裁判字號：臺灣新竹地方法院98年易字第186號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：家庭暴力防治法
臺灣新竹地方法院刑事判決98年度易字第186號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1320號），本院判決如下︰
主文甲○○犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○係乙○○之兄，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。民國98年1月4日晚上8時45分許，甲○○在其位於新竹縣竹北市○○○○街○○巷○號2樓住處，接獲其女兒 張沛琪 來電要求甲○○至新竹市南寮前妻住處接張沛琪返家，甲○○隨即於同日晚上8時50分許出門，適居住在同址3樓之乙○○亦欲出門前往新竹光復路拜訪友人陳賜龍，兩人復在新竹縣竹北市○○○○街○○巷○號1樓門口內之樓梯間相遇，因其等2人前即有嫌隙，乙○○認甲○○阻擋其離去，即伸手越過甲○○身軀欲開啟大門而與甲○○有肢體之碰觸，詎甲○○竟基於傷害人身體之犯意，徒手以拳頭毆打乙○○之頭部1拳，嗣乙○○跌倒後，甲○○復接續前揭傷害之犯意，徒手以拳頭毆打乙○○之臉部1拳，致其受有左眼挫傷、下唇部0.8X0.3公分擦傷等傷害（乙○○所涉傷害犯行，經本院以98年度易字第187號刑事判決判處拘役40日）。
二、案經乙○○訴請新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、檢察官對於被告提出之與告訴人發生肢體衝突完畢後等待警察到場處理期間，由其配偶丙○○蒐證錄製之錄音光碟爭執其證據能力：
㈠、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力，最高法院97年度台上字第734號裁判意旨參照。
㈡、查被告提出之蒐證錄音光碟係因與告訴人發生肢體碰觸後，在等待警察到場處理之過程中，被告及其配偶丙○○與告訴人乙○○及其母 張鄒秀英 之對話而側錄其等對話內容所提出一節，業據被告自承在卷（見本院卷第69頁），並經證人即被告之配偶丙○○證述屬實（見本院卷第127頁反面），是被告提出之蒐證錄音光碟屬通訊保障及監察法第29條第3款規定之「監察者為通訊之一方」。又被告側錄與告訴人等人之對話內容起因於被告與告訴人等已因另案毀損、恐嚇等刑事案件互相提告而生齟齬等情，復據證人丙○○結證明確（見本院卷第127頁反面），並有丙○○之台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣新竹地方法院檢察署檢察官98年度偵字第8524號不起訴處分書、本院98年度易字第187號刑事判決各1份附卷可稽（見本院卷第99頁反面至102、116至118頁），是其動機應係在保全證據，實難謂係出於不法目的，本院認符合通訊保障及監察法第29條第3款之規定，是被告既非以暴力、刑求之方式取得告訴人之陳述，其有虛偽陳述之可能性甚低，故本院認不得僅因未得告訴人同意而側錄之私人蒐證錄音光碟為不法取證，即逕而排除該蒐證錄音光碟之證據能力，是被告提出之蒐證錄音光碟，應認有證據能力。又該錄音光碟內容業經本院勘驗並逐字製作譯文，有本院勘驗筆錄1份在卷為憑（見本院卷第119至121頁），檢察官對此亦不爭執，是該錄音譯文亦有證據能力，至有證據能力之證據，非謂該證據已經本院採信具備相當之證明力，僅足供本院判斷事實之真偽而已，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦認有於前揭時、地，與告訴人乙○○發生肢體衝突之事實，惟矢口否認有何傷害犯行。辯稱：98年1月4日晚上8時45分伊女兒打電話給伊要伊去伊前妻家接伊女兒回家，伊到晚上9點的時候要下樓梯，走到1樓大門那裡，就聽到告訴人從3樓急速的跑下來，伊門還沒開，告訴人就攻擊伊頭部，告訴人用他的右手打伊頭部後面，伊轉過身來，告訴人又打伊胸部，伊就用右手擋住告訴人，再用左手虎口架著告訴人的脖子，把告訴人推回背靠在鐵門上，看告訴人沒有繼續攻擊的動作，伊就放手，告訴人就馬上回伊一句：「你竟然敢回手，我要告你傷害罪」，是告訴人打伊，伊當初有打電話報警，而告訴人不敢報警，警察來的時候，告訴人趕快跑掉，當時告訴人完全沒有受傷等語。經查：
㈠、上揭事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中指訴綦詳（見偵查卷第10、18頁），證人乙○○並於本院審理時具結證述：「（在98年1月4日上午8時50分左右，請陳述當天發生的經過。）被告先下到一樓樓梯間門口，我從三樓下來也到樓梯間門口，被告就轉身擋住大門，用食指比割喉手勢，我不理會他，伸手從他背後開門，有稍微碰到他，他就說我打他，就開始攻擊我，當時燈光不亮，他先用哪一手攻擊我，我不清楚，但是他是攻擊我的臉部，我就用左手抓住他的右手，他就用左手的手指頭扣住我的喉嚨，被我掙脫開後，他就繼續用拳頭打我頭，...。」、「（你剛剛有提到被告有攻擊你的臉部跟頭部，分別是那裡？）眼睛跟嘴巴。」、「（被告第一次攻擊你的臉部時，有無打到？）有，被告是用拳頭攻擊我，我有跌倒，第一拳打到我眼睛。」、「（依照你去驗傷的診斷證明書，你的下唇有擦傷流血，這是怎麼造成的？）也是被甲○○打到的，被告第一拳打到我時，我退後絆到東西跌倒，應該是我跌倒的時候，甲○○繼續攻擊我的頭部、臉部。」、「（你跌到的時候，臉部有撞到地上或是其他的東西嗎？）沒有。」等語明確（見本院卷第12
