臺灣高等法院106年度侵上訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國106年06月13日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第112號上訴人即被告 洪承億 選任辯護人 楊永成 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院105年度審侵訴字第58號，中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵字第962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
洪承億緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應給付代號0000000000號女子（即A女）新臺幣參拾肆萬伍仟元，給付方式為：自民國106年6月15日起，按月於每月15日前給付新臺幣壹萬伍仟元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。
事實
一、洪承億於民國（下同）104年9月間某日，經由朋友介紹透過LINE通訊軟體互加好友後認識代號0000000000號女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），進而交往，而於同年10月間成為男女朋友，其明知A女為14歲以上未滿16歲之少女，於交往後竟分別於105年1月底某日、105年2月初某日及105年農曆過年前某日，先後3次，在新北市○里區○○○街○○號「新八里汽車旅館」，經徵得A女之同意，以其手指插入A女性器陰道或以其性器陰莖與A女之手接合、插入A女之口腔或性器陰道內而為性交行為共計得逞3次。
二、洪承億明知A女係12歲以上未滿18歲之少年，竟於104年10月間成為男女朋友後發生性交行為前（即105年1月底前）某日，以其手機安裝之通訊軟體LINE要求A女在其住家自行拍攝全裸之猥褻行為照片，A女旋以其手機通訊軟體LINE將其上開自行拍攝全裸之猥褻行為照片2張傳送予洪承億供其觀覽，以此方式製造少年為猥褻行為數位照片檔案之電子訊號。
三、案經A女之父即代號0000000000A訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告洪承億既因觸犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女之身分遭揭露，依上開規定，對於A女及其父之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決所援引以下作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告洪承億及其辯護人就證據能力均表示沒意見（見本院卷第55-56頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯行之依據及理由：㈠上揭犯罪事實一，業據上訴人即被告洪承億於原審及本院審
理中自白不諱（見原審卷第21、26頁、本院卷第57頁），核與A女於警詢及偵查中證述相符（見105年度偵字第9062號卷〈見不得閱覽卷即105偵9062卷〉第7-17、38-40頁）。
並有A女手繪「新八里汽車旅館」房間現場位置圖2張、被告與A女LINE訊息對話翻拍照片4張、馬偕紀念醫院淡水分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺北市士林區調解委員會調解書各1份在卷可佐（見105偵9062卷第0-4至0-6、25-30頁、105年度調偵字第962號卷第2頁）。而被告於本件犯罪行為時，已知A女為14歲以上未滿16歲之女子，除據被告供認不諱外（見105偵9062卷第4、47頁），並據A女證述在卷，復有A女之代號與真實姓名對照表在卷可按。
足認被告自白與事實相符，堪認屬實。
㈡辯護人辯稱：兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之構
成要件是要有拍攝或製造，被告要求A女自拍裸照以LINE傳送給被告，並不該當於該條項構成要件云云。惟查兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（原兒童及少年性交易防制條例第27條第1項，詳後述）其中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之照片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片，係屬創造照片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內，被害人因聽從被告要求自行拍攝有關其本人為猥褻行為之照片並以LINE傳送之電子訊號，均屬該條項所定之製造行為（最高法院105年度台上2025號判決要旨參照），辯護人辯稱：被告要求A女自拍全裸猥褻照片，並以LINE傳送給被告，並不符合上揭條項製造之構成要件云云，容有誤會。
㈢綜上所述，本件被告犯行，事證已臻明確，堪予認定。
二、按兒童及少年性交易防制條例業於104年2月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第0000000000號令定自106年1月1日施行。又行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。查兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，與修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項規定：「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，僅文字、文義修正及條次移列，此觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條立法理由：「一、條次變更，由原條文第27條移列。二、將『未滿18歲之人』修正為『兒童或少年』。三、為資周全，將原條文第1項『錄影帶』修正為『影帶』；另於第1項、第2項及第3項增列「照片」二字，並酌作文字修正。…」自明。揆諸前揭最高法院判決意旨，非屬刑法第2條第1項所指法律變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定。
三、論罪：㈠查A女為00年00月生，有真實姓名年籍對照表存卷可考（見
不得閱覽卷〈即105偵9062卷〉內、原審證件存置袋），且被告自陳知悉A女案發時係14歲以上未滿16歲之女子（見10
5偵9062卷第47頁），仍對之為上開性交行為。又所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋參照）。被告要求A女於上開時間所拍攝之全裸照片，並以LINE傳送給被告之電子訊號，係A女裸露身體及私密處之畫面，客觀上均達足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻之數位圖檔電子訊號。被告明知A女係屬12歲以上未滿18歲之少年，仍對之為上開犯行，事證明確。
