裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度重訴字第31號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民(現羈押於臺灣桃園看守所)指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第575號）本院判決如下：
主文甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。
扣案第一級毒品海洛因磚肆塊及包裝（海洛因淨重1532.59公克，純度69.65%，純質淨重1067.45公克，包裝用牛皮紙及塑膠袋重
50.37公克）暨束腰帶壹只均沒收，海洛因（含包裝用牛皮紙）併銷燬之。
事實
一、甲○○於民國85年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣南投地方法院以85年度埔刑簡字第217號判決判處有期徒刑2月，已於86年3月20日易科罰金執行完畢，詎仍不知悛悔。明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，並為行政院依當時懲治走私條例第2條第4項（95年7月1日修正為第3項）公告「管制物品項目及其數額」甲類第四款所定管制進出口之物品，不得持有、運輸或私運進口臺灣，竟與知情之己○○(已於89年3月29日經最高法院以89年度臺上字第1611號判處無期徒刑確定)及另一姓名不詳之成年人共同基於自大陸運輸第一毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，於88年3月15日下午6時許，在中國大陸深圳之「長安百貨公司」旁，由甲○○在其所駕駛車號不詳之自用小客車上，將其所有，內已藏放第一級毒品海洛因磚4塊（先以牛皮紙包裝為4塊，再以其所有之塑膠袋包裝於外，海洛因淨重共1532.59公克，純度為百分之69.65，純質淨重1067.45公克，包裝用牛皮紙及塑膠袋重50.37公克）之束腰帶綁於己○○腰部，言明事成後將會給付「走路錢」（未言明金額)，並告知己○○於返抵臺灣後，在桃園中正國際機場之排班計程車候車處，自會有前開不詳姓名成年人前來接應。己○○旋身繫該束腰帶，於同日下午由中國大陸深圳搭機飛往香港，再自香港搭乘中華航空公司CI618號班機返回桃園中正國際機場，以此方式自大陸私運管制物品及運輸第一級毒品海洛因入境。嗣於翌（
16）日凌晨零時20分許，在中正國際機場之入境第十三號檢查檯受檢時，因神色緊張為海關人員搜索查獲，扣得上開海洛因磚四塊（含包裝之牛皮紙、塑膠袋）及供運輸海洛因所用之束腰帶一只。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、關於證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決參照）。本案查獲毒品經依前開作業流程，送法務部調查局鑑定並出具之88年4月2日（88)陸字第88133582號鑑定通知書，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第1項、第2項分別定有明文。依上開規定，證人己○○於其被訴違反毒品危害防制條例案件（本院88年度重訴字第14號、臺灣高等法院88年度上重訴字第60號，最高法院89年度臺上字第1611號，下稱己○○毒品案件）第一審、第二審審理期間向法官所為之陳述，自具有證據能力；其於本案偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，且與事實具有關連性，亦應具有證據能力。
三、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文，本件臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄一紙為海關人員依法合法檢查，職務上所製作者，入出境資訊連結作業資料，亦為承辦入、出境公務員依實際紀錄所制作，並無非法取證而無證據能力之情形，依刑事訴法第一百五十八條之四反面解釋，均有證據能力。
四、卷內現場查扣之海洛因磚4塊（含包裝之牛皮紙、塑膠袋）、束腰帶，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其證據能力，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審判期日依法調查，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，自均具有證據能力。
貳、關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告甲○○雖否認與己○○相識及有本件犯行，辯稱本件與其無關云云，其辯護人亦以己○○雖於其被訴毒品案件中指陳係被告指示其將扣案海洛因帶回臺灣，然己○○於該案件中知悉所涉罪名最低法定刑為無期徒刑時，其恐為求減免刑責，已有輕率指認共犯之嫌，而其於本案98年5月7日偵查、98年6月29日審理中作證，均已澄清其攜帶海洛因與被告無關，因被告於98年3月19日返臺即經法院裁定予以羈押，至同年5月18日始獲交保在外，己○○於98年5月7日偵查中作證時，其證言無受到影響可能，亦非於戊○○、丁○○二人在同年6月8日、16日接見後始為改口，可見可信度極高。證人戊○○、丁○○二人出庭作證亦均陳稱不認識被告，僅受友人之託前往關心己○○平日生活，別無其他用意，自無證據證明公訴人所舉戊○○、丁○○二人接見己○○與被告有關，是本件自無從證明被告有被訴犯行等語。惟查：
