裁判字號：臺灣基隆地方法院109年聲字第302號刑事裁定
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣基隆地方法院刑事裁定109年度聲字第302號
109年度聲字第304號聲請人即被告 劉智傑 上列聲請人即被告因傷害案件，不服本院於民國108年11月19日所為之第一審判決（108年度訴字第606號），於逾上訴期間後聲請回復原狀並補行上訴，本院裁定如下：
主文聲請及上訴均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告劉智傑因傷害案件，經本院以108年度訴字第606號判決分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年，惟聲請人未收受判決書之送達，即收到執行傳票，顯然剝奪聲請人上訴二審之權利，為此聲請回復原狀，並聲明依法補行上訴程序。
二、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，此為修正前（即民國108年12月17日修正通過、109年1月15日公布、109年1月17日施行前）之刑事訴訟法第349條前段所明定。次按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第362條前段亦有明文。再者，109年1月15日修正公布之刑事訴訟法第34
9條前段固規定「上訴期間為20日」，惟依109年1月15日增增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之12第3項規定：上訴期間於108年12月17日修正通過之刑事訴訟法施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第349條之規定。是依其反面解釋，若上開108年12月17日修正通過之刑事訴訟法第
349條規定於109年1月17日施行時，依修正前之刑事訴訟法第349條前段規定，上訴期間（送達判決後10日）已屆滿者，則上訴期間之計算，仍應適用修正前刑事訴訟法第349條前段規定，即上訴期間為10日。又被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明，其陳明之效力及於同地各級法院，刑事訴訟法第55條第1項、第2項亦有明定。再依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第136條、第137條、第138條之規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人或其他有辨別事理能力之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，並自寄存之日起，經10日發生送達效力。
三、次按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀；因遲誤上訴或抗告或聲請再審期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之；非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之；聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為；又回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之，刑事訴訟法第67條第1項、第68條第1項前段、第2項、第3項、第69條第1項前段分別定有明文。
是聲請回復原狀，依法本以當事人非因過失不能遵守期限者為限，所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限由於自誤，即不能謂非過失。
四、經查：㈠聲請人因傷害案件，經本院於108年11月19日以108年度訴字
第606號判決分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年，有判決正本在卷可查。又聲請人於該案審理中，於108年10月22日準備程序、108年11月5日審理程序，均陳明指定以基隆市○○區○○○街○○巷○○○號7樓為送達地址，且經本院告以「你指定送達地址後，之後不論是傳票或裁判書等任何訴訟文書，均不會再寄送其他地址，若有變更，得隨時向法院陳報，是否瞭解？」，均明確答稱「瞭解」（本院109年度聲字第302號卷第5至7頁），又迄全案確定送執行為止，本院亦未曾收受聲請人任何有關已變更其住、居所或請求本院將判決正本另送至其他地址之陳報或書狀，此情業經本院依職權調閱108年度訴字第606號卷宗核閱無訛。而本院於
108年11月19日宣判後旋即製作判決書正本，並依法交付郵務送達至聲請人上開陳明並指定之住居所，因郵務機關未獲會晤聲請人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃於10
8年11月28日寄存於送達地之警察機關基隆市警察局第四分局安樂派出所，並製作送達通知書2份，1份黏貼於聲請人上址住居所門首，另1份置於聲請人上址住居所信箱或其他適當位置，以為送達等情，有本院送達證書附卷可稽（同上卷第9頁），則依上揭民事訴訟法第138條第2項之規定，上開判決已於108年12月8日發生合法送達之效力。又聲請人陳明並指定之送達處所位於基隆市內，故無在途期間；且聲請人當時並未在監或在押，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可考（同上卷第11頁）。是聲請人如對本院前開刑事判決不服而提起上訴，依前開規定，其上訴期間之計算乃自108年12月9日（即送達生效之翌日）起算10日，即至108年12月18日（星期三）到期屆滿。因此，聲請人至遲應於108年12月18日前提起上訴，其程式始稱適法，惟聲請人遲至109年3月12日始向本院提出上訴，此有被告刑事上訴狀之本院收文戳章在卷可憑，顯已逾越上訴期間。
㈡查本院既已將判決書正本合法送達於聲請人陳明並指定之住
居所，聲請人實際有無前往警察機關領取、領取時間為何，即非所問，不影響送達之效力。而聲請人明知上開案件定於
108年11月19日宣判，卻不為相當之注意而未前往警察機關領取判決書正本，致遲誤上訴期限，其遲誤自屬可歸責於己之過失，而無容許回復原狀之餘地。從而，聲請人回復原狀之聲請，於法不合，為無理由，應予駁回；其補行之上訴亦失所附麗，因已逾法定上訴期間，不合法律上之程式，且無從補正，應併予駁回。
五、依刑事訴訟法第69條第1項前段、第220條、第362條前段，裁定如主文。
中華民國109年3月19日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官施又傑法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中華民國109年3月19日
書記官陳柏宏