㈡核被告就事實一所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14
歲以上未滿16歲之女子為性交罪。就事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。公訴意旨認被告所為係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之罪，然已業據本院審理時告知被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，且被告及其辯護人並於本院審理時就該條項罪名為被告辯護，無礙被告訴訟防禦權之行使，本院自得併予審理。
㈢按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利權益與保障法第112條第1項定有明文。是以刑法各罪未就年齡要件特設處罰規定者，固應依該條項規定加重其刑，然被告對A女所犯之刑法第227條第
3項及違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，前者已將「對於14歲以上未滿16歲之男女為性交」列為犯罪構成要件、後者亦將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，兩者均以被害人年齡而設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。
㈣被告就先後3次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪及製
造少年為猥褻行為之電子訊號罪間，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由：㈠原審同上認定，依據刑法第227條第3項、兒童及少年性剝
削防制條例第36條第1項規定，並審酌被告明知被害人A女係14歲以上未滿16歲之女子，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，為滿足私慾，要求A女自行拍攝全裸猥褻行為照片並以通訊軟體傳送供其觀覽，又先後3次與之性交，所為對被害人身心健康與人格發展造成嚴重影響，所為均屬可議，惟念及其犯後已知坦承犯行，業與被害人A女及其法定代理人成立調解願賠償被害人新臺幣（下同）40萬元，然因經濟狀況不佳，僅先後賠償被害人部分款項，此有卷附之臺北市○○區0000000000000000號調解書在卷可憑（見105年度調偵字第962號卷第2頁），並據告訴人即A女之父於本院審理時陳明在卷（見本院卷第58頁），犯後態度尚可，暨考量其為高職畢業之智識程度、未婚、在菜市場擺攤之生活狀況等一切情狀，量處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共3罪，各處有期徒刑4月；又犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑6月，並就得易科罰金之罪部分併諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金之罪部分併定其應執行之刑。又被告本件行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、公布，並自10
5年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項提及：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，即沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而兒童及少年性交易防制條例業於104年2月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第0000000000號令定自106年1月1日施行，是該條例第36條第6項沒收之規定為刑法沒收章之特別法，原判決雖疏未說明，稍嫌疏漏，惟不影響判決本旨。查被告製造上開猥褻行為電子訊號之手機未據扣案，且被告於供陳該手機業已更換，所有資料沒有了，其看完A女裸照後當下馬上刪除等語（見原審卷第21、
26、27頁），是以上開供犯罪所用之電子訊號，既已刪除不存在，即無以兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告已與被害人A女及其法定代理人達
成調解，願賠償被害人新臺幣40萬元，且被告已獲得告訴人
A女之父及被害人A女之原諒，被告目前亦有正當工作，可分期給付調解金，雖被告不爭執本案犯罪事實及所犯法條內容，願意坦承犯行，然原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。查原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之理由：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷足按，因一時失慮致罹刑章，然犯後已於原審及本院中坦承犯行，並與被害人A女及法定代理人達成調解，有調解筆錄（見105年度調偵字第962號卷第2頁），且A女之父於本院中亦表示A女現在已比較忘記此事，希望被告履行賠償約定，願給被告緩刑處遇（見本院卷第58頁），A女亦具狀陳述願給被告機會，同意給被告緩刑，請法院給被告機會（見本院卷第75頁），本院因認被告經此偵審過程後，應已知所警惕，而無再犯之虞，原宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，其中被告所犯刑法第22
7條第3項之罪，係刑法第91條之1所列之罪，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知其應於緩刑期間內付保護管束。又為使被告能按期履行賠償其與告訴人所約定之調解金額，以確保被告記取教訓，並補償告訴人身心所受傷害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依主文第2項所示內容向告訴人支付損害賠償34萬5千元（即扣除被告已給付5萬5千元，計算方式40萬元－5萬5千元），給付方式為自106年6月15日起，按月於每月15日前給付1萬5千元，至全部清償完畢時止，如有一期未履行，視為全部到期，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果時，告訴人得請求檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請撤銷緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國106年6月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇小雅中華民國106年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。