㈠、有關己○○於前開時地自大陸運輸及私運扣案毒品海洛因進口臺灣為海關人員查獲，並扣得上開物品之犯罪事實，業據己○○於其被訴毒品案件第一、二審審理中供承甚詳，並有海洛因磚4塊（含包裝之牛皮紙、塑膠袋）、束腰帶1只扣案暨臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄一紙、扣押物品清單附於該案卷（偵查卷第6~8頁）可證。扣案之海洛因磚4塊經送鑑定結果，確係毒品海洛因，合計淨重1532.59公克，純度69.65%，純質淨重1067.45公克，包裝重50.37公克，亦有法務部調查局88年4月2日（88)陸字第88133582號鑑定通知書一紙（同案第一審卷第17頁）足憑。己○○並於該案經最高法院判決有罪確定，有各該判決附卷可參。己○○於本院另坦承該案查扣之4塊毒品海洛因係以牛皮紙分開包裝，外面再用塑膠袋包起來等語（98年6月29日審判筆錄33頁），顯見己○○確有以上開束腰帶1只藏放扣案毒品海洛因磚4塊，自大陸運輸及私運入境臺灣無訛。
㈡、本件己○○與被告原為舊識，係被告於上開時地，將已藏放扣案毒品海洛因磚束腰帶綁於己○○腰部，言明己○○於返抵臺灣後，在桃園中正國際機場之排班計程車候車處，自會有人前來相認並拿取毒品。己○○旋身繫該束腰帶自中國大陸深圳搭機返回桃園中正國際機場之事實，亦據己○○於本案偵查中（88年12月31日、98年4月6日筆錄）證述甚詳，後者並經具結在案，核與己○○於其被訴毒品案件第一審88年5月28日、7月2日、7月14日訊問、
9月22日審理時陳述情節相符，己○○並於該案第一審88年9月1日訊問時指認被告之口卡無訛。己○○於其被訴毒品案件第一審訊問時陳稱與被告為南投鄰居，係因一時糊塗而有本件犯行；於本案偵查中另稱與被告並無糾紛或仇恨等語（偵查卷13頁），足見己○○係因犯罪後悔咎始供出被告。證人乙○○亦證稱知悉被告與己○○為朋友，並見二人常在一起，其並曾與被告及己○○一起搭機入、出境等語，顯見己○○所述應非憑空杜撰。而己○○曾於
98年2月22日、3月15日均與乙○○搭乘相同班機出、入境，另於同年2月26日、3月2日曾與被告搭乘相同班機入、出境；乙○○亦曾於87年2月10日、16日、88年1月
16日與被告搭乘相同班機入、出、入境，亦有三人之入出境資訊連結作業資料附於偵查卷可佐。亦見己○○陳稱與被告為舊識，應信而有徵。
㈢、己○○雖於其被訴毒品案件偵查中及88年4月15日第一審訊問時，於本案98年4月24日、5月7日偵查中及嗣後於本院之證言均否認被告有參與犯行，被告之辯護人並以己○○恐為求減免刑責，已有輕率指認共犯之嫌云云為被告辯護。然因己○○被訴毒品案件係於88年12月16日經臺灣高等法院以88年度上重訴字第60號判決有罪，上訴後於89年3月29日經最高法院以89年度臺上字第1611號判處無期徒刑確定，有各該判決附卷可參，己○○於本案88年12月31日偵查中之陳述，已在其被訴毒品案件臺灣高等法院判決日期之後，其於本案98年4月6日偵查中具結之證言，更在其被訴毒品案件判決確定之後，己○○已無為求減免刑責輕率指認共犯或予誣指之可能及必要。己○○於本案偵查中亦陳稱係因一時貪念才答應被告，而且會耽心家人的安全；在調查局那麼講，是因為不想害甲○○等語（偵查卷第89、90頁），顯見其嗣後改稱本件與被告無關，並非無因。況再參酌檢察官所提出，曾於98年6月8日至澎湖監獄接見己○○之戊○○於本院坦承並證稱於接見時有下列之談話：「張（指戊○○，下同）：你朋友拜託我來找你，有一個問題，您聽我說就好了。…他說明天你就說你不認識他。」「張：明天說，說不認識他，你家庭跟旅社的費用，他會負責到底。」「馮（指己○○，下同）：
我知道。」「張：你就說不認識他就好了。」「馮：我不認識他，還是他不認識我？」「張：你都說不認識他就好了。」「馮：好啦。」「張：你也蹲十多年，…說太多害人也不好…後面他也負責到底。」證人丁○○亦坦承並證稱其於98年6月16日接見己○○時有下列之談話：「馮：
我昨天接到調單。29日要出庭。…我想說那天的時候…說不認識就好了。…好啦，我會儘量，這你放心啦。…叫他放心，我29日可能下禮拜我就會被借回去。」戊○○、丁○○雖均否認其陳述與本件有關，且稱與被告不相識等語，但己○○已坦承於本年6月間僅有本案作證而已，而戊○○於接見所稱「他說『明天』你就說你不認識他。」應指本年6月9日，己○○於丁○○接見所稱「我『昨天』接到調單。29日要出席。」應係指同月15日接到「調單」（按，應指傳票）無疑，恰與本案於98年6月9日開庭（行準備程序）、同月29日審理之期日完全相符，證人等顯係誤認法院將於該二日傳喚己○○作證甚明。再己○○確係於98年6月15日下午4時40分接獲本案之傳票，亦有該送達證書附卷可證，顯見己○○、戊○○、丁○○所述內容均指本案且與被告有關，至無可疑。被告苟非有參與本件犯行，縱經通緝到案，亦無庸勾串己○○為其有利之證言，並為願意「負責到底」之承諾，益見證人己○○就被告為共犯之相關證言，應與事實相符，至被告所辯，則為卸責之詞，己○○事前否認、嗣再改稱被告有參與本件犯行，戊○○、丁○○稱其接見與被告無關云云，均為迴護之語，委無可採。辯護人辯護意旨亦難為被告有利之證明。本件被告犯行明確，洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於前開行為後，刑法相關規定業經修正公佈，並自95年7月1日施行。刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前1銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10倍，再經折算，即為新臺幣30元，因修正後已提高為新臺幣1千元以上，修正後規定並非較有利於被告；被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，但依新法亦非較有利於被告；被告行為時刑法第37條第1項、第2項原規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」行為後該條項修正為：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」修正後之規定於本件被告犯行亦非對被告較為有利；被告行為時刑法第47條關於累犯之規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後該條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為依該條修正前後之規定均構成累犯，修正後之規定顯非對被告較為有利；被告行為時刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。
