時亦未考慮該項特殊因素等。益徵該等事後所為之評估報告不足代表收購當時東森育樂公司等消滅公司資產之真實狀況。此外，依商業會計處理準則第15條及第
17條規定，存貨係指備供正常營業出售之商品，固定資產指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在一年以上之有形資產。本件東森育樂公司營業項目之一為委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租、出售業務（參見本院卷二第90頁），待售之房地自為其商品存貨，二者性質截然不同，固定資產之房屋可攤提折舊，存貨之房屋則不可攤提折舊。又財務會計準則公報第25號第18段明定，存貨按淨變現價值減正常毛利，供使用之廠房與設備按收購當時相似產能廠房設備之重置成本；但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值；擬出售之廠房與設備，按收購當時之淨變現價值。本件原告不動產有列存貨者，亦有列固定資產者（參見本院卷二第73頁及第75頁），卻作相同評價，已有未合。不動產外之固定資產設備，原告並未預期其使用價值，應按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，惟本件係以購入成本依耐用年數減已使用年數除耐用年數計殘值率相乘積預估價值（參見本院卷二第91頁）。故原告所提上述96年度始為之評估報告，均無足為其有利認定甚明。至於，原告擷取合併換股比例會計師複核意見中就合併公司經營狀況與未來發展條件之說明、東森育樂及得易購公司企業價值評估報告書中就該公司之簡介，另主張該等消滅公司具高知名度及行銷通路，具企業賺取超額利潤之能力，為其決定收購成本之依據云云，然此抽象敘述，既因消滅公司資產與負債於合併當時未經依會計準則規定，評定其公平價值而無從佐證其真實性，自尚難徒以此遽認系爭商譽存在之事實；再合併後公司經營績效提升原因多端，尚不得據合併完成後，存績公司經營效益之提升，率而推論消滅公司於合併時必有商譽存在，故原告此部分主張，亦非可採。
⒍綜此，被告認上述評估報告所載非為消滅公司資產及負債
之公平價值，無法據以認定收購當時之對價是否包含商譽，致無法採計系爭商譽攤折金額。此外，復查無其他積極證據足資證明上開商譽確實存在，則此無法證明導致事實真偽不明之不利益自應歸諸原告，揆諸首開說明，即難認原告之申請為有理由。
六、綜上所述，原告無法舉證證明其因合併而取得消滅公司商譽之事實。從而，被告以原告無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，乃剔除其91年度商譽攤提數16,638,719元，核定各項耗竭及攤提為15,256,083元，進而補徵應納稅額2,146,164元，並無不合，原處分及訴願決定均予維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月22日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官周玫芳法官劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中華民國97年4月22日
書記官林佳蘋