4、125頁反面），又證人即被告之配偶丙○○於本院審理時具結證述：「（甲○○與乙○○於98年1月4日晚上8時50分所發生衝突，你有無親眼目睹？）我在二樓客廳，他們在樓下一樓的門口，我聽到他們對話聲音，那天98年1月4日我休假約九點時，我女兒打電話要我先生去南寮載他，我先生問我要不要一起去，因為那天我在客廳有事要做，我就跟他說你自己去，我先生一走出客廳，剛要下樓，聽到後面有急促的腳步聲，穿拖鞋的，從三樓下來，接著聽到我先生很大聲說「ㄚ」，接著就聽到乒乒乓乓，好像有靠到門，撞到門旁東西滑下去的聲音，並有一兩聲的對話，沒多久就聽到有人上三樓的聲音，...。」、「一樓門口進來我婆婆有放掃把、畚箕等。」、「（你剛剛說「聽到乒乒乓乓，好像有靠到門，撞到門旁東西滑下去的聲音」是什意思？）我也不知道，我不知道當時的情形，我就是有聽到感覺有東西碰到門的聲音。」等語（見本院卷第127、128頁），證人丙○○證述聽聞撞到門旁有東西滑下去乒乒乓乓的聲音，核與告訴人指訴遭被告攻擊有絆到東西而跌倒等情狀互核相符，是告訴人乙○○之指訴，尚非虛妄，應堪採信。
㈡、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡以一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院92年度台上字第3039號裁判要旨可供參考。查被告辯稱：係因要出門時，突遭告訴人攻擊，才以右手擋住告訴人，再用左手虎口架著告訴人的脖子，把告訴人推回背靠在鐵門上等語（見本院卷第68頁），而被告與告訴人積怨已深一節，業經證人乙○○、丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第124頁反面、第127頁反面），參諸常情，被告突遭素有怨隙之告訴人碰觸肢體，勢必對告訴人已有戒心，被告並於另案審理時證述：把告訴人推到門上，再用伊左手虎口控制告訴人的脖子，伊就說「竟敢打我」等語（見本院卷第106頁），是被告主觀上已認為遭受告訴人攻擊，情緒勢必處於憤怒、激動的狀態，上情亦據證人丙○○於本院審理時結證在卷（見本院卷第128頁），又衡以常理，毆打攻擊他人，以手腳較為便利，告訴人實無以臉部之身體部位攻擊被告，而捨棄手腳不用之理，觀之告訴人受傷部位係位於眼及下唇，而非手腳四肢部位，此有衛生署新竹醫院診斷證明書存卷可查（偵查卷第12頁），茍被告僅有防禦抵擋之自衛動作，告訴人焉有可能在臉部受傷，而手腳卻無任何傷害之情形，縱認被告所辯已先遭告訴人攻擊一節屬實，衡以被告自承習武近30年（見本院卷第131頁反面）等情觀之，其在情緒激動之狀態，出手阻擋，其力道非無可能使告訴人受傷，是被告反擊之行為，已非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之還擊行為，而係基於傷害之毆打行為無訛，而告訴人受傷部位，與其證述遭被告毆打之部位大致相符，益徵告訴人指訴遭被告毆打頭部、臉部等情節，堪以採信。
㈢、又告訴人於遭被告毆打後立即聯絡其兄 張仁勇 載告訴人前往醫院驗傷一節，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第124頁），核與證人即被告之弟張仁勇於另案審理時結證：伊接到電話是8點不到9點，告訴人說被被告打傷，要 伊載 告訴人去醫院，伊就從新豐開到竹北，當時有看到告訴人嘴角和眼部受傷，記得醫院有拍照等語相符（見本院卷第111頁），並有告訴人使用之門號0000000000號行動電話於98年1月4日20時50分09秒、同日21時01分33秒與證人張仁勇使用之門號0000000000號行動電話通話明細1紙供參（見本院卷第115頁），而告訴人確係於同日晚上9時43分許即至醫院驗傷一節，有行政院衛生署新竹醫院98年11月30日新醫歷字第0980007893號函暨其所附告訴人病歷資料1份可查（見本院卷第73至7頁），衡以經驗法則，遭人毆打受傷，為保全證據，勢必於最短時間內至醫院驗傷，以取得資料準備作為日後訴訟之主張，況被告與告訴人間既已生齟齬，告訴人遭被告毆打，隨即離開現場至醫院驗傷，亦與常情無違，被告辯稱：於案發後隨即報警，告訴人未及等待員警到達即先行離去，其傷勢有造假之虞云云，並未提出其他事證供本院審酌，僅空言否認犯行，無足憑採。
㈣、至被告提出之錄音光碟，係被告與告訴人發生肢體衝突完畢後，被告報警於等待員警到場期間，始由證人丙○○所側錄一節，除據被告供承甚明（見本院卷第69頁），並經證人丙○○證述屬實（見本院卷第127頁反面），錄音對話內容告訴人雖有提及被告又敢報警等語（見本院卷第120頁），惟該錄音光碟既係事後所側錄，對於被告與告訴人發生肢體衝突之過程均無所悉，錄音所得內容已難作為對被告有利之認定，況被告既認其遭告訴人攻擊而報警，於等待員警到場處理所為之錄音蒐證行為，亦僅係證據保全，與其有無反擊還手毆打告訴人無涉，尚不得因本件係被告主動報警，即遽而推論被告並未毆打告訴人，被告之辯解，不足採信。