」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」本件應適用減輕其刑之規定，詳如後述，自以修正前之規定對被告較為有利。被告行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後該條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅為實務見解之明文化，不生新舊法比較問題；依上述綜合比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，自應適用修正前刑法之規定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，且屬行政院依被告行為時懲治走私條例第2條第
4項（後修正為第3項）授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦有規定。
被告與己○○及另一姓名不詳之成年人共同基於自大陸運輸第一毒品海洛因及私運管制物品海洛因進口臺灣之犯意聯絡而有本件犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告行為時懲治走私條例第2條第1項原規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」嗣於91年
6月26日修正為「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」並自公布日施行。嗣再於95年5月30日修正為「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」並自同年7月1日施行，經比較修正前後之規定，以被告行為時之懲治走私條例第2條第
1項之規定對被告最為有利，自應適用行為時之規定論處；被告行為時毒品危害防制條例第四條第一項規定：「運輸第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」嗣於92年7月9日修正，該條僅增列第4項規定，並修正原第5項之內容，惟第1項之內容不變，自不生新舊法比較之問題，逕行適用修正後之規定論處。被告與己○○及另一姓名不詳之成年人間，就上開犯行互有犯意聯絡行為分擔，應為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從較重之運輸第一級毒品罪處斷。被告於85年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣南投地方法院以85年度埔刑簡字第217號判決判處有期徒刑
2月，已於86年3月20日易科罰金執行完畢，詎仍不知悛悔再犯本罪，為累犯，惟因毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪，法定刑係死刑或無期徒刑之罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項不得加重。本件被告與己○○運輸入境之海洛因淨重1532.59公克（純度69.65%，純質淨重1067.45公克），與當前其他動輒運輸數十公斤或數公斤者有異，其運輸之毒品未及流入市面即為警查獲，對國人身心健康尚未造成實際戕害，衡酌其犯罪情節，如處以法定最低刑之無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，茲依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的，犯罪後否認犯行，惟運輸之海洛因甫進入我國即為警查獲，尚未造成毒害等一切情狀量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權五年。
四、扣案之海洛因磚4塊（淨重1532.59公克，純度69.65%，純質淨重1067.45公克）為第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。又鑑定機關法務部調查局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，堪認本件用以直接包裝海洛因磚4塊之牛皮紙並未與海洛因完全析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。本件被告用以運輸海洛因之束腰帶1只及包裝在牛皮紙外之塑膠袋，依運輸毒品者，為求事機隱秘，以免人多口雜遂使違法行徑不慎外曝起見，率皆自備需用之各類物品，不致假手或借自他人，堪認該束腰帶1只及包裝在牛皮紙外之塑膠袋應屬被告所有，均為供犯本件犯罪之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，行為時懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、第55條、第47條、第59條、第37條第
2項，判決如主文。本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第一庭審判長法官呂永福
法官顧正德法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官簡慧瑛中華民國98年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。