㈤、此外，復有新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所勤務分配表、員警工作紀錄簿1份存卷可查（見本院卷第88、89頁）。綜核上情，本件事證明確，被告傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按：（一）被告行為後，刑法第41條第2項至第8項雖業於97年12月30日修正，經總統於98年1月21日公布，並於98年9月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，係採從舊從輕之原則。而所謂法律有變更，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，屬於科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，應依前揭規定，比較適用最有利於行為人之法律，有最高法院96年度臺非字第58號、第234號判決可資參照。惟有關易服社會勞動折算標準為6小時折算1日，期限為最長1年，修正後刑法第41條第2項、第3項、第5項已定有明文，其標準係屬固定，並不涉及法院裁量權之行使，非屬科刑規範事項變更，自不生新舊法比較之問題，故本案無刑法第2條法律變更規定之適用；（二）又依修正後刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動」。而刑法施行法第3條之2規定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年9月1日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，其立法理由謂：「依刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知…至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，故98年9月1日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，無庸再向法院聲請裁定諭知折算標準」。準此，本件有修正後刑法第41條第2項之適用，是被告若未聲請易科罰金，依法得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知；（三）又刑法第41條、刑法施行法第10條，復於98年12月30日修正公布施行；並增訂刑法施行法第3條之3，且於98年12月30日公布施行，依修正刑法施行法第10條第2項規定：「刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行。」及刑法施行法第3條之3規定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」，本件修正刑法第41條第1項雖將原「受6個月以下有期徒刑」修正為「受6月以下有期徒刑」，但依立法理由所載僅為求用語統一；另修正刑法第41條第1項但書雖將「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，修正為「但易科罰金」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；另將刑法第41條第4項：前2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，修正為：前2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或「易服社會勞動」，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，依其立法理由謂：確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，同為不得易科罰金與不得易服社會勞動之事由，造成因該事由而不得易科罰金者，亦應不得易服社會勞動。惟不適於易科罰金者，未必不適於易服社會勞動。爰將現行第1項及第4項「確因不執行所宣告之刑」之規定，分別修正為「易科罰金」及「易服社會勞動」觀之，應係將「確因不執行所宣告之刑」明文化，分別係指「易科罰金」（第1項）及「易服社會勞動」（第4項），是本件被告得易科罰金之條件及折算標準均不生法律變更情事，不生新舊法比較問題，先予敘明之。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告於案發時為告訴人之兄，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，被告前揭犯行，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑，附此敘明。被告先後毆打告訴人頭部、臉部各1拳，時間緊接，且係基於一個傷害犯意所為之多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。爰審酌被告與告訴人為手足至親，雖平日已有嫌隙，遇有偶發爭執，仍不思以和平理性方式處理，率爾出拳毆打告訴人，實值非難，犯後猶否認犯行，態度難認良好，惟衡以告訴人所受傷害傷勢尚屬輕微，及其學歷為專科畢業，從事氣功教學工作，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第五庭法官蔡欣怡如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國99年4月14日
書記官曾柏方附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。